新劳动合同法操作指南讲义0.doc

第十一讲 劳动合同的特别规定（上）在劳动合同法中，有“特别规定”这一章，包括三个方面的内容：集体合同；劳务派遣；非全日制用工。集体合同1集体合同的定义所谓集体合同，又称团体协约、集体协议等，是指用人单位与本单位职工，根据法律法规的规定，就劳动报酬、工作条件、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项，在平等协商的基础上，通过集体协商，签订的一种书面协议。目前，在我们国家，集体合同还正在发展之中，有很多不完善的地方，这其实也是劳动者权益得不到很好保护的一个重要原因，也就是说，我们国家过分注重了个人劳动合同，而忽视了集体合同。看一个企业的劳动者的权利是否得到了很好的维护，重要的一点是要看企业的全体劳动者是不是跟企业建立了一种良好的集体劳动合同关系。我个人认为，如果劳动者与企业建立了良好的集体劳动合同关系，那么对劳动者维护权益来说，远远比建立个人劳动关系重要得多。在集体合同里，我们会看到，合同双方不再是一个单个的员工和一个庞大的企业，而是用人单位和工会（或职工代表）之间形成的一种劳动合同关系。2集体合同的签署如何签署集体合同呢？一般而言，集体合同的签订都必须经过以下程序：一是制定集体合同草案；二是审议；三是签字；四是登记备案；五是公布。（1）制定集体合同草案。集体合同应由工会代表职工与企业签订，没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。一般情况下，各个企业应当成立集体合同起草委员会或者起草小组，主持起草集体合同。（2）审议。将集体合同草案文本提交职工大会或职工代表大会审议。职工大会或职工代表大会审议时，由企业经营者和工会主席分别就协议草案的产生过程、依据及涉及的主要内容作说明，然后由职工大会或职工代表大会对协议草案文本进行讨论，作出审议决定。（3）签字。集体合同草案经职工大会或职工代表大会审议通过后，由双方首席代表签字或盖章。（4）登记备案。集体合同签订后，应将集体合同的文本及其各部分附件一式三份提请县级以上劳动行政主管部门登记备案。劳动行政部门有审查集体合同内容是否合法的责任，如果发现集体合同中的项目与条款有违法、失实等情况，可不予登记或暂缓登记，让企业对集体合同进行修正。如果劳动行政部门在收到集体合同文本之日起15日内，没有提出意见，集体合同就会发生法律效力，企业行政部门、工会组织和职工个人均应履行集体合同。（5）公布。集体合同一经生效，企业应及时向全体职工公布，便于职工履行。集体合同更多地反映了企业内部职工的群体利益，集体合同里约定的内容，主要是职工权益，而不是职工义务，更多的是企业的义务，而不是企业的权利。所以说，集体合同对保护企业职工的整体利益是大有好处的。3集体合同的意义和作用（1）对于劳动者来说，集体合同制度是维护自身劳动权益的一种合法而有效的手段。集体合同里规定了企业全体职工应该享受的一些基本的权益或者福利，企业既然通过协商同意了职工的这些权益和福利，就必须去执行，如果企业无法执行合同，就构成了违约行为，企业所有的劳动者都会抗议。对于单独的一个劳动者的抗议，企业或许不放在心上，但是企业所有的劳动者都进行抗议，那么企业就要慎重考虑了。（2）对于政府来说，集体合同制度以法律的形式认可了劳资双方自主解决劳资纠纷的惯例，减轻了政府的压力，有助于保持劳资双方关系的稳定和社会的和谐。（3）对于资方或用人单位而言，集体合同制度有利于减少劳动力管理的成本。很多企业不愿意成立职工工会，认为工会代表职工的利益，会和企业对抗。但实际上，工会的存在并不会对企业的利益构成威胁。【案例】有一个企业的员工因为权益的问题与企业发生了激烈的矛盾，最后几百名员工以罢工来抗争。