浅谈建设工程施工合同风险及规避对策.doc

深圳广播电视大学专科毕业论文浅谈建设工程施工合同风险及规避对策（摘要）何佩格风险与效益相伴而生，建筑企业在工程建筑活动中，因其工程项目金额大，涉及面广，生产周期长，质量、安全及其他管理过程相对复杂，面临着各种各样的风险。作为建筑企业重要管理内容之一的工程合同风险管理已成为建筑企业最为关心的问题之一。如何控制建筑企业工程合同管理风险，规避合同风险带来的损失，对提高建筑企业的竞争实力，提升管理水平将起到非常重要的作用。分析建设施工合同风险的表现形式、建筑工程风险识别的特点，提出了规避建设工程施工合同风险及对策。浅谈建设工程施工合同风险及规避对策何佩格在国内当前市场经济条件的环境下，建筑工程承发包双方的权利义务关系都主要是依靠合同来明确。随着建筑市场竞争的加剧，建筑企业从粗放型管理向精细化管理转变已经成为共识。建设工程合同签订应对各种风险权衡预计，科学决策从而达到降低风险的目的。当然，在合同中反映的风险有可能转化成将来的回报，但并不是每一次承担风险都带来与风险相对应的回报，如何加强建筑工程合同管理，提高项目规避风险能力，具有十分重要的意义。一.建设工程施工合同风险的主要表现形式。建筑工程合同风险的损失主要有以下几点：(一)是投资风险。(二)是非建筑企业原因造成的社会风险和客观风险。(三)是主观类风险，这里特指不守诚信的欺诈类风险。（一）投资风险。这类风险包括由于设计失误、施工不善、材料缺陷、施工人伤亡、第三者财产损坏或人身伤亡、自然灾害等原因对工程投资工期、质量等造成的不利影响。出现工程质量风险、安全生产风险技术管理风险、资金风险、人员因素的风险、 材料因素的风险等。 （二）非建筑企业原因造成的社会风险和客观风险。1.政治风险。稳定的政治环境将对工程建设产生积极有的影响。反之，则给参与方带来顾虑或压力，加大工程建设风险。 2.法律风险。一个国家颁布或修订的工程建设、外汇、税等方面的法律法规，将直接影响工程建设各方面的权利和义务从而影响业主和承包商的根本利益。 3.市场风险。因为建设市场处于整个市场的大环境中，规化程度和市场的秩序是否稳定，都直接影响建设工程的正常进行。(三)主观类风险。主观类风险主要是指信用风险，良好的信用机制是一个市场是否成熟的重标志。业主能否按合同约定支付承包商工程款，承包商能否按同要求施工，一方面取决于合同和有关法律法规的约束，另一面也取决于对信用的重视程度。二、建筑工程风险识别的特点。任何建筑企业不可能在承揽工程时不承担风险但如何承担风险，承担多大风险，以及如何化解风险是一个建筑企业不得不关注的问题。化解风险之前必须对其进行识别，风险管理实际上就是一个识别、确定风险和实施化解风险的过程。建筑工程风险识别有以下特点：(一)个别性，由于建筑工程的地点不同，投资方不同，地区间自然环境、政治经济环境的差异，使工程的风险有很大的差异。反映在合同风险中，建筑企业应对投资方拟建的工程的意图和投资方诚信度做专门考察，认真研究其项目的风险个别性。(二)风险的识别是由人来完成的，无论是专家团还是领导层都面临本身专业知识和社会实践经验的限制因此，在风险识别时，要注意征求广泛的意见，收集一切有用的信息。(三)鉴于建筑工程所涉及的风险因素较多，尽量对风险评级，作定性和定量分析，建立初始风险清单。(四)对风险结果的不确定性要作出适当的预测，但不要过于乐观，因为它是随时间和事物发展而变化的。总之，只有在充分评价拟建项目风险的特别点后才能正确评价风险的大小和危害程度。在风险识别过程中要通过多种方法进行判断。在建筑工程合同风险管理上，风险评价要充分考虑企业自身的经济目的，要对不守诚信类风险高度重视和充分评价，因为许多投资方诱使建筑企业垫资承揽工程项目，待工程竣工后这类投资方或长期欠拖款或将工程出卖转让抵押等。这类事件在国内发生不少，造成建筑企业很大的损失。三、规避合同风险的对策。