关于互联网经营管理风险防范讲座资料.doc

网络商品交易的特点、法律风险及防范安徽省工商行政管理局 蒋月和据统计，目前，我国电子商务市场交易额达到2400亿元，同比增长41.2%,网上购物人数达到6329万人，网上支付人数达到5697万人。网民达3.85亿人，中国网商数量超过5000万，预计2012年底将达到l亿。网络交易过程中出现的各种损害企业和消费者权益的情形。对消费者权益保护提出严峻的挑战。互联网投诉比每年上升了12.3%.因此，如何采取措施以保护企业及消费者的合法权益，对完善企业和消费者权益保护体系具有重要作用。一、网络商品交易的形式和特点网络商品交易，又称电子商务。源于英文ELECTRONIC COM.MERCE,简写为EC.顾名思义，其内容包含两个方面，一是电子方式，二是商贸活动。是利用计算机技术、网络技术和远程通信技术，实现整个商务（买卖过程的电子化、数字化和网络化。人们不再是面对面的、看着实实在在的货物、靠纸介质单据（包括现金）进行买卖交易，而是通过网络，通过网上琳琅满目的商品信息、完善的物流配送系统和方便安全的资金结算系统进行交易。在数字化生存的网络时代，越来越多的贸易主体采用现代信息技术手段，以数字化通信网络和计算机装置代替传统交易的过程中纸介质信息载体来存储、传递、发布等交易环节。因为这种新型的商业交易方式能够极大地满足商业活动；是提高效率、减少开支和增加利润的迫切需要，因此发展迅猛。在网络商品交易商务中，订立合同的双方或多方大多是互不见面的，所有的买方和卖方都是在虚拟市场上运作的。网络商品交易合同是交易双方在网上签订的无纸化合同，目前主要有三种形式：一是常见的电子邮件形式，通过邮件往来商谈业务，通常适用于个性化客户： 二是企业之间直接进行接洽，如企业建立网站，通过自己的订购货系统和客户进行接洽；三是通过第三方提供电子商务平台进行。实践中，网络商品交易合同的主要载体为电子数据交换（EDI）与电子邮件（E-mail）。两者都是将信息通过网络传递，只不过EDI的编制要依据事先协商设立并规范化的电文形式，而电子邮件并无规范的形式。网络商品交易虽与传统合同所包含的信息大体相同，即也是对签订合同的各方当事人权利和义务作出确定的文件，但其载体和操作过程却与传统的书面合同大相径庭。电子合同的这些特殊性决定了其必然具有不同于传统书面合同的特点。1.网络商品交易合同的要约和承诺是以数据电文的方式通过计算机互联网进行的。电子合同的当事人均是通过电子数据的传递来完成的：一方电子数据的发出（输入）即可视为要约；另一方电子数据的回送（回执）即为承诺。由于电子数据交换在功能上具有自动审断的功能，因此，电子合同的签订过程是通过互联网在计算机的操作下完成的。这是电子合同区别于传统合同的关键特征。2.网络商品交易合同交易主体的虚拟性和广泛性。订立网络商品交易合同的各方当事人通过网络运作，可以互不谋面。故电子合同的交易主体没有地域上的局限性，可以是世界上的任何自然人、法人或其他组织。3.网络商品交易合同的成立、变更和解除无须采用传统的书面形式，具有电子化的特点。网络商品交易合同是采用电子数据交换的方法来签订合同的，因此，电子合同的内容可以完全储存在计算机内存、磁盘或者其他接收者选择的非纸质中介物（如磁带、磁盘、激光盘）上，无须采用书面形式。4.网络商品交易合同生效的方式、时间和地点与传统合同不同，无须经过传统的签字。传统合同一般以当事人签字或者盖章的方式生效，而在网络商品交易合同中，传统的签字盖章被电子签名所代替。5.网络商品交易合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。电子数据以磁性介质保存，是无形物，改动、伪造不易留痕迹，其作为证据具有一定的局限性。由于网络商品交易合同高效便捷，赢得了很多企业的青睐。但是，实践中，很多企业不再签订书面的确认协议，加之电子商务的相关法律规定还不完善，在电子合同是否成立，具有哪些约束力，对方是否具有履约能力的问题上，往往容易产生法律风险。如果企业家们不对相关的法律风险加以了解和防范，那么就很可能会导致法律风险的爆发，最终利益受损。二、网络商品交易合同订立前的法律风险及思考（一）域名保护的相关法律风险开展网络商品交易商务，域名是必需的。域名是对应于互联网数字地址（地址）的层次结构式网络字符标识，是进行网络访问的重要基础。域名具有标识性、唯一性和排他性的法律特征。在对于域名的保护方面，到目前为止，还没有统一的规定。但从我国和其他国家的一些现行法律法规、司法解释、司法实践以及国际条约、国际组织文件来看，它一般是被当作类似企业名称和商标的一种工业产权加以保护的。在进行电子商务贸易过程中，一定要注意域名保护，不仅要关注本企业已经注册的域名是否遭到他人的侵害，一旦受到侵害就要善用法律武器保障自己的合法权益，更要关注本企业用于电子商务的域名是否侵害了他人域名的相关知识产权，避免侵权状态的发生，将企业涉诉的风险降至最低。（二）消费者信息隐私权保护中的法律风险消费者信息隐私权，是指消费者的私人信息依法不被他人非法收集、刺探、公开和使用的权利。经营者在开展电子商务的过程中会接触到消费者个人信息，而消费者个人信息应受保护已由国内外的立法得以确定。