为了平息这场罢工，当地政府部门也派出相关人员出面协调企业与员工的关系。政府官员对企业的主要负责人说：“召集企业的领导，和员工代表一起开个会，把问题都放在桌面上，由我们帮助你们协调。”企业的领导自然没有问题，他们很快就在会议室集合了。于是政府官员对企业员工说：“现在你们要选出五位职工代表，与企业领导坐在一起开个会，这个会由我们来主持，大家共同商讨如何解决问题。” 可是由于企业没有工会，谁是职工代表呢，怎么来推选职工代表呢？企业领导也很着急，没有职工代表，就无法坐下来商谈，也就意味着员工的罢工依然继续，企业面临的损失将会非常严重。于是企业领导对员工说：“你们推选职工代表，咱们好商量一下如何解决问题。” 职工说：“我们每个人都只代表自己，要商量问题，就要找我们一个一个地谈。”面对这种情况，企业该怎么办？如果和职工一个一个地谈判，那么谈判的成本实在是太高了。在这个时候，企业应该明白工会的作用了。有些企业领导人认为工会和集体合同以保护职工的利益为目的，企业的权益必然受到限制，因此对工会和集体合同怀有抵触心理。但是如果企业不能保障员工的基本权利和权益，即使企业没有工会这样的组织，员工也会自动自发地抗议。所以说，工会组织和集体合同虽然是保护职工权益，但是与企业利益并不矛盾，而且企业在面临诸如职工罢工、抗议等特殊情况时，也会大大降低谈判的成本。4集体合同的内容集体合同的内容涉及了很多方面，比如劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动定额、劳动安全卫生、补充保险和福利、女职工和未成年工的特殊保护、职业技能培训、劳动合同管理、规章制度、职工就业保障、集体合同期限、变更解除终止集体合同的条件、履行集体合同发生时的协商处理办法、违反集体合同责任、履行集体合同监督检查制度，以及双方当事人应当协商的其他内容。也许有人要问，上述种种内容是不是都要在集体合同里有所体现？答案是否定的。作为企业的负责人，可以根据企业的实际情况来选择内容。有些是本企业需要的，就可以放在集体合同里，与职工进行协商；有些是本企业不需要的，在集体合同里，就可以作为选用条款来使用。也许有人会问，是不是企业和员工都必须签订集体合同？答案也是否定的。按照法律规定，员工和企业可以协商是否签署集体合同，也就是说，企业和员工签署集体合同是可以的，但是不签署也是不违法的。5集体合同与劳动合同的区别集体合同和劳动合同很容易混淆，很多人都搞不清楚两者的区别。我们对集体合同与劳动合同做一个对比，就会发现两者有以下六种区别：（1）集体合同与劳动合同的两方当事人是不同的。劳动合同的当事人是由单个的劳动者和企业组成的，而集体合同的当事人是由全体职工和企业组成的，全体职工是由工会或职工代表代表职工，来跟企业的代表一起协商签署集体合同，所以两者的当事人不同。（2）集体合同与劳动合同的内容不同。劳动者个人和企业签订的劳动合同，主要约定的是企业和员工之间的权利与义务，而集体合同里主要约定的是职工权利与企业义务。因为劳动合同是每一个职工和企业分别签订的，所以劳动合同里所反映的都是带有个性的东西，比如说，具体到一位职工，他的工作内容是什么，工资是多少，岗位是什么，享受什么样的福利待遇，等等。而集体合同反映的是企业里所有的劳动者享受哪些最基本的福利待遇，有哪些最基本的保障条件，所以集体合同反映的是共性的问题，而不是个性的东西。（3）集体合同与劳动合同的作用不同。劳动合同的作用是在企业与员工之间建立起劳动关系，约定双方当事人在履行劳动合同过程中的各自的权利与义务，以及合同解除与终止的时间和条件。劳动合同的哪一方不履行约定的义务，都是违约或者违法的。而集体合同更多的作用是约束企业给予职工哪些最基本的待遇，在集体合同里，对于约定的企业的义务，企业必须执行；对于约定的员工的义务，基本上是道义上的。