资本弱化税制的国际比较与借鉴.doc

资本弱化税制的国际比较与借鉴内容提要：资本弱化安排是跨国公司在全球范围内从事一体化经营活动的产物，容易成为跨国公司及其股东从事国际避税的工具。有鉴于此，很多国家税法制定相关规定防范此种避税行为。目前这些国家采取的防范方法主要是一般反避税规则（例如正常交易原则）的运用以及为企业确定债务与股本的固定比例（固定比例法）。在采用固定比例法方面，各国税法的相关内容基本上是相同的，仅存在着细微的差别。中国大陆新企业所得税法也采取固定比例法规制资本弱化活动，但尚属框架性规定，需要借鉴国际经验作进一步的具体规定，以保证其可操作性。关键词：资本弱化 反避税措施 比较与借鉴An International Comparison of Thin Capitalization Rules and Their Implications for Chinese MainlandAbstract: The thin Capitalization arrangement is a result of the integration of global business activities taken by the multinational corporations, and is apt to become a vehicle of international tax avoidance done by multinational corporations and their shareholders. Based on this understanding, many countries take some anti-avoidance measures in tax law, which are the general anti-avoidance rules (the GAAR) and a fixed debt- equity ratio for enterprises. As for the fixed debt-equity ratio presented in tax laws of different countries, their main contents are same, except for some subtle differences. The lately united has employed the fixed debt-equity ratio to regulate the thin capitalization arrangement. However, provisions regarding the fixed ratio in enterprise income tax law of the Chinese Mainland are too structural to be operational, and then need to be specified further and in detail based on the relevant experiences of other countries.Key words: Thin capitalization；Anti-avoidance rules; Comparison and Implication 壹、资本弱化安排及其成因 一、公司融资的基本形式 在当前的公司融资活动中，股权融资和债权融资是两种最基本的形式。在股权融资中，公司的出资人（股东）向公司投资以形成公司的股本，公司对出资人出资的资产享有所有权，出资人在出资后享有对公司的股权，不能抽回其出资的资产，只能以转让公司股权获取溢价或者从公司利润中分配股息的方式获取投资回报，收回投资。