在签订网络商品交易合同之前，企业往往会收集相关消费者的个人信息。 为了保护消费者的信息隐私权，企业应根据有关法律法规的规定，参照上述“告知”和“许可，”原则，妥善处理消费者个人信息。否则可能触发相关的法律风险，给企业带来不必要的利及名誉损失。三、网络商品交易电子合同订立中的法律风险及防范（一）缔约主体资格确定及信誉审核的法律风险在互联网高速发展的今天，加入网络唯一的限制是技术和设备，不受任何社会身份的限制，从而造成网络社会主体的复杂性。这就使得当事人不可能像在传统交易条件下那样对相对人进行考察以判定其真实身份，从而可能导致无权代理人订立合同等情况的发生。鉴于此，企业应采用电子签名的方法来解决这一问题。 同时，与传统合同一样，网络商品交易合同的当事人在缔约时不仅要具有相应的民事行为能力，而且还要具有相应的缔约能力。在工商部门办理注册登记这对于保护当事人的利益，维护社会经济秩序是十分必要的。建立信用制度，让企业在交易前知道对方的资信状况，这对于防范交易相对方资信方面的风险具有重要的作用。根据中国互联网分类信息3.15诚信调查报告的分析，38%的网民认为网上信息不可信，25%的网民认为网上信息可作参考，37%的网民认为网上信息对其消费会产生决定性影响。由于网络市场可以自由出入、自由交易，而且至今还没有一套统一的核心技术标准和行业规范，用来监督、衡量网络市场的诚信问题和失信惩戒问题，所以就导致了市场主体良莠不齐，大量无照经营主体充斥其间，部分经营者的诚信观念匮乏，违法者和侵权者也往往得不到应有的惩戒。建立信用制度，让企业在交易前知道对方的资信状况，这对于防范交易相对方资信方面的风险具有重要的作用。电子商务当事人身份的确认是一个非常重要的问题，它关系到电子商务活动的安全，制约着电子商务的发展。如果不重视电子合同交易主体身份确认的问题，则很有可能导致企业最后满盘皆输。如何识别网站真伪十分重要，虚假网站其实并不难识别，只要在国家相关管理机构的官方网站上进行查询，真假李逵也就现了原形。现代化的交易方式越多，人们越方便，骗子也越来越想方设法锚这带空子。骗子得手还有一个特点，那就是承诺给被害人超出常理的财物回报。电话诈骗、手机短信诈骗是这样，互联网上的虚假网站也是这样。（二）缔约方式选择的相关法律风险实践中，电子数据交换和电子邮件是网络商品交易合同订立的两种最主要的形式。1.电子数据交换（EDI）方式电子数据交换（EDI）是使用统一的标准编制资料，利用电子方法，将商业资料由一台独立的电脑应用程序，传送到其他独立的电脑应用程序。EDI的传递具有通用的特点：它可以产生纸张的书面单据，也可以被储存在磁的或者其他的接收者选择的非纸张的中介物上（如磁带、磁盘、激光盘）。由于EDI主要是通过交易各方购买专用增值网（VAN）服务才能实现，所以虽然安全性强，但费用较高，对企业规模实力和所属行业有一定要求。 特别是网络处理完全由原来系统自动控制，所以交易对网络安全性能要求较高，且要约不可撤回，企业为此付出的管理成本和交易风险较大。2.电子邮件 （E-mail）方式电子邮件，是以网络协议为基础，以终端机输入信件、便条、文件、图片或声音等，然后通过邮件服务器传送到另一端终端机上的信息。以电子邮件的形式缔结电子合同也是企业常用的方式。以电子邮件方式所订立的合同更能清楚地反映订约双方的意思表示。但是，其缺点在于在传输过程中易被截取、修改，故安全性较差。因此，只有交易双方使用电子签名，才可以确保电子邮件的真实性。对于现实生活中大量存在的双方在交易过程中均认可的未使用电子签名的邮件，仍应依当事人的约定确认其效力，但是相应地，纠纷发生的可能性也大大增加。因此，企业家如能使用电子签名来确认电子邮件的有效性，那么，企业涉诉的风险也就大大降低了。（三）电子签名效力确认的法律风险电子合同成立是双方当事人意思一致的结果。在传统的合同订立过程中，国际上通行的做法是用双方当事人的签字来确定双方的意思表示。我国的合同法第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”即自然人或者法人在合同书上签名或者是加盖公章后合同才发生法律效力。在电子合同中，要在这种合同书上签字或者盖章是很困难的。所以，在实践中用何种技术来解决签名和盖章问题是电子合同成立与生效的关键。电子签名的主要目的是利用技术的手段对数据电文的发件人身份作出确认及保证传送的文件内容没有被篡改，以及解决事后发件人否认已经发送或者是收到资料等问题。因此，电子签名保证了电子信息的真实性与完整性。，电子签名也得到了广泛应用。但企业应注意的是，电子签名的真伪仍然是网上交易的最大风险之一。我国法律规定，可靠的电子签名包括：用于电子签名时，电子签名制作数据属于电子签名人专有；签署时，电子签名制作数据仅由电子签名人控制；签署后，对电子签名及数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。但是，由于电子签名保管不善、被盗用或者使用不当，合同双方就会针对该电子签名签署的电子合同效力产生争议。因此，智维律师提醒企业家，对于电子签名的保管应谨慎、认真。除此之外，尽最大的努力，验证电子签名的真伪也是企业应当关注的必修课之一。