英国法的域外移植.doc

英国法的域外移植英国法的域外移植在中世纪后期，欧洲大陆在接受罗马法基础上所形成的大陆法系已呈众芳争妍之势，而英国法仍不过在大不列颠岛的南部一花独放。英国法虽然较成功地抵御了罗马法的侵袭，循着自己独特的路径前进，但与同时期欧洲大陆罗马法复兴运动的繁荣气派相比，却显得形单影只，以致某些不甘寂寞的英国法学家建议效尤欧洲大陆国家，将英国法编纂成典。1他们决不会想到，自十七世纪后，随着英国的对外殖民扩张，他们那种在欧洲大陆没有找到“知音”的普通法，竟被成功地移植到亚洲、非洲、北美洲和大洋洲的广大国家和地区；也更不会料到，当今世界竟会有1/3的人口生活在其法律制度属于普通法系或深受普通法系影响的国家或地区。2另一种统计表明，世界上生活在普通法系的人数比生活在大陆法系的人数多一倍。3即便这种统计数字不十分精确，至少它说明普通法系在当今世界法律体系中的重要地位和影响。那么，英国法为什么会被其他国家和地区接受？它是如何被输入到其他国家或地区的？同其他法系法律的传播相比，它在向域外移植时有哪些特点？回答这些问题，不仅有助于了解普通法系的形成和发展过程，而且还可以揭示法律移植的某些一般规律。一、英国法向域外移植的过程和方式英国法在向域外移植的过程中，因遇到不同的社会环境而采取了不同的方式，具有不同的结果。（一）殖民地社会尚未进入文明时代，在殖民者到来之前，那里没有国家和法律。澳大利亚、新西兰和美国前英国殖民地便属此类。1770年英国人在澳洲东南岸登陆，定名该地为新南威尔士。1787年英国开始向澳大利亚东部殖民，次年首建殖民区于新南威尔士；1804年又拓建殖民区于现在的塔斯马尼亚州。其后，殖民范围不断扩大，到十九世纪中期，英国殖民的触角已遍及澳大利亚各地。随着殖民区的建立和发展，英国的政治和法律制度不断被移植到新的领土中去。1787年根据英国政府授权，在新南威尔士建立刑事法院，适用英国刑事法律；1823年确立适用英国法律的民事法院；1826年，新南威尔士等四个殖民区正式成立，英国颁布澳大利亚司法条例，规定凡1828年7月25日在英格兰生效的普通法和制定法，在这些殖民区亦有效力。1829年成立西澳大利亚，1834年成立南澳大利亚，并规定其成立之时在英国有效的法律同时在这两个殖民区亦发生效力。除此，英国议会有权制定适用于澳大利亚的特别法律，殖民区有立法权的机构所制定的法律不得与英国的法律相抵触，英国枢密院司法委员会是各殖民区法院的最高上诉审级，英国法院的判决特别受到各殖民区法院的尊重。根据英国政府的特许，新南威尔士和维多利亚于1855年率先制定了宪法，其他殖民区随后也获得制定宪法的特许，这些宪法获得了英国议会的确认，到1901年澳大利亚联邦成立时，英国的法律在那里已被成功地接受。1769年，英国的航海家J.库克（james Cook，17281779）发现新西兰，十八世纪末开始向该地移民。1839年英王签发特许状，将其在新西兰所获取的领土划归澳大利亚的新南威尔士殖民区管辖。1840年英国政府迫使土着居民毛利人的酉长签订割让主权的怀唐伊条约（Treaty of Waitangi），规定土地只能向英国出售。1841年新西兰变成英国的一个独立殖民地，并建立法院。1852年英国议会颁布新西兰宪法法令。在其变成独立的殖民地之前，英国法已被采用，后来仿照澳大利亚殖民地的法律制定了许多法律。1858年新西兰议会颁布法律规定，1840年1月14日以后在英格兰有效的法律，只要可适用于新西兰殖民地，便作为该地法律加以适用。