在债权融资中，公司的贷款人向公司提供贷款，公司对贷款人所提供的贷款资产享有所有权，贷款人发放贷款后享有对公司的债权，可在约定的还款期限内要求公司偿还本金，并可要求公司按照约定的期限和约定的利率支付利息，而不考虑公司是否取得利润。与股权融资一样，贷款人也可以转让对公司的债权获取转让溢价而收回贷款。 二、资本弱化的含义 对于公司而言，股权融资是公司设立和公司存续的必要条件。公司股东只能以股权融资方式取得对公司的控制，以便让公司在自己的控制下实现自己的投资目的。虽然各国公司法对公司是否应当达到某一最低股本限额规定不一，但是在事实上，鉴于公司商业信用的考虑或者公司生产经营活动的客观需要，公司总是拥有一定数额的股本。公司中股权融资必不可少的事实，并不意味着公司股东只能以股权方式向公司融资。在股权融资之外，股东也可以像其他贷款人一样向公司进行债权融资。对此，现代各国公司法一般不予禁止。因此，在实践中，当公司需要更多资金从事生产经营活动时，公司股东就面临着股权融资与债权融资的选择问题。在此情形下，公司股东可以不采取股权融资的方式向公司融资，而采取债权融资方式向公司提供贷款以解决公司资金需求。这种股东以债权融资方式向公司提供贷款的活动安排，在国际税法上，通常被称作“资本弱化”、“弱化投资”、“隐秘的资本化”或者“隐蔽的股份投资”。 三、资本弱化的成因 一般认为，在跨国公司的经营活动中，外国的控股股东对本国子公司进行资本弱化安排的主要原因，在于股权融资及其产生的股息和债权融资及其产生的利息享有不同的税收待遇。股东通过股份投资方式取得的股息产生于公司的税后利润分配，在多数情形下，不能从公司的应税所得额中事先扣除。此外，公司的股份资本往往还要承受资本税的负担。而股东以提供贷款所收取的利息，在各国税法上一般都属于可列支的费用，允许从公司的应税所得额内扣除。显然，通过股份资本取得的收益往往经历两次征税：一次是作为分配股利的公司的应税所得部分课征公司所得税，另一次是在股东方面作为其参股所得被再次课税。尽管有些国家税法上采取了某些措施以消除或减轻这种经济性质的重复征税现象，但往往仅限于解决国内的经济性重复征税问题，一般不扩大适用于解决对跨国股息的经济性国际重复征税。另外，股息来源国一般对跨国股息的境外支付都要征收预提所得税，而且这种股息预提税在股东的居住国可能得不到抵免。而贷款融资则不受这样的多重征税。虽然许多国家对支付给非居民的利息也课征预提税，但税率往往比股息的预提税率要低，亦有不少国家给予免税待遇。考虑到上述两种融资形式的国际税负差异，跨国投资人尤其是跨国公司向境外子公司融资时尽可能选择债权融资，以减轻其国际税负。其实，公司股东从事资本弱化安排，除了以上的税收因素考虑之外，还存在着非税因素的考虑。例如，采取债权融资方式并不影响股东对公司的控制和收益分配比例，在公司存在多个股东的情形下，债权融资可以让公司原控股股东继续保持其控股地位。在贷款资金的范围内，由于股东作为贷款人的法律地位与其他贷款人的法律地位相同，因此所投入的贷款无需承担企业经营风险，其受益也无需以企业盈利为条件，当公司经营不善时其贷款本金还可及时全部或部分收回。债权融资方式简便、灵活，无需像股权融资那样履行增资、减资程序，融资期限可在短期、中长期等方面根据需要及时作灵活调整。此外，债权融资还可以是外汇贷款，无需像股权融资那样需以公司所在国货币计价，从而免受外汇汇兑风险的影响。 贰、资本弱化的规制方法从税收角度看，由于股东的资本弱化安排，减少了公司所在国的税收利益，因此越来越多的国家采取措施来规制纳税人的资本弱化安排。 目前，各国规制资本弱化安排的方法主要有两种：一是采用本国税法上的实质重于形式、禁止滥用权利（法律形式）、公平交易原则等一般反避税规则；二是针对资本弱化安排，为本国的居民公司制定专门的债务与股本的固定比例。