企业可以通过引入电子认证制度，这是电子商务中的安全保障机制，是由特定的机构提供的，对电子签名及其签署者的真实性进行验证的服务。电子认证既可以在当事人之间进行，也可以由第三方来作出鉴别。特别是有跨国电子商务活动的企业，应引入电子认证制度，寻找跨国专业认证机构，对合同相对方进行相关的验证。相关法律规定，电子认证服务提供者提供的电子签名认证服务致他人损失的，如果不能证明自己无过错，要承担相应的法律责任，这样就可将合同主体的损失减至了最低，是一项“保险”措施。四、网络商品交易与电子代理人相关的法律风险众所周知，电子商务的优势之一即在于它的高效率、低成本。越来越多的商家在电子交易中采用各种形式的智能化、自动化的交易系统，如自动提款机、自动售货机、自动售票机。在网络时代，自动交易方式借助网络的发展，已经开始渗人到电子商务的各个领域。这些自动交易系统能够按照预先设计好的程序自动发送、接收和处理交易信息，在几乎完全不需要人工介入的情况下订立合同，并最终完成整个交易。这种自动交易系统就是所谓的电子代理，已成为一个国际上普遍接受的术语。电子代理人的程序要件至少能实现以下功能：（1）电子代理人应当显示其最终支配额内外的基本信息； （2）能提供审查要约或承诺内容的机会；（3）能提供检查电子代理人归属的机会；（4）能提供审查参见条款的链接机会；（5）能提供交易对象中断自动交易，实行人工介入协商的机会；（6）能防止交易信息被非法截取、修改、破坏；（7）能对交易信息进行自动储存备份。如果电子代理人不能满足上述功能的要求，则其交易对象可以据此主张该电子代理人不符合法律规定或事先约定，不能代表最终支配、权的意思表示，并免除电子代理人所发出的要约或承诺对交易对象的法律约束力。为规避相关风险，企业应规范电子代理人的代理程序。五、网络商品交易中侵害企业、消费者权益的法律风险在网络商品交易商务尤其是电子购物中，商家往往采用格式合同以节省消费者的时间，最典型的是所谓的click.wrap条款，即企业只能点击“接受”或“拒绝”,而无讨价还价的余地。不合理的条款主要表现为： 限制或剥夺相对人的权利，如规定买受人在标的物有瑕疵时，只能要求更换，而不得解除合同或减少价款。 不合理地分配合同风险，如限定不可抗力的因素，减免格式合同提供方的责任。转移法定的举证责任。缩短法定瑕疵的担保期间。约定有利于己方的管辖法院或约定仲裁条款等等。在电子商务中格式合同的提供方还采取一些隐蔽手段。如规定商家对运输迟延不承担责任的条款。因为这些条款一般文字较小，内容又多，因此消费者往往不加细看即表示接受。或者有意将格式合同制定得十分庞大繁杂，将不合理的内容隐藏其间，以图蒙混过关等等。这些都使得消费者的利益可能受到损害或为消费者获得正当法律救济设置了重重障碍，造成了事实上的不平等、不公正。企业在进行电子商务活动时，应注意尊重消费者的各项权利，提供合格的商品和服务，避免侵犯消费者的合法权益。在发生纠纷时，企业可以引用合同法和消费者权益保护法中有关格式合同中企业知情权的规定，保护自己的利益。因此，提供格式条款时，应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制自身责任的条款，对合同条款的规定尽量准确、详细。否则，根据合同法的相关规定，一旦涉诉，法院将按照不利于提供格式条款一方的原则来解释条款，因此，企业、消费者的利益将会遭受损失。六、计算机发生故障时合同效力待定的法律风险如果因为计算机发生故障导致当事人的意思表示错误时，该意思表示的效力如何呢？在开放式网上购物的情况下，因为任何人都可以进入网站，如果商家的计算机出错，商家应承担因此造成的损失，而不能以计算机出错为由，否认合同的成立。但是，如果顾客的计算机出错，合同不成立，这是符合合同法原理的。因为对商家来说，交易安全是它必须承担的责任；对顾客而言，意思表示真实则是第一位的。企业在电子合同的订立过程中，应尽力确保网络环境的安全并将计算机发生故障的可能性降至最低。对于合同相对方的计算机发生故障的情况，企业也不应消极逃避，因为除了网络和计算机，我们还有很多其他途径辅助来确认电子合同的内容和效力。七、网络安全导致的内容异议法律风险网络安全问题是容易导致企业在支付的过程中受到损失的主要因素。电子扒手、黑客攻击、网络骗子、病毒攻击（如木马）使网络安全存在重大隐患。往往网络骗子冒知名网站，或者冒名虚假网站进行交易，因此，账户如果被盗用交易，会使企业承担很大的法律风险。一是难以找到侵权方。二是侵权证据难以掌握。三是侵权责任难以认定。由于网络交易涉及交易双方、交易平台服务提供商和物流商等多个环节，消费者的权益受损害，往往不是一个环节造成的，一旦他们相互推诿，就使得侵权责任更加难以认定，企业获得赔偿权也就更加难以实现。因此，企业应加强电子商务管理工作，有效保护交易数据，审慎进行网络电子支付操作；重视保密工作，由专人掌握交易密码，避免信息泄露或被破解；严格审查网上银行交易条款，妥善保存支付证据，理清与银行的责任。八、网络商品交易合同履行中的法律风险目前，我国商业银行多已开展了网上支付业务。企业在开展网络商品交易商务的同时，应关注网上支付方式的发展趋势，将最方便的支付方式应用于电子商务，从而推动企业电子商务的发展。