明星代言虚假广告的法律责任及其治理意见.doc

分析明星代言虚假广告的法律责任及其治理意见摘要：随着市场经济的发展，明星广告代言越来越普遍，而明星所代言的广告中出现虚假宣传所导致的纠纷也在迅速增加。针对这一现实问题，阐释社会公众选择明星代言产品及明星广告代言失真的原因，并通过剖析现行法律规范、比较国外立法，深入分析明星在此类纠纷中的法律责任，进而提出治理该类纠纷的法律意见。关键词：明星代言 法律责任 治理建议目前，伴随着明星代言广告的增多，随之而来是的由于广告的虚假内容引发的纠纷也在增加。所谓明星代言, 是指以明星作为形象代言的方式来传达品牌独特鲜明的个性主张, 使产品得以与目标消费群建立某种联系, 顺利进入消费者的生活和视野,在其心中树立某种印象和地位。由于明星有着极大的影响力并且在公众心目中享有一定的信誉，所以，一旦发现明星所代言的广告为虚假广告，将产生严重的不良后果，有时不仅对广大消费者的财产是一种侵害，而且对消费者的人身都将是一种很大的伤害。但目前在我国的法律中并没有一部法律对明星代言广告的行为进行规制，对明星的权利义务进行规范，所以在出现明星虚假广告的纠纷时，明星总能“合法”的逃脱法律的制裁，不承担责任，这对于信任明星的消费者来说是非常不公平的。因此，对于明星代言虚假广告的法律责任的研究，将会对立法者提供一些有价值的参考，对尽早出台相关法律有所帮助。一、我国明星代言虚假广告现状不久前，邓婕等代言三鹿奶粉导致婴儿肾结石事件，著名相声演员郭德纲代言的藏秘排油减肥茶广告被认定为虚假广告，正印证了“重大事件的发生总是和某些个人的魅力交相辉映”，联系到频频被曝光的唐国强代言的北京某医院治疗不孕不育，到刘嘉玲代言的SK-，再到刘蓓代言的某药品广告、傅艺伟代言的“胡师傅”牌无油烟不粘锅加上一怒之下状告广告代言明星，要求其与相关企业承担连带法律责任的消费者。一时之间，有关明星代言虚假广告要不要承担责任以及如何承担责任的问题被炒的沸沸扬扬，成为炙手可热的话题。央视大家看法甚至专门制作了明星代言虚假广告是否承担法律责任的专题节目。 不难看出，目前我国这类事件大量存在，但是由于缺乏相应的制度规范，预审不到位，法律规定缺失等现状，在此类事件中，受害人很难以法律程序追究明星们的法律责任，仅能在社会责任以及道德层面上对其进行谴责。目前，虽然最高人民法院副院长熊选国答记者问时表示，“对于明星的代言行为，如果他是明知他人生产、销售假药、劣药，符合刑法规定，作为共犯处理是可以的”。但我们同时会注意到，这里有一个很重要的前提就是明星要明知他人生产、销售假药、劣药，还继续代言才可以以共犯论处，才可以追求其法律责任。这时就会出现一个问题如何取证，也就是如何证明在明星代言虚假药品广告之前，明星就知道商家所销售的是假药；并且即使明星本人知道，他自己不说怎么办？这些问题仍困扰着我们。所以说，当今急需立法来规制明星代言虚假广告的行为，不仅在药品广告方面，而是在所有商品和服务领域。二社会公众选择明星代言的产品的原因1、虚荣攀比。普通的老百姓是不可能过上明星的物质生活的，因此，他们对明星生活充满向往。一旦发现某个明星用的东西，自己也可以用，感觉自己就像明星一样。他们以用明星代言广告的产品显示自己的身份。特别看到和自己处于相同社会地位的女性使用某个明星代言产品，更是产生攀比心理。当某品牌承担起个人实现精神满足的载体功能时，它就被赋予了文化价值，甚至成为身份和地位的象征。2、记忆规律。通过联想可以帮助记忆，这是已经被证明的方法。孤立的产品不容易记住，但人具有丰富的想象力，通过明星我们可以使之形象化、生动化、系统化。好的明星让我们记住了产品。3、情感认同。消费者在购买产品时除了考虑其功用价值之外，还重视其情感价值。用明星代言就是向消费者进行心理暗示，使他们对广告中明星的好感转移到对产品或品牌的态度上，从而形成积极的品牌联想，并在情感和心理层面形成品牌认同。4、信任选择。以化妆品为例，广大的女性看到某个明星用了某个品牌的化妆品，就容易相信，明星的美貌就在于用这个品牌的化妆品。三 明星广告代言失真之原因分析(一)利益驱动是明星盲目代言的根本原因整合营销创始人唐舒尔茨说过:“一个企业在世界范围提高,每提高 1%需要 2000万美元广告费。接拍广告给品牌认知度明星带来的经济利益往往使他们忘记了作为公众人物所肩负的社会责任。”(二)我国的信用环境不完善为明星代言失真提供了条件信用缺乏、失准甚至背叛的现象在当今我国社会经济活动,已被广大群众和企业亲身体会并深恶痛绝,甚至可以说泛滥成灾，这实际上形成了一种信用危机，已给社会道德风尚、经济发展、法制建设造成极大的危害。四 我国立法现状分析及国外在此领域的立法成果借鉴（一）我国立法现状分析1、食品安全法中关于“明星广告代言”的立法不足2009年6月1日生效的施行的食品安全法首次明确了食品广告中虚假广告代言的可能承担的连带责任。