一、一般反避税规则的适用如果股东向公司提供的贷款具备以下情形：1、没有规定偿还期限，2、根据公司利润来确定利息，3、可以转换为公司股权，4、公司资本显著低于行业平均水平，5、公司经营风险显著与其资本不相称，或者6、在相同的条件下，公司不可能从非关联方取得此项贷款，那么，根据实质重于形式，禁止滥用法律形式（权利）或者公平交易原则等一般反避税规则，此项贷款就可以被认定为“隐蔽的股权投资”。相应地，公司向股东支付的利息也被视为股息对待。目前，英国是采取公平交易原则来处理资本弱化并将之作具体化立法的国家。但是在1994年以前，英国主要依据1988年的所得与公司税法第209条来处理资本弱化问题。该条专门规定了某些支出项目属于税法意义上的收益分配概念。一般而言，英国的居民公司对境外非居民关联企业的利息支出可以在税前扣除，然而，由于第209条将某些情形下公司对外支出的利息认定为公司对外的收益分配，相应地，根据所得与公司税法第337条在计算公司应税所得额时，这些利息不得扣除，相反，该利息根据所得与公司税法第14条的规定还需要缴纳预备公司税（advance corporation tax）。因此，第209条将某些情形下公司对外支出的利息认定为公司对外的收益分配的规定，就成为处理资本弱化问题的关键性规定。根据该条第(2)(e)(iv)项和第(2)(e)(v)项的规定，如有以下情形之一，其利息支出将被认定为公司对外的收益分配：（1）支付利息的英国居民公司是非居民贷款公司对其享有75以上权益的子公司；（2）支付利息的英国居民公司和非居民贷款公司都是另一非居民公司对其拥有75权益的子公司；（3）支付利息的英国居民公司和非居民贷款公司都是另一居民公司对其拥有75权益的子公司，但该另一英国居民公司对支付利息公司所直接持有的股权资本不足90。 由于以上关于利息支出的规定是基于贷款公司的居民身份而做出的，与税收协定中的非歧视待遇规定相冲突，而税收协定的规定要优于国内法规定适用，因此，以上规定实际上对于与英国存在税收协定关系国家的居民公司并不适用。但是，英国税务当局可以根据公平交易原则以及反避税的一般规则，排除税收协定相关条款的适用。基于其国内法存在的以上问题，在总结税务当局适用国内税法和税收协定相关规定方面的经验，英国在其1995年的财政法中对所得与公司税法第209条做出了相应的修改。修改后的第209条第 (2)(da)(i)项和第(2)(da)(ii)项取代了修改前的第209条第(2)(e)项。根据修改后的第209条第 (2)(da)(i)项和第(2)(da)(ii)项的规定，以下情形下的利息支出将被认定为公司对外的收益分配：（1）支付利息的公司是贷款公司对其享有75以上权益的子公司，或者支付利息的公司和贷款公司都是另一公司对其拥有75权益的子公司；并且（2）支付的数额超出双方不存在贷款以外的其他特殊关系、安排情况下就不可能支出的数额。显然，修订后的税法条款不再考虑贷款公司的居民身份，因此修订后的条款实际上也可以适用于发生在英国居民公司之间的资本弱化安排。此外，修订后的上述规定明确了公平交易原则的适用。实际上，与修订前相比，修订后的条款并非将关联企业之间支付的一切利息都认定为收益分配，而是将那些超出公平交易原则下所能支付的数额的部分，认定为收益分配。根据上述条款中规定的公平交易原则，英国税务当局需要逐案审查利息支付的条件是否合理。此外，值得注意的是，英国处理资本弱化的规定仅适用于贷款公司与借款公司同属关联企业的情形，在实践中，很多公司为了规避上述规定的适用，往往采取背对背贷款或者关联方担保的非关联方贷款方式，为公司进行债权融资，从而使得适用以上条款处理资本弱化的效果并不十分理想。鉴于以上不足，2004年英国再次对其资本弱化规则进行了修订。2004年的财政法删除了所得与公司税法第209条下第（2）（da）项规定以及第（8A）项至第（8F）项的规定，而以修订后的所得与公司税法Schedule28AA中的相关规定作为处理资本弱化的依据。