然而，网络银行作为虚拟银行柜台，在方便了支付行为的同时，也衍生出相当多的法律风险。其中，网络购物合同履行问题及电子货币的支付方式所带来的法律风险，尤其应当引起企业家足够的重视。由于网络购物中多数购买者都是支付货款在先，经营者则送货在后，因此，经营者收到货款后。不履行或者不适当履行的行为时有发生。一是迟延履行。二是瑕疵履行。三是不履行。企业电子商务多借助网络进行，若解决了网上支付问题，企业就可以开展“完全的电子商务”.此外，在开展国际电子商务活动时，应注意其他国家有关网上合同支付方式的规定，以免造成损失。国外银行卡组织规定，持卡人在接到对账单后的6个月内可以无条件拒绝付款。如果持卡人有要求，银行应将划出的款再划回持卡人账户。电子商务至少需要4类企业分工合作完成：第一类是出售商品的商家，第二是银行，第三是买卖及结算信息整理传递的中介企业，第四是物流递送企业。商家把商品的信息公布在互联网上，购货人订货后，订货信息经中介企业集中整理后发给相应的银行。银行核对买方的信用卡，并将款划出，经由中介企业打给商家。商家得到购货人货款已划出的信息，即“交易成功”的信息，就把商品交由物流递送企业发送到购货人手中。随后，中介企业即把货款打入商家账户。这种主要通过互联网进行的交易难免有风险。从而规避电子商务付款方式带来的相关法律风险。九、网络商品交易合同纠纷中的法律风险（一）网络商品交易合同的生效时间确定的法律风险在合同中，合同成立的时间与地点对合同当事人具有重大意义。合同成立的时间决定合同效力的起始与法律关系的确立。采用EDI方式签订的电子合同，是由买卖双方在交易洽商过程中的多次电子数据传递构成的。一方电子数据的输入即为要约，另一方电子数据的发出即为承诺。由于各种法律制度的差异，加上受到通信手段的限制，因此，合同是否成立及何时成立，存在着许多不确定因素。在电子环境中，为避免贸易纠纷，我国合同法确定了到达生效原则，即不论何种传递，只有被对方适当地“收到了”,才具有法律意义。这就要求传递的信息必须能够进入对方在协议中指定的收据电脑。在EDI中，“收到”的意义也与各国法律的规定一致的，即当传递进入接收方的收据电脑时，即为收到，而不管接收方是否已了解其内容。至于由于接收方自身的原因，延误对进入信息作出反应而产生的风险责任则由接收方承担。我国合同法明确规定，要约到达受要约人时生效。如果采用数据电文形式订立合同，收件人指定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。作出承诺的通知到达要约人时即发生法律效力。如果根据交易习惯或者要约的要求以履行方式作出承诺的，履行开始时，承诺即发生法律效力。如果承诺是以数据电文方式作出，承诺到达的时间适用合同法第16条的规定。因此，从事电子商务，签订电子合同的企业应当重视相关的法律规定，切不可在不熟悉法律的前提下“自以为是”地理解电子合同的成立时间，从而给企业带来不必要的损失。（二）网络商品交易合同的生效地点确定的法律风险网络商品交易合同成立的地点对确定适用的惯例，诉讼时确定管辖的法院以及适用的法律方面均具有重大意义。我国合同法第34条规定，承诺生效的地点为合同成立的地点，采用电子意思表示形式订立合同的收件人的主要营业地为合同成立的地点，没有主要营业地的，其经常居住地为合同成立的地点，当事人另有约定的从其约定。我国立法对电子意思表示采取的是“到达主义”,所以规定以收到地点为合同成立的地点，其原因是考虑到当事人意思自治原则和特殊性问题。企业在开展国际电子商务时，可通过要约邀请的形式，邀请对方向自己发出要约，从而使自己成为承诺方。这样在发生纠纷时，就可以使自己处于相对有利的位置。（三）证据效力认定的法律风险网络商品交易合同既然能够存在，就肯定可以证明交易事实，因而其证据力是不可被否认的。一项数据电文是否具有充分的证据力，主要看它有没有符合法律的要求，即是否具有客观性、相关性、合法性。有必要采用一定的方式将其固定，拷贝到软盘等存储工具上。要依法按程序进行搜索和案件有关并且是必需的计算机系统。尤其是在计算机网络中，决不能进入其他与搜集案件事实无关的局域网络，在扣押计算机存储介质应按行业的特点，在无损于案件事实的电子信息的情况下进行。电子数据是具有证据力的，否则当事人的合法权益将无法受到法律的保护。电子商务过程中一方保存的信息文件的复印件经过对方认可，可以作为证据，经营电子商务的网站应将网站的信息自动备份，保存交易记录。参与电子商务的个人或企业也应注意保存交易证据，防止发生纠纷后，网站拒不提交交易记录或篡改交易记录的情况。对下载的信息只有经过对方认可才能作为证据使用，对方要是不认可，情况就很复杂。需要对双方的证据进行质证，必要时由专家进行技术鉴定。现有技术水平要证明究竟谁的信息是修改过的很难。如果电子商务交易过程中的信息文件的证据力取决于对方的良心发现而不是靠制度来规范，交易双方的利益就很难得到保障。在电子商务纠纷中，举证是个难题，证据不易保存，更不便提取。但可以采取律师见证、公证机关公证、外交机构认证、工商行政管理部门鉴证以及利用先进的电子设备制成视听资料等方式保存证据，以免引发在可能的诉讼中举证不力的风险。