也就是说，集体合同里员工约定的应该履行的义务，员工不履行，或者职工代表不履行，那么企业不可以拿集体合同去告员工。所以劳动合同与集体合同的作用是不一样的。（4）集体合同与劳动合同产生的方式不同。劳动合同是双方当事人一旦建立劳动关系，就必须签署的。而集体合同则不同，因为劳动关系刚刚建立的时候，企业职工人数不多，无法签署集体合同。所以，签署集体合同与劳动合同的时间是不一样的。按照法律规定，劳动合同是双方当事人一旦在平等自愿的基础上，达成共识，就可以签署。而集体合同是双方当事人虽然在平等自愿的基础上，达成了共识，但是还不能签署。因为必须是先制定集体合同的文本，提交职工代表大会，通过职工代表大会讨论通过了，双方当事人才可以签署。（5）集体合同与劳动合同发生法律效力的时间不同。劳动合同是一经双方当事人签署，就马上产生法律效力。而职工代表或者工会，即使和企业签署了集体合同，也不能马上产生法律效力。当双方当事人签署完集体合同后，应该报给相关的劳动行政部门。在法律规定的一段时间内，如果劳动行政部门没有对集体合同提出异议，或者没有给企业任何回复，那么在过了法律规定的时间后，集体合同就自然具有法律效力。（6）集体合同与劳动合同的期限不同。劳动合同有三种期限，即有固定期的、没有固定期的，和以完成一定工作任务为期限的。而集体合同只有一种期限，就是有固定期的，而且时间只能是一至三年。综上所述，集体合同与劳动合同有六种不同，所以对于这两类合同，我们不要把它们混为一谈。6劳动合同约定的工资不能低于集体合同劳动合同法第五十五条规定，集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准，用人单位与劳动者订立的劳动合同中，劳动报酬和劳动条件等不得低于集体合同规定的标准。这是什么意思呢？比如说当地政府规定了一个最低工资标准为每月700元，那么在集体合同中，企业和员工约定的本企业的最低工资就不能低于当地政府规定的700元，应该高于或者至少等于700元。虽然当地政府规定的最低工资是每月700元，如果企业在集体合同中与员工约定的本企业的最低工资是1000元的话，那么企业跟单个劳动者约定的劳动合同里的工资条款就不可以低于1000元，如果低于1000元，这个劳动合同就是无效的。7企业规章制度、劳动合同及集体合同的关系综合前面几章的论述，我们知道企业内部有三种比较重要的法律性文件：一个是集体合同；一个是劳动合同；一个是企业内部的规章制度。有的企业，由于管理混乱，在出现特殊情况的时候，针对某一个具体的问题，在企业规章制度里，制定了具体的有针对性的处理办法规定，然后在集体合同里，也有一个处理办法规定，同样，劳动合同里也有一个处理办法规定，结果三个规定都不一样，那么在处理具体问题的时候，应该按照哪个规定执行呢？当然应该按照集体合同里的规定。因为在企业内部，这三个法律文件的法律规格是不一样的，如图6-1所示，法律规格最高的是集体合同，其次是劳动合同，最后是企业规章制度。换句话说，也就是员工和企业订立的劳动合同，不可以有与集体合同相抵触的内容，企业规章制度里的内容，不能够与劳动合同、集体合同的内容发生冲突，如果发生了冲突，那么就要按照法律规格高的去执行。企业规章制度、劳动合同及集体合同的关系图6-1 企业规章制度、劳动合同及集体合同的关系第五十一条 企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。第五十二条 企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。第五十三条 在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。