修订后的资本弱化规则不仅将适用主体范围扩大到彼此之间存在直接或间接拥有或控制关系或者存在直接或间接共同受第三方拥有或控制关系的关联方（不再有控股比例的限制），还将适用的融资安排扩大到关联方借助非关联方进行的背对背贷款安排、关联方担保等变相的关联方融资安排。此外，支付的利息也仅在税前不予扣除，不再作收益分配处理。二、债务与股本的固定比例法除了利用一般反避税规则来处理资本弱化问题之外，还可以根据资本弱化的实质（即公司债务融资过多）而制定适当的比例来衡量公司债务融资额是否过多进而作相应的税务处理。为此，很多国家税法规定，如果公司相关债务超过相关股本一定的比例，那么公司因超过部分的债务而支付的利息在计算公司应税所得额时不得予以扣除，或者视为公司对外支付的股息处理。这就是通常所称的“固定比例法”。当前，采用固定比例法的国家主要有加拿大（1971年）、澳大利亚（1987年）、美国（1989年）、法国（1991年）、西班牙（1992年）、日本（1992年）、德国（1994年）、南非（1995年）、新西兰（1996年）、韩国（1996年）和意大利（2004年）等国。采取固定比例法规制资本弱化活动，需要在技术上对该固定比例所适用的相关条件，包括计算债务与股本比例时的贷款范围、贷款人范围、计算贷款本金的时间、股本范围以及确定股本的时间，该比例值的大小，以及相关利息的处理等问题做出进一步的规定。对此，各国的具体规定存在着细微的差别，体现了各国对于规制资本弱化范围和程度的不同政策选择。（一）贷款范围就贷款类型而言，归入固定比例法适用贷款范围的贷款通常是类似于商业银行发放的普通长期贷款，即支付固定利息并按期偿还本金的贷款。然而，在公司的日常交易中会经常发生短期贷款，尤其是往来贸易中的应付款。如何将这些贷款也应当归入贷款范围，不同的国家有不同规定。例如，美国税法规定，向股东支付的且期限不超过90天的无计息应付款就可不归入。澳大利亚税法规定，其居民企业向非居民股东支付的期限不到30天的应付款，即使计息也不归入贷款范围。德国税法规定，公司股东提供的期限不到6个月的贷款不归入贷款范围。 此外，对于背对背贷款，由于公司向贷款银行支付贷款利息后银行再向非居民股东支付存款利息仍然会减少公司所在国的税基，因此此类贷款应当归入贷款范围。与此类贷款类似的由股东给予还款担保的非关联方贷款，由于公司向贷款方支付利息后该贷款方无需向非居民股东支付任何费用，不会减少公司所在国税收利益，因此此类贷款可以不归入贷款范围，但是德国、西班牙、美国、新西兰、南非等国将此类贷款归入贷款范围。 除了以上贷款类型外，近年来混合金融工具（hybrid financing instruments）日渐盛行，多数国家将其归入贷款范围之内，但由于其具有债权融资和股权融资的双重性质，有些国家根据特定类型的混合金融工具的具体特点在某些特殊情形下将之排除在贷款范围之外。例如，澳大利亚和加拿大税法规定，此类金融工具在其未发生向非居民股东利息支付期间暂不归入贷款范围。（二）贷款人的范围由于资本弱化规则主要是限制股东过多地以贷款形式向公司融资，因此，在计算债务与股本比例时，贷款人通常是公司股东。然而，美国税法规定，贷款人可以是公司股东以外的人。 在那些仅仅限制境外股东向境内公司贷款的国家，贷款人主要是公司的非居民股东。以上的股东应作广义解释，即包括公司的关联方，以防止公司股东利用关联方间接向公司贷款而规避资本弱化规则的适用。就自然人而言，关联方应当包括父母、子女、配偶等家庭成员。就组织体而言，关联方应当包括同一股东控制的其他公司、股东参加的合伙组织，也可以包括股东的母公司或实际控制人。在西班牙和美国，贷款人还可以是公司的子公司。在日本，贷款人可以是具有足以对日本居民公司施加控制影响的任何人。在澳大利亚，股东包括那些可以根据自己的意志对公司及其董事的行为实施控制的人。 另外，资本弱化规则的目的在于防止股东滥用贷款形式向公司融资，不应当影响公司在金融市场上进行的正常债务融资行为（例如发放公司债券等），而且在通常情况下只有股东对公司的持股或者拥有表决权的股份达到一定比例时才有动机或能力实施滥用行为，因此，上述股东应当是对公司持股或者拥有表决权的股份达一定比例的股东。 