（四）纠纷解决方式选择的法律风险电子商务合同纠纷引起诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。当事人在不违反民事诉讼法对级别管辖和专属管辖规定的情况下，可以约定由被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地的人民法院管辖。需要注意的是，一定要在法律规定的权限内充分行使意思自治的权利，否则，一旦约定的法院超出上述范围或对管辖法院级别的约定违反相关法律，那么必将导致约定无效。如果电子商务有涉外因素，形成涉外诉讼，当事人可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国法院管辖的，不得违反民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定。当然，当事人也可在电子商务合同中订立仲裁条款或者在事后达成书面仲裁协议，选择仲裁委员会，用仲裁方式解决纠纷。另外要建立在线争端解决机制。在线调解的基本原理同传统调解一样，不同的是前者的调解全部过程在网络上进行。建议该机制由相关职能部门（国家工商总局、信息产业部）进行领导和管理相关的全国性协会或组织（中国消费者协会、中国电子商务协会）负责争端解决，以确定和保证争端解决的公正性与权威性。尽管网络商品交易合同有着纸质合同无法比拟的优越性，但是，由于电子合同刚刚问世，国内相的法律制度还不够完善，企业家们应当秉着谨慎的态度妥善处理网络商品交易在合同签订、履行甚至是纠纷解决中的各种法律风险。浅析网站流媒体业务经营的法律风险和防范 中国电信福建分公司法律事务部 聂怀明 网站经营流媒体业务，对于提高网民的粘度和网站的知名度，带动网站其他业务的发展，起到了积极的推进作用。从互联星空福建网站的流媒体业务经营情况来看，目前主要经营有电影、电视剧、动漫画和音乐等。流媒体业务作为中国电信互联星空品牌的子产品，在面向市场推广中，得到了用户的肯定，也取得了一定的收入，但在经营中涉及流媒体经营的行政许可、版权使用和播放内容合法性审查等问题。如何规避流媒体业务经营中的法律风险，使流媒体业务经营健康发展，本文就此以互联星空福建网站经营中的法律风险作出一些分析，并提出经营中的风险防范措施。 一、流媒体业务经营中存在的法律风险 （一）流媒体业务经营归属多个行政部门监管。依据国务院互联网信息服务管理办法第二条、第四条的规定，通过互联网向上网用户“提供经营性信息服务活动”，需要取得通信行政管理部门的经营许可证。按照国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定的规定：“对法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保留且符合中华人民共和国行政许可法第十二条规定事项的行政审批项目，根据中华人民共和国行政许可法第十四条第二款的规定，现决定予以保留并设定行政许可，共项”。其中，就包含了“网上传播视听节目许可证核发”这一项。经国家广播电影电视总局、中华人民共和国信息产业部审议通过，并于年月日起施行的互联网视听节目服务管理规定，从事互联网视听节目服务，应当依照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的信息网络传播视听节目许可证。 互联星空福建网站上经营流媒体业务，属于以上行政法规和部门规章要求获准许可经营的范畴，需要取得多个行政主管单位的批准。应获得工商行政部门颁发的营业执照，通信行政部门颁发的互联网信息服务增值电信业务经营许可证，以及广播电影电视主管部门颁发的信息网络传播视听节目许可证等许可证，如果证照不全，会有被行政机关处罚的风险。 （二）流媒体业务经营中的版权侵权风险。目前，流媒体内容的来源主要是由签订合作协议的合作方提供，而合作方对其所提供的流媒体内容所享有的版权大部分是非自主版权，而是来自前一版权拥有人的许可使用权。从合作方提供的与著作权人签订的许可使用协议来看，协议中并未明示约定合作方可以许可第三人以相同使用方式使用。依照中华人民共和国著作权法实施条例第二十四条规定：“除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可。”由此可见，互联星空福建网站经营的这部分流媒体的版权存在瑕疵，容易引起版权纠纷。而在实际经营中，已发生多起第三人对经营流媒体内容主张版权的事件。 （三）流媒体内容不合法的风险。按照互联网等信息网络传播视听节目管理办法第十七条第二款的规定“用于通过信息网络向公众传播的影视剧类视听节目，必须取得电视剧发行许可证、电影公映许可证。”另外，互联网文化管理暂行规定第十六条规定：“互联网文化单位进口互联网文化产品应当报文化部进行内容审查。” 目前，互联星空网站在经营流媒体的影视剧范畴中，提供流媒体源的合作方并未提供电视剧发行许可证和电影公映许可证，对于从境外进口的影视剧，亦未提供国家文化部的内容批准书；互联星空福建网站发布这类影视剧有涉嫌违法的风险。例如，湖南某网站就因经营流媒体影视剧，在形式审查上，因蔬于防范，对内容又缺乏审看，导致黄色内容影视剧在网站播映，在网民举报经媒体暴光后，造成不良社会后果，使得网站经营也受到负面影响。 