风险管理的目的，就是通过有效的管理避免风险的发生或减少风险事件发生后带来的损失。认识到风险存在的必然性，就要对各个环节可能出现的风险进行识别，采取应对措施，把所有应做的工作都做到位。一旦某项风险被识别和界定，那它就不再是一种风险，而变成了一个管理问题。在建设工程合同的订立和实施过程中，规避风险的对策,根据侧重点的不同，采取不同的方式有效地监控管理风险。(一) 在策略上面施工单位要注意规避风险与转移风险。让风险在双方合理分配，作为建筑方要注意一些免责条款的研究，不要轻易的接受建设单位的一些免责条款，否则在行过程当中建设单位就有可能引用法律的障碍与合同当中的依据来作为借口，对建筑方的损失拒绝赔偿，并且用这种免责条款来推卸责任，这样就会造成施工单位的重大损失而处于被动。因此，建筑方要对风险性质有透彻的认识，如果经过分析，建筑方认为承担风险是不经济的。那么，必须采取拒绝风险的对策。任何一方，无论是业主还是承包商在根据其预测签订合同时，都必须确定他是否准备接受预测不准所产生的风险。在合同中加入变更和索赔的条款也有利于防范和转移风险，如对设计变更和其他变更的工程量确定，以及对由此引发的工程价款的确定，这有利于建筑企业免于额外损失。加入必要的索赔条款有利于化解投资方和其他第三方给建筑企业造成的损失，特别对客观风险如不可抗力等巨大灾难带来的损失。在合同中尽可能加入工程保险条款。实践证明，虽然风险化解的方式很多，如风险回避、风险自留、损失控制、风险转移等。但能使自己损失最小的方式还是风险转移，工程保险就是风险转移的最好手段和途径。风险回避是风险管理中比较消极的一种方式，但是也具有一定的合理性和科学性，因为如果经过预测，管理风险的费用超出了由于承担风险带来的收益，那么就应该回避风险，把风险降低到零，但建筑方也失去了可能获利的机会。建设工程每一项活动都存在大大小小不同的风险。工程建设不可能回避所有的风险，因此，应适当运用其他的风险对策，勇敢面对风险。(二)在施工方面可采取分包,转包,劳务分包。关于分包施工单位通常指的分包是指房屋建筑、市政设施的专业分包和劳务分包。专业分包就是指一定要给具有一定资质的企业。劳务分包中我们施工单位要分包给在劳务方面做得比较专业的企业，在劳务分包的时偶而会出现包工包料的内容，包料要特别注意其材料的质量。在分包时要注意相应的资质，及合同约定的不能承包方面的说明条款，避免违法分包。 关于转包。1.承接了工程，整个工程全部由其它人施工。施工单位在这方面要注意签订合同不要与联营方签订名称为联营的合同 ，签订为内部责任管理合同。相应的工程管理人员、项目经理等都由我方来派出，所有这类工作有员工的工资都由项目中支出。从而表现出双方只是一种内部管理，不是外部在包，在出现诉讼时，就会很好的起到抗辩作用、保护作用。2.在接到工程之后 ，把整个工程肢解成几大块 。进行全部的分包，这样的分包是违法转包 ，故在整体工程上还是由我们施工单位公司企业施工 ，仅在一些专项工程上面再分包出去，这样会比较更好的符合法律规定。 (三)对工程进度款拨付要有详细的约定。一般的工程进度款都是按月付款。而如何申请拨款、如何申报文件、申报数额等相关拨付程序要进行详细的约定。在通用条款中，14天之内建设单位向施工单位支付进度款。在通常过程中，会出现建设单位拨款不及时。施工单位应该制定相应的通知书，如果价款没有支付，施工单位一定要对工程作相应延期、进行停工等，由此产生的损失由建设单位承担，并发通知于建设单位。 如有的投资方希望建筑企业垫资施工，建筑企业如同意，对于这点在合同中要加入防范条款，比如说加入索要履约保证金或银行履约保函或有效的担保条款等。有的投资方的拟建工程各种手续不全，特别是土地使用许可证等，则建筑企业在合同中要特别指明有此造成的后果由投资方负责，在施工过程中由此引起的损失也要由投资方负责。