很多国家都规定了此类比例。例如，法国和美国为超过50；日本、新西兰和韩国为不少于50；德国为超过25；西班牙和加拿大为不少于25；南非为不少于20；澳大利亚的比例最低，为不少于15。 值得注意的是，由于股东的范围应当扩及相关的关联方，因此以上的持股比例就包括了股东对公司的直接持股和间接持股两种情形。此外，在计算债务与股本比例时如何处理贷款人的贷款，对非居民股东向公司债务融资的多少有重要影响。例如，在美国，由于不区分贷款人是否是股东，也无需考虑贷款由居民还是非居民提供，因此，非居民股东向公司提供的贷款额与其在公司的股本额的比例实际上可能超过法定的固定比例。而在德国、南非和新西兰，由于在计算债务与股本比例时是根据每个非居民股东提供的贷款额计算每个非居民股东的债务与其股本比例，因此，单个非居民股东对公司的债务融资额度受到严格限制。在西班牙、加拿大和澳大利亚，由于在计算债务与股本比例时是将所有的非居民股东的贷款额汇总计算，因此，某一非居民股东向公司提供的贷款额与其在公司的股本额的比例实际上可能超过法定的固定比例，而且非居民股东向公司提供的贷款额还可以相互调剂。日本采取双重固定比例，即首先计算公司全部债务与股本比例，然后计算全部非居民股东贷款与公司股本比例。如果两者都超过了预先确定的固定比例，那么资本弱化规则开始适用于向非居民股东支付的利息。因此，与西班牙、加拿大和澳大利亚等国的非居民股东向公司提供贷款受到的限制相比，日本的非居民股东向公司提供贷款受到的限制相对较小。（三）计算贷款本金的时间以何时来确定固定比例的贷款本金数额，也是计算债务和股本（资产）比例的关键问题之一。各国对此做法不同。美国采年末法，以纳税年度末的总贷款余额为贷款本金额。西班牙和日本采年度平均法，即按月平均贷款余额计算纳税年度全年贷款平均额。德国和加拿大都采取时点法，但两者不同。在德国，在特定年度中如果公司某个时点由非居民股东提供的贷款额超过税法规定的固定比例，则在超过固定比例的这段时间内，相关贷款利息不得扣除。在加拿大，以在特定年度中公司贷款余额最多的时点计算公司的债务股本比例，并将全年贷款利息汇总，然后再区分可扣除的利息和不可扣除的利息，实际上加拿大采取的是最高额时点法。澳大利亚和新西兰也采取最高额时点法，但是允许公司选择适用年度平均法。（四）股本范围归入固定比例法适用的股本范围的股本，通常包括已缴付出资的法定资本、资本附加、以前年度的留存收益以及未纳税的各项准备金。这些资本项目通常是根据企业的会计报表上的账面价值为准。这样，资产的隐蔽价值往往就不能被反映出来。对此，新西兰税法规定股本价值额可以用纳税年度末的资产市场价值来计算。在德国，当公司亏损导致资本减少时，如果在发生亏损的经营年度之后的第三年度末可以用留存收益或由股东出资补足，那么短期资本减少可以不从股本总额中扣除。 （五）确定股本的时间大多数国家都将确定股本的时间与上述的计算贷款本金的时间保持一致。但是也有个别例外。例如，德国采用年初法，即以上一经营年度的期末余额计算股本数额，与其计算贷款数额的时间不相一致。 新西兰采取年末法，以纳税年度终了的期末余额计算股本数额，也与其计算贷款数额的时间不一致。在澳大利亚，针对归入股本范围的不同项目分别确定计算时间，例如，留存收益和资产准备金价额，以纳税年度期初数额确定；而已交付出资的法定资本及其溢价，以纳税年度期末余额确定。在加拿大，情况类似于澳大利亚，留存收益和资本缴付附加额以年初数额确定，但是缴付的法定资本额则以年初和年末数额中最大值来确定。（六）债务与股本比例值的选择资本弱化管制规则中债务与股本比例值在国际上没有统一的标准，各国规定也不一致。日本、加拿大、南非、西班牙、新西兰 和韩国规定的一般比例是3比1，法国、德国和美国规定的一般比例为1.5比1， 澳大利亚的规定的一般比例为2比1。 