二、防范网站流媒体经营中法律风险的措施 （一）积极努力获取流媒体业务经营的各项经营许可证。经营许可证是企事业单位获准经营某一类业务的前置条件，也是企事业单位开展经营活动的合法依据。为此，网站经营流媒体业务应当取得流媒体业务经营中尚缺的经营许可证。在中国电信股份有限公司福建分公司组织架构调整前，业务部门曾经将申领信息网络传播视听节目许可证的相关资料报给了广电部门，但没有获得证书。现在，组织架构调整了，要按照互联网视听节目服务管理规定的要求，敦请中国电信股份有限公司以法人的名义继续向广播电视行政部门申领信息网络传播视听节目许可证。 （二）严防版权侵权行为。加强对著作权许可使用授权的审核，完善流媒体业务合作协议。为保证网站流媒体源版权的合法性，对合作需提供所有上线流媒体节目合法有效的版权授权书复印件，并加盖授权人公章。授权书授权区域需包含福建省，并有明确授权在互联网上播映，且允许在除自有平台以外的合作平台上使用。在业务合作协议中，明确约定合作方在提供的流媒体发生版权纠纷时，其所应承担的违约责任。一方面应要求合作方承诺所提供的流媒体在版权上是合法的，不会造成侵犯著作权人的权利，若因合作方的过错导致与著作权人版权纠纷，由合作方承担在版权纠纷中的所有损失。另一方面利用合作协议中关于分成收入或许可使用费的约定，明示合作方在违约时，用其分成收入或许可使用费赔偿网站经营因版权纠纷所产生的损失。 目前，在合作协议中对第三人主张版权的违约责任都有做以下明晰的规定（合作方为乙方，我方为甲方）：“乙方使用他人拥有版权的流媒体源进行合作的，应当获得版权人或版权人的代理人对流媒体在互联星空福建网站范围内使用的许可，并严格审查该流媒体源的版权情况。如所使用流媒体源对第三人造成侵权，该侵权责任由乙方完全承担，还应支付违约金元次给甲方。甲方实际损失超过元的，乙方应按实际损失赔偿甲方。损失费用的计算包括但不限于：有权机构判定甲方支付的费用、甲方向第三方支付的和解费、解决纠纷由甲方所付出的律师费、商誉损失等，但甲方应及时以书面形式通知乙方关于第三方索赔之情事。若版权纠纷发生在本协议终止之后，本条的约定在本协议终止后年内依然有效。”建立和完善流媒体版权审查流程，防范版权侵权风险。目前，已由法律事务部门会同业务部门制订完成了流媒体版权审查流程，并与从事流媒体工作的有关人员就流程使用进行过交流，这将对防范版权侵权起到积极的作用。 （三）消除流媒体内容不合法的隐患。在合作方提供流媒体影视剧等流媒体源给互联星空网站上载时，应要求合作方提供电视剧发行许可证和电影公映许可证；对境外进口的影视剧，应要求合作方提供国家文化部的内容批准书。对合作方不能提供许可证或批准书的影视剧，将不使用，以规避存在的风险。具体有以下做法： 、提供的视频文件内容为国内影视剧，所需材料应满足以下两个条件之一：（）提供电视剧发行许可证或电影片公映许可证复印件，并加盖证书所有人的印章；（）提供与视频文件内容对应的音像制品版号，同时提供版号对应音像制品一套或加盖版号所属音像制品制作出版单位印章的发行证明材料。 、提供的视频文件内容为境外（含港、澳、台地区）影视剧，所需材料应满足以下两个条件之一：（）提供电视剧发行许可证或电影片公映许可证复印件，并加盖证书所有单位的印章；（）提供与视频文件内容对应的音像制品版号及进口批准文号。批准文号需要能够在网站的进口音像制品数据查询系中检索到。如果批准文号无法检索到，可提供版号对应音像制品一套或加盖版号所属音像制品制作出版单位印章的发行证明材料，也可提供文化部进口音像制品批准单复印件，并加盖对应音像制品制作出版单位印章。 、提供的视频文件内容为国内非影视剧节目，所需材料应满足以下两个条件之一：（）提供广播电视节目制作经营许可证复印件及对应视频文件内容的节目制作证明材料，并加盖制作单位印章；（）提供与视频文件内容对应的音像制品版号，同时提供版号对应音像制品一套或加盖版号所属音像制品制作出版单位印章的发行证明材料。 、提供的视频文件内容为除影视剧外的境外（含港、澳、台地区）的节目，所需材料应满足以下两个条件之一：（）提供接收卫星传送的电视节目许可证复印件及对应视频文件内容的节目引进证明材料，并加盖许可证所有人印章；（）提供与视频文件内容对应的音像制品版号，同时提供版号对应音像制品一套或加盖版号所属音像制品制作出版单位印章的发行证明材料。 、提供的视频文件内容为性教育类节目，所需材料应同时满足以下两个条件（）提供与中国人口宣传教育中心的合作协议复印件，并加盖合作印章；（）提供与视频文件内容对应的音像制品版号，同时提供版号对应音像制品一套或加盖版号所属音像制品制作出版单位印章的发行证明材料。 、提供的视频文件内容为医疗卫生信息服务类节目所需材料应同时满足以下两个条件：（）提供卫生行政部门出具的关于开展互联网医疗卫生信息服务的批复文件复印件，并加盖文件所有人印章；（）提供与视频文件内容对应的音像制品版号，同时提供版号对应音像制品一套或加盖版号所属音像制品制作出版单位印章的发行证明材料。 （四）提高网站流媒体节目审核人员的责任心。审核人员应提高风险防范意识，在工作中逐一审查合作提供的所有材料，确保网站视频节目版权及内容的合法性。