第五十四条 集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。第五十五条 集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。第五十六条 用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。摘自劳动合同法劳务派遣(一)1劳务派遣的相关知识劳务派遣是我国在建立劳动力市场机制的实践过程中提出的一个现实课题,是我国劳务经济中比较新的一种形式，也是目前发展最快的一种形式。（1）劳务派遣的概念。劳务派遣是指劳务派遣单位根据要派单位(即实际用工单位)的要求,与要派单位签订派遣协议,将与之建立劳动合同关系的劳动者派往要派单位,受派劳动者在要派单位的管理和指挥下提供劳动，劳务派遣单位从要派单位获取派遣费，并向派遣劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系。（2）劳务派遣三方当事人的法律关系。劳务派遣这种新型的用工方式，是由一个劳动者、两个用人单位（即劳务派遣单位、实际用工单位）和三方当事人组成的一种法律关系，如图6-2所示。劳务派遣关系是三方当事人之间的法律关系图6-2 劳务派遣关系是三方当事人之间的法律关系这种法律关系通过两个合同链接起来：一个合同是劳务派遣单位和劳动者签署的劳动合同，另外一个合同是劳务派遣单位和实际用工单位签署的派遣协议，或者叫派遣合同。（3）劳务派遣的运作方式。劳务派遣单位和劳动者签订了劳动合同以后，依据和实际用工单位签署的派遣合同，或者派遣协议，将这个劳动者派到实际用工单位去工作。那么这个劳动者在为实际用工单位工作期间，实际用工单位为该员工支付的工资和各种保险，可以转交给劳务派遣单位，由劳务派遣单位发给这个劳动者。这是比较典型的劳务派遣运作方式。（4）劳务派遣的特点。第一，劳务派遣的法律关系，要比劳动合同的法律关系复杂得多。因为劳动合同是两方当事人之间的关系，而劳务派遣则多了一方当事人，显而易见，当事人越多，法律关系越乱，所以当劳务派遣出现问题的时候，解决起来就比解决劳动合同关系里的问题要复杂。第二，作为一个劳动者，本来就处于弱势地位，在劳务派遣中，作为被派遣的劳动者，弱势地位更加突出。道理很简单，和劳动合同相比，在劳动合同关系里，处于弱势地位的劳动者，面对的是企业这样的强者，而在劳务派遣的关系里，一个劳动者要面对两个强者，即劳务派遣单位和实际用工单位，所以他的权益被侵害的可能性会更大。2法律对劳务派遣单位的基本要求有些国家就劳务派遣有专门的立法，比如日本有工人派遣法，美国也有类似的劳务派遣法。在我国，由于劳务派遣处于初级发展阶段，而且对劳务派遣的管理也比较落后，因此目前还没有对劳务派遣单独立法，只是把它放在劳动合同法里，作为一节来处理。虽然内容不太多，但对劳务派遣的规定还是比较详细和周到的。（1）劳务派遣单位应当按照公司法有关规定设立，注册资本不少于50万元，这是一个基本的要求。在我国某些地方的人才交流中心，或者是一些类似中心之类的机构，也从事着劳务派遣的活动，但是劳动合同法实施以后，这些机构就不可以做了，因为劳动合同法的规定非常清楚，劳务派遣单位必须按照公司法规定设立，也就是说必须是企业，而且要求注册资本不少于50万元。（2）劳动合同法第五十八条规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。对于这条规定，有人非常赞赏，认为可以作为劳务派遣的原则。我们可以举个例子，来说明这条规定所起到的作用。【案例】公司的一批员工正负责某项工程，这批员工是通过劳务派遣的方式使用的，公司与劳务派遣公司签订了派遣协议。