食品安全法第五十五条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”从这个法条中我们了解到，食品安全法为特殊法，虽然其在第五十五条中规定的主体中包括个人即包括明星这个主体，规范了明星在食品代言中如果所代言的是虚假广告将与食品生产经营者承担连带责任，但同时我们看到其适用范围过窄，仅仅在食品领域中的明星代言广告如果被认定虚假才可以追究责任。2.民法通则中有关“明星广告代言”规范民法通则第一百零六条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”法条中所讲的公民当然包括明星,但明星在广告中的义务目前仍没有法律规定。虽然民法中有诚实信用原则和公序良俗原则但这些由于没有明确明星代言虚假广告的性质，没有对其进行具体的规范，所以还不足以使虚假代言广告的明星承担法律责任。3.消费者权益保护法的相关规定按照我国消费者权益保护法(以下简称消法)第十九条的规定，经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。厂家利用许多消费者对明星的崇拜、盲从等心理，可能让明星做引人误解的虚假宣传，这时明星如果听从商家安排，做了虚假广告，将会对消费者造成损害。但消法只规定了经营者的义务与法律责任，对作虚假广告的明星却没有进行规范。4广告法关于“明星广告代言”的立法空白广告法第三十八条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任”。由此可以清晰地看出，虚假广告的民事责任承担主体只是广告主、广告经营者和广告发布者，而对于在广告里发挥重要作用的“明星代言人”的责任，没有作丝毫规定，“法无明文规定即自由”，这就意味着，即使是违法广告，明星为此也不必承担任何责任。应当说，这是广告法在责任主体规定方面的一个缺失，可能在广告法制定之时，“明星广告代言”并不是十分普及，另外，当时的虚假广告也非常之少，所以立法者也不可能想到同时规定“明星代言”的相应法律责任。（二）国外对规制明星代言广告的法律努力不实名人广告并不是我国独有的现象，在国外也曾有发生。但国外的相关法律较为完善，减低了这类广告的负面效应。1.美国代言人必须是代言产品的真实使用者；否则，代言人会被重罚。美国的形象代言人广告必须“证言广告”和“明示担保”，意思就是明星们必须是其所代言产品的直接受益者和使用者；否则就会被重罚。美国摇滚巨星杰克逊曾为百事可乐做广告，但有人发现他根本不喝汽水后，一时间他被公众列为知名度高却被普遍讨厌的人物。歌星帕特布恩就曾因在一则粉刺药霜广告中做了假证，被美国联邦贸易委员会抓获并承担了法律责任。2日本虚假代言影响巨大须公开道歉并面临失业风险。日本明星做广告的酬金十分高，所以这也决定了只有大企业才能请得起，这在某种程度上也保证了明星作为产品代言人很少出问题。在日本，如果明星代言的产品属于伪劣产品，那就意味着他本人可能会因此受到巨大影响，本人需向社会公开道歉，将会在很长时间得不到任何工作等。另外，如果明星本人出了问题，那么广告主也会因为担心自己产品形象受到损害，而立即停止有关广告的张贴与播放。3.加拿大: 加拿大广告标准准则第1 条规定：广告中不得有任何欺骗性或含糊其词的吹嘘。第5 条规定：不得曲解引用专家权威言论。从另外一个层面来看，这也是对代言、推荐或证明某产品或服务作了明确规定，另外，发布的广告必须经过预审，并发给播发许可证4.韩国韩国明星频繁的出现在各种广告宣传里，但却很少出现虚假广告，这是因为韩国拥有严格的广告预审办法和广告自律审议机构，任何广告，在播放前未经该机构审议，均视为违法，将承担严重的后果。4.德国德国将广告法作为竞争法的一部分，要求广告不得误导大众，如药品广告涉及的疗效与实际不符即为误导。5.法国法国规定电视广告必须真实、体面，尊重消费者的利益，禁止任何误导消费者的陈述、画面的出现，并且不允许那些定期在有关电视新闻节目中露面的人用其形象或声音做广告；法国体育明星不能代言与运动精神相违背的广告，比如酒类产品。世界各国明星因虚假代言受到惩罚的例子也不少见。大名鼎鼎的摇滚巨星杰克逊曾为百事可乐做广告，可随后发现他并不饮用该汽水，因此，他立刻成为公众声讨的人物。另外，一位好莱坞明星雪儿也因为为虚假广告代言被罚50 万美元。法国电视主持人吉尔贝，因为为一种戒指做广告而获刑入狱。五 明星代言虚假广告的法律责任分析（一）明星负有法律责任的法理学依据 从法理学的角度看。权利与义务统一是法的基本理念之一，也是法的基本价值的体现。