审核人员还应对合作上线视频节目进行不定期验看，对内容不符合规定的视频节目立即予以撤除。审核人员应对合作提供的音像制品发行证明材料进行不定期抽检，并要求合作提供其中部分音像制品以作版号验证。遇有国家法律法规及政策变化，对已发行音像制品进行取缔的，审核人员要及时在网站上清理相关节目。网络链接的法律责任及风险防范刘行星 任国华摘 要：链接作为一种便利上网用户获取网上信息的网络技术手段，现在已经被广泛应用于互联网上，网站之间相互设置链接是比较普遍的做法。但是对于设置链接应当遵循何种规则，目前尚无明确的法律依据。链接行为侵权的主体一般是经营性网站，其侵权方式主要集中于加框链接和深度链接上。链接行为侵权的风险防范，既要依靠法律措施，也要运用技术手段。合理的链接规则能够维护正常的链接行为，使网站所有者不至于动辄得咎或知难而退，并且可以防范和制裁某些违法的链接行为，从而能够保护个人、法人和其他组织的合法权益，为互联网行业的健康发展营造一个和谐的法制环境。关键词：网络链接 法律责任 风险防范链接作为一种实用技术，本身无所谓合法与否之分，法律要规范的是它的使用问题。从法律层面上看，说的是在何种情况下链接行为是合法的，在何种情况下链接行为侵害了他人的权利。互联网链接信息的发布者包括网络服务提供者(Internet Service Provider，简称ISP)、网络内容提供者(Internet Content Provider，简称ICP)1以及上网用户。虽然ISP和ICP对被链接网页内容都无法控制，但它们对被链接内容的识别能力却有很大区别。以对被链接内容识别能力的大小为标准，链接方式划分为自动链接(主要是指搜索引擎链接，下称搜索引擎链接)和手动链接两类。手动链接提供者可以划归ICP范畴，而搜索引擎链接提供者则应归入ISP。持该观点的人认为，“搜索引擎提供者的作用仅仅是连接用户(信宿)与作品(信源)的中介(信道)，因此，它应当属于ISP范畴。”2下面就对这两种链接的法律责任加以探讨。一、搜索引擎链接的法律责任(一)搜索引擎链接责任的归责原则概括起来讲，网站所有者的链接责任主要有两种倾向。一种是严格责任，由于对网络系统内实时运行的无数信息逐一审查是不现实的，也是不合理的，制裁过重是对网络服务业是一种极大的打击，因此只被极少数国家所采用。另一种是多数国家采取的是过错责任。过错责任原则(Fault Principle) 是指只有在基于故意或过失侵害他人的权利和利益，并且造成了损害的情况下，行为人才承担损害赔偿责任。也就是说只有网站所有者在有主观过错的时候才承担责任，而且往往还要求对方要先履行告知的义务。我国(专家建议稿)第15条规定，“知识产权纠纷中的协助侵权人，只负过错责任。” 美国1998年制定的数字千年版权法(CDMA)曾规定，网络服务提供者在满足一定条件时，对在其系统或网络中按照用户的指示存储的侵权材料，不承担赔偿损失的责任，并且只承担有限的停止侵权的责任；对因使用信息定位工具(包括名录、索引、引证、指针、超文本链接等)将用户指引或链接到某个包括侵权材料的在线站点，不承担赔偿损失的责任，并且只承担有限的停止侵权的责任。关于过错的判断标准，该法采取了通知的方式，即权利人只有向链接网站发出了警告通知，告知其所链接的网页上有侵权内容，网站所有者得到通知后，应当进行删除，以防止进一步发生侵权的可能。如果权利人告知其提供的网络链接服务侵犯其权利，网站所有者仍继续提供链接服务，导致侵权后果的进一步扩大，网站所有者就成为协助侵权人。协助性侵权(或辅助性侵权，contributoryinfringement)属于间接侵权，其依赖于直接侵权(Direct Infringement)行为，行为人存在知道或应当知道侵权的主观过错。法律制裁共同侵权行为就是要制止为直接侵权行为提供帮助和便利条件的行为，以及导致直接侵权行为的后果得以延续或扩大的行为。3但在责任承担上，由于设链网站与被链网站是无意思联络的共同侵权人，他们只应对自己的行为后果承担法律责任，而不能要求其中之一承担全部责任或连带责任。4我国(专家建议稿)第14条规定，“在共同侵害知识权纠纷中，如果难以直接追究主侵权人的责任，被侵权人可以向法院请求直接追究协助侵权人或者替代侵权人的责任，而不论是否将主侵权人作为被告。”在知识产权诉讼中，有时主侵权人难以确认或虽可确认但难以作为被诉人，反倒是协助侵权人易被确认或者被作为起诉对象。给知识产权人以不结合主侵权人而直接诉协助侵权人的这种便利，是有利于保护知识产权的。5 链接服务提供者拒不删除的，权利人可以申请法院做出责令其停止侵权的先行裁定。权利人发出侵权通知时，应当提交权利证明，如权利人姓名、电话、电子邮箱和通讯地址，涉嫌含有侵权的链接内容情况等。对于不能初步提交上述资料又无正当理由的，链接服务提供者可以拒绝删除链接请求。我国目前还没有专门针对链接责任的规定，但有可供参照的相关司法解释。最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释(2003年修正)第四条规定：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”第五条：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”可见，我国对网络服务提供者采用的是过错责任原则。