在一般比例之外，对于特定的行业，有些国家规定了特别的比例。例如，在澳大利亚，对金融企业适用的比例为6比1。 在德国，对于那些不按照贷款本金确定固定利率的贷款，适用的比例为0，这意味着此类贷款的利息全部不予税前扣除。 （七）超额支付利息的处理当公司的贷款超过上述固定比例时，因超额贷款部分而向股东及其关联方支付的利息，澳大利亚、加拿大及日本税法仅规定，公司不得在计算其应税所得额时扣除此部分利息，而没有将此部分利息定性为股息来处理。而根据德国、韩国、南非和西班牙的税法规定，该部分利息应当被定性为隐蔽性的利润分配或者股息，并按照利润分配或者股息的税务处理方式进行处理。在美国，根据其税法上的“收益剥离”规则（earnings stripping rules），只有公司向外支付的“不适格利息”(disqualified interest)在公司计算其应税所得额时不予扣除。所谓“不适格利息”，是指公司向那些对接受的利息享有全部或部分免税待遇的关联方支付的利息。 在计算此“不适格利息”不得税前扣除的具体数额时，存在所谓的“过度支付限额”（excess limitation）结转制度。当公司纳税年度末的债务与股本比例超过1.5比1时，如果在该纳税年度内公司的利息净支出 未超过调整后的应纳税所得50， 那么此项未超过的部分，即“过度支付限额”，可以向后结转3年，用于抵销以后年度公司利息净支出超过调整后的应纳税所得50的部分。 当某一纳税年度公司利息净支出超过调整后的应纳税所得50加上上年度结转的“过度支付限额”时，如果超过部分利息属于“不适格利息”的，那么不得在计算公司当年的应税所得额时予以税前扣除。三、税法上规制资本弱化的不同实践的优缺点分析如果比较上述两种不同的资本弱化规制方法，我们不难发现，运用一般反避税规则规制资本弱化安排，其优点在于灵活性，即税务机关可以根据个案中的具体的事实和条件，审查债权融资的合理性和正当性。而运用此原则的不足，在于其适用具有相当大的弹性和主观性，缺少规则适用的确定性和可预期性，让纳税人缺乏安全感。此外，由于一般反避税规则的运用需要税务机关在个案中将案件的具体事实和条件进行逐一审查，并将之与非关联方的相关条件和事实进行比较，而确定非关联方进行类似活动的可比性因素往往十分困难，因此，运用一般反避税规则，税务机关需要花费大量的征管成本。显然，对于税收管理经验不高，税收征管力量相对不足，税收管理投入不多的发展中国家的税收机关而言，要实现运用一般反避税规则准确地管制资本弱化的目标，是一个相当大的挑战。而固定比例法的优点，在于该方法的运用具有很强的确定性，纳税人可以根据该比例及时将其债务调整在该比例范围之内，不致被税务机关认为存在利用资本弱化安排进行避税活动，以保证有关债务利息的正常扣除。也正是在这种意义上，固定比例法，又被称为安全港规则。然而，固定比例法也有其难以克服的不足，即该方法缺乏适用的弹性，不能考虑具体个案中的特殊事实和条件。有鉴于此，采取此方法的国家往往根据本国的实际情况确定该比例的具体数值以及计算该比例的具体方法，有的国家针对不同类型的公司确定不同比例值，有的国家允许公司提出可比性的证据证明超过固定比例的债务融资是符合公平交易原则而排除资本弱化管制规则的适用，以缓解该方法在适用中的灵活性不足问题。叁、中国大陆资本弱化税制的完善一、新企业所得税法实施前对资本弱化问题的处理在新企业所得税法颁布实施之前，大陆对企业从事资本弱化安排，是区分外商投资企业和外国企业与内资企业而做出不同的税务处理。（一）对外商投资企业和外国企业从事资本弱化安排的处理新企业所得税法颁布实施之前，大陆尚不存在明确的处理外商投资企业从事资本弱化安排的税法规定。有的学者曾主张，在当时的情况下，针对外商投资企业从事的资本弱化安排，税务机关可以根据当时施行的外商投资企业和外国企业所得税法第13条关于处理关联企业转移定价的规定，来处理企业从事的资本弱化安排问题。