按照协议规定，公司在使用这批员工的时候，应该向他们支付的工资和社会保险，都要按月交给劳务派遣公司，由劳务派遣公司为这批员工支付工资和缴纳社会保险。其实这就是很典型的劳务派遣。这批员工在公司工作期间，突然有一天，一个叫李的员工发生了工伤。面对这种情况，公司该怎么办呢？公司是实际用工单位，而和李形成劳动合同关系的是劳务派遣公司，李的社会保险也是以劳务派遣公司的名义来缴纳的，所以李受伤事件发生以后，公司要通知劳务派遣公司，要劳务派遣公司去给李申报工伤，做工伤认定和劳动能力鉴定。鉴定下来伤残等级以后，劳务派遣公司就可以通过社保中心，或者社保经办机构，把李因工伤而影响的收入从社保基金中领回来，转交给他。但是，在这个事件中，还有一个问题没有解决，即李因工伤而停工期间的工资由谁来发放。李发生工伤以后，他要治疗，要请病假，在治疗和病假期间，是公司支付他的工资呢，还是劳务派遣公司支付他的工资呢？李找公司要钱，公司不给。公司负责人说：“你不是我们单位的员工，为什么找我们要停工期间的工资，你应该找派遣公司去要。”结果李就找劳务派遣公司要，劳务派遣公司的负责人说：“我们公司不负担你的停工期间工资，你是在公司发生的工伤，因此你的停工期间工资应该由公司来负担。”结果，公司和劳务派遣公司推来推去，李跑来跑去，到谁那儿都拿不到钱，气得火冒三丈，于是把两家公司一起告到劳动争议仲裁法庭。在仲裁审理的时候，仲裁庭发现，如果员工出现工伤这种情况，到底应该由谁来支付停工期间的工资，公司和劳务派遣公司在派遣协议里没有约定。虽然双方没有约定，但是李肯定要享受停工期间的工资，到底是谁来为李付停工期间的工资？如果仲裁裁决按照劳动合同法的规定，那么应该裁决劳务派遣公司为李支付停工工资。为什么这样说呢？因为劳动合同法第五十八条说，劳务派遣单位是本法所称的用人单位，也就是说，劳务派遣单位应当对劳动者承担全部的法定义务。换句话说，劳务派遣单位是对劳动者承担法定义务的第一责任人。（3）劳动合同法第五十八条还规定：劳务派遣单位应当与被派遣的劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。这个规定是什么意思呢？ 【案例】嘉友公司要用一些临时人员，而且只用半年，于是和劳务派遣机构签署协议，在劳动合同法实施之前，嘉友公司对劳务派遣机构说：“我们要用50名临时员工，只用半年。”劳务派遣机构就跟这50名员工签半年的劳动合同，然后把这50名员工派遣到嘉友公司工作。半年之后，嘉友公司把这50名员工退回到劳务派遣机构。劳务派遣机构也就顺理成章地与这50名员工终止了劳动合同。但是在劳动合同法实施之后，事情就不一样了。嘉友公司对劳务派遣机构说：“我们需要50名临时员工，只用半年。”劳务派遣机构说：“只用半年？那这事肯定不行。因为按照劳动合同法的规定，我们要与员工签两年以上的合同。你们只用半年，那以后一年半的时间我们怎么办？”嘉友公司说：“怎么没有办法呢，按照法律规定，我们把这50名员工退给你们机构之后，你们可以把他们派到别的单位去，如果派不出去，你们就按月支付给他们最低工资，一直支付到合同期满啊。”劳务派遣机构说：“你们说得倒挺好听，但是我们凭什么要出这笔钱啊！”点评：通过这个案例，可以看到，这样的一个规定将会对劳务派遣机构产生重要影响。如果一个企业对劳务派遣公司说：“我们需要临时人员，但只用半年。”劳务派遣公司要想接这个活，就会说：“你们用半年可以，但是半年以后，你们把员工退回来，按照法律规定，他们还有一年半的时间，我们如果能把他们派到别的单位去，当然很好，如果派不出去，那你们就应该按月给这些员工发放最低工资。”企业听到这样的话，就会产生抵触情绪，说：“我们只用半年，承担的风险太多了吧，付出的人力成本也太高了吧，我们不愿意用。”既然企业不答应劳务派遣机构提出的条件，那么劳务派遣机构也不敢和企业做这笔生意。所