最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)第148条第1款规定：教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。虽然设链者并不是所链接内容的直接传播者，但通过它的间接链接，用户可以浏览到被链接的信息，从而使网上信息得到了更广泛的传播，因此设链者实际上起到了帮助传播的作用。从这个角度说，如果被链接的信息是侵权信息的，设链者未积极作为的，则是通过其链接行为帮助传播了侵权信息。它依据的是民法上的不作为侵权原则，任何与该侵权行为或结果发生关系的人，都有义务必须采取积极的措施，防止侵权行为结果扩大，否则构成侵权。国内的一些搜索引擎服务提供者也做出类似的免责声明，如百度搜索引擎的免责声明中规定：“任何单位或个人认为通过百度搜索引擎链接的内容可能涉嫌侵犯其合法权益，应该及时向百度公司或服务网站书面反馈，并提供身份证明、权属证明及详细侵权情况证明，百度在线网络技术(北京)有限公司在收到上述法律文件后，将会尽快移除被控侵权内容。6目前，由于网站之间普遍存在链接关系，才使互联网能够快捷地传播数量巨大的各种信息。而互联网络中存在的海量信息，传播、更新速度迅速，要想在浩瀚的网络信息海洋中找到自己急需的信息，使自己所掌握的信息在短时间内让更多的人知晓是很困难的事。而有了搜索引擎这些问题都可以解决了。链接是在互联网上实现快捷的传递和获取各种信息的一种技术手段，是互联网的重要功能。搜索引擎链接服务不仅有着重大的经济效益，而且也因其所具有的工具性、公共性，又蕴含重大的社会效益，实现信息资源的社会共享，极大的方便了上网用户。但是，由于互联网上各类信息数量巨大，内容鱼龙混杂，各网站之间在具有互联性、开放性的同时，也具有相对独立性，网络服务提供者无法对于搜索引擎搜索到的信息一一先行筛选、判断，视其所链接的信息内容是否存在权利上的瑕疵，然后予以取舍、决定是否设置链接，在技术上确实难以对网络信息进行监控或者监控的经济成本过大。如果要求设链者设置链接时，必须对链接来的内容承担事先审查的义务，无疑会使链接的功能受到阻碍，这对于促进互联网业的发展是不利的。为鼓励网络业的发展,实现信息资源共享，保护信息提供者的合法权益，避免网络服务提供者涉身于一个又一个的“侵权之诉”中，对其责任承担采取过错责任是比较适当的。总而言之，网站所有者承担侵权责任以明知为主观要件，即“不知者不为过”，“明知”以“通知”为必要条件。提供搜索引擎链接服务的网站所有者，只承担事后审查义务，即权利人发出被链接内容涉嫌侵权的通知后，即行删除该链接，只有在其延迟删除的情况下才承担侵权责任。(二)我国关于搜索引擎链接责任的司法实践刘京胜诉搜狐网侵权案2000年10月，原告刘京胜发现自己的一部译著未经其本人许可被登载在三个网站上，同时在搜狐网站搜索引擎上也可搜索到其作品。原告为此将搜狐公司告上法庭，要求被告立即停止刊登上述作品、公开致歉并赔偿经济损失10万元。7本案中，被告提供的只是分类搜索引擎链接服务。从技术角度讲，被告网站仅是提供了搜索服务的工具，引导用户利用这个工具到其他网站或网页上去浏览相关的信息。此时这些信息并未存储在被告的服务器上，而是在上网用户自己的计算机内，临时生成被链接网站所载信息内容的临时复制件。因此，被告提供链接服务并不是将原告作品直接上载的复制的行为，也不是传播。网上的信息内容有权利上的瑕疵时，主要应由信息提供者或传播者承担法律责任，仅提供网络技术或设施的服务商，一般不应承担赔偿责任。因此，被告设置链接的行为不侵害原告的著作权。但是，侵权行为发生或可能发生时，任何与该侵权行为或结果发生关系的人，都有义务必须采取积极的措施，防止侵权行为结果扩大。在11月23日开庭审理中，原告明确要求被告立即停止链接其作品，但被告以法律并未规定链接是一种侵权行为为由，拒绝其请求，直到11月30日才停止链接。被告虽难以对其网站链接的信息内容加以控制，但完全有技术能力控制其网站与其他网站或网页的链接。被告在得知原告的权利被侵害后，继续与上载原告作品的网站维持链接，致使侵权状态得以延续，这种结果对权利人是不公平的，有悖于民事主体的合法权利不受侵害的法律原则，被告应对其过错承担相应的法律责任。法院最终判被告书面向原告赔礼道歉，赔偿原告人民币3000元。进一步分析，类似的涉嫌侵权问题，权利人应当追究最初上传其作品的网站，才能“治本”。如果认为搜索引擎财力雄厚，拿它问斩，只能是“治标”。况且，提供搜索引擎服务的网站很多，权利人能起诉过来吗？反过来讲，只要让最初上传其作品的网站删除包含该作品的网页，所有的含有该涉嫌侵权的网页链接都将是“无源之水”，即自然成为“死链接”。因为搜索引擎的Spider系统程序一般要定期重新访问所有网页(各搜索引擎的周期不同，可能是几天、几周或几月，也可能对不同重要性的网页有不同的更新频率)，更新网页索引数据库，以反映出网页文字的更新情况，增加新的网页信息，去除“死链接”，并根据网页文字和链接关系的变化重新