这就是说，可以用公平交易原则来处理企业间的资本弱化安排问题。 毋庸置疑，该学者的意见具有一定的说服力，也有相关国家（例如前述的英国）的实践作依据。 然而，根据当前中国大陆的税法实践，公平交易原则主要是用来处理关联企业之间利用不当的内部交易定价转移企业利润的问题，基于关联企业之间存在关联性因素而产生一方给予另一方过度的债务融资，则不被认定为属于企业之间的不当交易定价。作为对这种普遍性认识的反映，当时国家税务总局所发布的一系列税法规章，也只是将公平交易原则应用于转移定价问题的处理。然而，值得注意的是，当时由其他企业主管部门发布的一些有关外商投资企业和外资企业的管理规定，在一定程度上可以制约企业的资本弱化行为。例如，国家工商行政管理总局于1987年3月1日发布的关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定，对中外合作经营企业的注册资本与投资总额的比例进行了限制性的规定。 由于该暂行规定所规定的注册资本与投资总额比例可同时适用于中外合作经营企业、外资企业以及香港、澳门及台湾的公司、企业和其他经济组织或者个人投资举办的企业，因此该暂行规定实际上是针对所有的来自中国大陆以外的投资者投资设立的企业。 此外，鉴于该暂行规定所要求的注册资本与投资总额的比例属于动态比例，即如果企业增加投资的，其追加的注册资本与增加的投资额的比例也要根据以上的比例作相应调整， 不难发现，该暂行规定对企业注册资本与投资总额比例的上述限制，可以在一定程度上制约投资者将自身原本应当以股权形式向企业的投资转变为债权形式向企业投资，相应地也可以在一定程度上防止企业的投资者进行的资本弱化安排。 然而，需要指出的是，该暂行规定的直接目的在于防止中国大陆境外投资者因注册资本过度少于企业所从事的经营项目的投资总额而转嫁经营风险，并非仅仅为了维护国家税收的目的。因此，在严格意义上讲，该暂行规定的规定，还不能完整地归入“资本弱化税制”的范围之内。（二）对内资企业从事资本弱化安排的处理对于内资企业，新企业所得税法颁布实施之前，大陆也缺乏明确的处理企业从事资本弱化安排的专门规定。尽管如此，2000年国家税务总局制定了企业所得税税前扣除办法，在一定程度上也可以防止内资企业投资者从事过度的资本弱化安排。根据该办法的规定，纳税人从关联方取得的借款金额超过其注册资本50的，超过部分的利息支出，也不得在税前扣除。 该条规定实际上在税法上确立了企业的贷款融资比例不得超过企业注册资本的1.5倍。据此规定，虽然税务机关不阻止企业的过度融资活动，也不限制企业关联方以股权以外的其他方式向企业提供融资便利，但是，在税收征管方面，税务机关严格要求企业在享有融资安排的自由权利的同时，不得以此自由权利损害国家的税收利益。显然，企业所得税税前扣除办法的上述规定，已经具备了“资本弱化税制”的雏形。二、新企业所得税法中的资本弱化税制（一）立法概况2007年3月，新的统一企业所得税法颁布，该法的实施条例也于同年11月颁布，在新的企业所得税法中，中国大陆正式确立了采用固定比例法规制纳税人的资本弱化安排。新企业所得税法第46条的规定，企业从其关联方接受的债权性投资与权益性投资的比例超过规定标准而发生的利息支出，不得在计算应税所得额时扣除。新企业所得税法实施条例第119条进一步就“债权性投资”与“权益性投资”用语做出了相应的解释，同时将两者的比例标准的确定授权于国务院财政、税务主管部门，由其另行规定。这项新的资本弱化税制已于2008年1月1日起生效施行。（二）需要澄清的问题阅读新企业所得税法及其实施条例关于资本弱化税制的规定，不难发现，在中国大陆新的企业所得税法制中，资本弱化税制的规定还十分笼统，只是一种原则性的规定，很多问题还需要进一步澄清。1、关于关联方的概念当前的资本弱化税制中，企业所得税法第46条使用了“关联方”概念，但是企业所得税法实施条例关于资本弱化税制的解释条文未对该条使用的“关联方”概念的内涵和外延做出相应的说明。