有的投资方希望建筑企业在工程竣工后，分若干年交付工程款，建筑企业则应在合同中加入要投资方寻找合适的担保人的条款。在合同中加入变更和索赔的条款也有利于防范和转移风险，如对设计变更和其他变更的工程量确定，以及对由此引发的工程价款的确定，这有利于建筑企业免于额外损失。例如在假设以下条件下： 1、人工费可能上调10%； 2、钢材上涨10%，商品砼不变，非主要材料不考虑； 3、图纸与工程量清单误差在2%，今后工程量可能变更5%；那么合同中可以如下约定： 1、造价管理机构人工预算单价调整，人工费可以调整并计费； 2、钢材价格上涨5%以内由施工企业承担，超出部分由发包人承担； 3、图纸与清单总误差2%以内由施工企业承担； 4、工程量变更按实际发生调整。(四)对合同条款上面的不可抗力条款的要量化。 不可抗力又称人力不可抗拒,它是指在合同签订后,不是由于订约者任何一方当事人的过失或疏忽,而是由于发生了当事人既不能预见,又无法事先采取预防措施的意外事故,以致于不能履行或不能如期履行合同,遭受意外事故的一方可以免除履行合同的责任或延期履行合同。对于不可抗力的确切含义不同的法律在解释上并不统一,但精神原则大体相同,主要包括: (1)意外事故必须发生在合同签订以后；(2)不是因为合同当事人双方自身的过失或疏忽而导致的；(3)意外事故是当事人双方所不能控制的,无能为力的关于不可抗力事故的范围,应在买卖合同中订明。通常有下列三种方法：(1)概括式规定：即在合同中不具体规定哪些事故属于不可抗力,而只是笼统地规定“由于不可抗力的原因”，至于具体内容和范围并未具体说明；(2)列举式规定：即在合同中详细列明不可抗力的范围；(3)综合式规定.合同中列明可能发生的不可抗力事故的,又加上“其他不可抗力的原因”的文句,这样就为双方当事人共同确定未列明的意外事故是否构成不可抗力提供了依据。在建设工程施工合同中，为了规避给企业带来的风险，应对对合同条款上面的不可抗力条款的要量化。如战争、地震、风、雪、雨等自然灾害。达到的自然灾害要划分到具体的数量化 (如下雨的XXlnlrl、风力Nxx级等)。 (五)在责任条款的担保上做工作，从而降低风险的系数。 在开工准备阶段，就要根据合同要求编制施工组织设计，安排生产计划，制定项目的工期、质量、成本及安全目标；项目实施期间要加强现场施工和安全管理，组建强有力的项目班子，对工程实施全过程管理，避免因工期延误、质量问题、人员、材料、设备浪费及发生安全事故带来的风险。同时，要建立配套的组织体系、责任体系，确保目标实现。施工单位可以要求业主对施工单位的工程价款的支付进行担保 ，对签订合同过程中材料设备的采购、检验 、施工现场的管理、及其违约条款要十分的重视与明确的约定，如果出现施工合同方面问题就要和相关人员进行沟通商议，来进一步的补充、完善。（六）注重风险索赔1、要注意和重视索赔资料的收集和准备。在施工合同履行过程中，由于一些不可预测风险的发生，如发包方不能履行合同或不能完全履行合同，而使建筑施工企业遭受合同价款以外的损失和工期影响，建筑施工企业就要依法索赔。索赔的成功很大程度上取决于强有力的索赔证据，如会议纪要、施工日志、工程照片、设计变更、业主指令、物价指数及气候条件等。因此，建筑施工企业应注意和重视索赔资料的收集，并及时合理地提出索赔是使工程法律风险合理合法转移的有效措施。2、注意索赔方法和策略。索赔方法通常以单项索赔为主，单项索赔事件简单，容易解决，而且能及时得到补偿。当索赔事件发生后，严格按合同规定的要求和程序提出索赔，并保证索赔事件真实，同时要有足够证据来证明索赔事件是由于对方责任引起的。如遇突发性索赔事件，要强调即使一个有经验的工程师也难以预见，并要指出在事件发生后建筑施工企业为减少损失已采取的有力措施及发生的费用，用证据和事实促进索赔成功。风险管理是一个动态发展的过程管理，业主和承包商必须清楚风险和收益是相伴的，在风险来临时应头脑清醒，并勇于面对，不能将风险回应行动视