出于对明星的信任，消费者信任明星代言的产品并购买，明星基于消费者对于自己的信任代言广告的费用有的高达千百万，其在获得高额报酬的同时，应当为其自身行为而承担相应的法律责任。 （二）归责原则及构成要件1、归责原则我们认为，对于明星代言行为实行差异性的归责原则。根据法学上的共同侵权理论，若明确规定代言问题广告当然承担连带责任显然过重。我们也必须注意到，在产品责任中，明星与制造者、销售者所处的角色、地位毕竟不能一视同仁。认为广告代言人的责任应该不同于生产商的产品质量责任，明星应当承担相应的过失责任，可能导致让明星去承担生产商的责任，因此承担“差别责任”。这种“差别责任”应当将广告代言的法律责任种类扩大到绝对责任、严格责任或无过错责任，而不仅仅是“过失责任”。食品安全法规定的“连带责任”本质上仍属于民事上“过失责任”的范畴。首先，我们认为，应当区分明星的主观心态并依据广告代言人他或她所代言的产品与人的权利的密切程度的不同或广告对象的不同来详定法律责任，而不是一般意义上的“相应的过错责任”。一般说来，食品和药品，这些东西直接影响到我们的健康权甚至生命权，对于这种与生命和健康密切相关的产品的广告代言人，法律应规定承担“绝对责任、严格责任、无过错责任、”才符合“损益相抵”的原则。从这个角度讲，食品安全法规定的“连带责任”还是有些偏轻，而不是过重。这样做是不是太严格了呢。一点都不严格，在有些国家，食品代言就是要承担刑事责任的，有些国家干脆规定严格禁止代言药品广告。其次，还应当从广告对象角度来考虑问题，而实行差别责任。比如对象为儿童或老年人的广告，其责任就应当加重。这个原则在很多国家就是这样适用的。这种差异性也应当在具体的责任承担方式上有所对应。比如代言内衣广告的责任应当重于代言外衣广告的责任。与此类似，代言与皮肤密接触出的化妆品广告的责任就应当重于代言其他与人身没有接触的产品的责任。如果确无过错，则应当在实际取得代言费的范围内承担有限补充责任，在制造者、销售者或保险公司（如有责任险）无力赔偿情况下始引发这一责任。从合理分配责任的角度来看，较之比照产品责任的思路，也更为合理。2、构成要件根据民法理论，民事责任的构成要件包括：1、主观过错；2、侵害事实；3、因果关系。1、主观过错明星代言人有不履行义务、有过错；明星代言的广告是虚假广告；二者有其一，明星代言就应当承担法律责任，在后一种的情况下，明星代言人还应承担连带责任。前述所言为主观过错要件。2、侵害事实消费者因使用明星代言的产品或服务造成了损失，包括财产和人身损失。3、因果关系消费者的损失与明星代言行为存在法律上的因果关系。如：消费者因食用因店家保管不善引发变质的食品造成损失，而明星代言的产品出厂时均为合格产品，那么，消费者的损失与明星代言之间就不存在法律上的因果关系，明星代言不承担法律责任；若明星代言的产品为不合格产品，明星对此明知还宣传其为合格产品，消费者使用后造成的损失就与该明星代言存在因果关系，明星代言人就应当承担法律责任。六、对“明星广告”的治理意见（一）完善广告法相关规定完善、修改我国广告法的相关内容，更好的保护消费者、社会公众的合法权益。根据我国现行法律规定，即便被认定为虚假广告，明星代言人一般也不承担法律责任。广告法规定：“发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任”。代言广告中，名人既不是广告主，又不是广告经营者、广告发布者，所以即使是虚假广告，按照现行广告法，也难以追究广告代言人的法律责任。然而，代言人作为一个独立的民事主体，在广告法律关系中是与广告主、广告经营者、广告发布者地位平等的民事主体，是广告的重要参与者。名人代言广告，获利颇丰，而代言人所得的报酬最终将转嫁到消费者身上，就相当于从消费者那儿获得了利益。如果被证明其所代言的是虚假广告或者违法，又无法追究其法律责任，将导致权利义务的不对等。因此，根据公平原则，广告代言人应对消费者承担一定的义务。所以，笔者建议在修改广告法的过程中，扩大广告责任主体的范围，规定虚假广告的代言人和广告经营者、广告发布者承担连带责任。(二)要坚持道德自律影响明星需要增强社会责任意识。作为一名职业演艺人员,其社会责任感的强弱是衡量与评价其思想水平、道德修养、业务能力的基本尺度, 所以明星在参与活动过程中,应以社会责任为重。马克思、恩格斯说:“作为确定的人,现实的人,你就有规定,就有使命,就有任务,至于你是否意识到这一点,那都是无所谓的,这些任务是由你的需要及其与现存世界的联系而产生的。”（三）加强监管，加大执法力度，增加惩罚力度。一个良好有序的监管环境对预防虚假广告的产生是至关重要的，而我们现在这方面的监管存在有法不依、执法不严的问题，针对这些问题，应该加强监管、加大执法的力度。目前的惩罚力度也不足以对代言虚假广告起到惩戒作用，所以，应该增