新西兰的法院实行遵循先例原则，对英国法院的判决十分尊重，其最高上诉审级是英国枢密院司法委员会。在美国前英属殖民地时期，虽然新的移民没有遇到文明的国家组织和法律制度的抗拒，但因移居美洲移民与英国政府的复杂关系和心态，接受英国法经历了一个十分曲折的过程。1492年哥伦布发现新大陆。十六世纪后欧洲殖民者相继涌入。英国人自1607年在弗吉尼亚建立第一块殖民地，在吞并其他欧洲殖民者领地和侵夺印第安人领土的基础上，殖民范围不断扩大，到1732年形成了大西洋沿岸的十三个殖民地。殖民地大体分为三类，即业主殖民地、王室殖民地和自治殖民地。由于它们形成的方式不同，其组织结构和受英国政府的控制程度也不同。但它们都有议会和设有总督，后者或由英王任命，或由业主任命，英王批准。殖民地议会握有地方的立法权，代表殖民地利益；总督是英王在殖民地的代表，按照英国的旨意行使管理权，并对殖民地的立法实行监督。在法律上，根据“加尔文案”（Calvins Case 1608）所引伸出来的原则，英国殖民地居民应自动适用英国法。英国政府为北美殖民地制定的法律虽对其具有效力，但这类法律大都与经济贸易有关，因为英国最为关心的是从殖民地那里获取经济贸易利益。在整个十七世纪，英国法没有被殖民地大规模地接受。它们所适用的法律主要是：（1）圣经中的法律和从中引申出来的一些正义、公平之类的原则。（2）殖民地议会制定的法律，其中许多是基于自然法、社会契约之类的理想概念，如1648年马萨诸塞一般法律和自由，规定了言论自由、迁徙自由和保释、上诉的权利等，这类内容在当时的英国是无法实现的，故常遭英国当局的指责和否决；十七世纪末，各殖民地多以法典的形式表述法律，这些法律要么基于政治理想，要么基于圣经的原则。（3）在找不到可适用的法律时，依照普通法的概念和原则处理纠纷。之所以会出现这种局面，主要原因有：第一，移居北美的英国人大多曾受到过英国当局的宗教或政治迫害，他们对作为英国制度组成部分的英国法律自然怀有敌意；第二，殖民地的居民多是新教徒，在马萨诸塞和宾夕法尼亚等地宗教势力尤为强大，遇有纷争，他们倾向于通过牧师根据圣经解决；第三，初期，殖民地人们接触不多，与英国的联系也较松散，他们面临的主要问题是维持生存，不需要复杂的法律；第四，法律专业人员十分缺乏，无法适用英国法那样复杂的概念和繁琐的程序；第五，英国法的一些概念和制度不适合殖民地的条件。到了十八世纪，各殖民地开始大量地采用英国法。首先这是因为，随着殖民地经济、政治和文化的发展，原来那样简单的法律已不能满足需要。其次，殖民地人民发现普通法可以用于反对英王*，保护自己。由于受到法属殖民地加拿大和路易斯安那的威胁，殖民地的英国移民转而把采用普通法看做被认同的纽带。再次，美国政府加强了对殖民地的监督和控制，英国枢密院不仅有权受理来自殖民地的上诉，而且对殖民地的立法实行监督，常以殖民地的立法与英国法相抵触为由宣布前者无效。据统计，从1696年到独立战争前，被枢密院宣布无效的殖民地立法不下400项。4最后，英国的一些法律书籍渐被引入，一些律师和法官被送到英国培训，以律师为核心的法律职业阶层开始形成，其地位和声誉不断提高，后来在美国独立运动中，这些人发挥了重要作用。所有这些，促成了殖民地对英国法的接受。殖民地日益强大起来，英国当局的统治罗网也随之收紧。这引起了殖民地人民的强烈不满，终于在1776年爆发了独立战争，1776年7月4日发表了独立宣言。战争