对此，我们有必要确定该“关联方”概念是否具有特别的法律涵义。从解释上看，企业所得税法将转移定价税制、受控外国公司税制、资本弱化税制等反避税规定共同制定在该法的第6章中，并用“特别纳税调整”统称之。如果采纳对法律的上下文解释方法，那么应当认为企业所得税法第6章的各个条文（第41条至第48条）所使用的法律概念具有统一含义。据此，企业所得税法实施条例第109条对企业所得税法的41条中使用的“关联方”的解释，应当适用于对企业所得税法第46条中使用的“关联方”概念涵义的确定。如果此种理解是成立的，那么资本弱化税制中使用的“关联方”概念就十分的宽泛。 实际上，企业所得税法实施条例关于“关联方”概念的上述定义，与现行的税收征管法实施细则关于“关联方”的定义在“关联性”的界定标准上是相同的。 而国家税务总局在税收征管实务中对于该“关联性”标准的具体认定是相当宽泛的，不仅包括了与企业因投资关系而形成的同属一个经济利益集团的其他企业，还包括了与企业因交易关系而形成的具有重大交易关系的其他企业。 从立法旨趣上看，尽管转移定价税制与资本弱化税制均有反避税的目的，然而，笔者认为，转移定价税制与资本弱化税制的反避税角度应当是不同的，相应地，两者的立法旨趣应当也是不同的。转移定价税制的立法旨趣应当在于审查企业交易的价格条件在企业与交易对方存在“关联性”因素时是否失去了公平性，而资本弱化税制的立法旨趣则应当在于审查企业的资本所有人是否利用了相关的“关联性”因素而不正当地影响了企业的资本持有水平，以致企业的资本持有水平失去了公平性。鉴于其立法旨趣的不同，转移定价税制中的企业关联性认定标准应当区别于资本弱化税制中的企业关联性认定标准。前者可以考虑与企业因投资关系而形成的同属一个经济利益集团的情形以及与企业因交易关系而形成的具有重大交易关系的情形，而后者的考虑范围则应当限于与企业因投资关系而形成的同属一个经济利益集团的情形。2、关于债权性投资的范围与已往的税法规定不同，中国大陆当前的资本弱化税制中使用了“债权性投资”这一法律术语。根据企业所得税法实施条例的规定，所谓债权性投资，是指企业直接或者间接从关联方获得的，需要偿还本金和支付利息或者需要以其他具有支付利息性质的方式予以补偿的融资。所谓企业间接从关联方获得的债权性投资，则包括：关联方通过无关联第三方提供的债权性投资；无关联第三方提供的、由关联方担保且负有连带责任的债权性投资；其他间接从关联方获得的具有负债实质的债权性投资。 中国大陆民法没有所谓“债权性投资”概念，因此，税法使用的“债权性投资”概念应当不属于借用概念，而属于税法本身所使用的特有概念。然而，如果从税法在定义这一特有概念是使用的“偿还本金和支付利息”用语来判断，中国大陆企业所得税法上使用的“债权性投资”，实际上就是企业间的贷款。这样理解也符合当前其他制定资本弱化税制的国家和地区的法制经验。如果此项理解可以成立，那么，中国大陆税法上使用的“债权性投资”概念实际上包括了类似于商业银行发放的普通贷款，企业贸易过程中发生的应付款，企业发行的债券，以及企业间通过商业银行进行的委托贷款和背对背贷款，还包括了企业关联方提供担保的贷款。需要注意的是，这些贷款可以是长期的，也可能是短期的。然而，鉴于中国大陆当前企业普遍面临的融资难的局面，保障企业间正常的贸易往来，资本弱化税制中所指的“债权性投资”原则上应当是指企业间的长期贷款，而不应当包括企业间的短期贷款。根据有关国家的经验，企业间超过1年期限的贷款可以定性为长期贷款。但是，如果企业存在非正常的短期性巨额融资时，为了防止企业通过支付巨额利息转移企业利润，可以在此情况下考虑将此短期性贷款归入债权性投资的范围。由此可见，在税收征管的实践中，税务机关还需要制定相应的标准，从贷款期限方面划定资本弱化税制所适用的“债权性投资”的范围，避免在贷款在期限方面的一刀切的做法。3、关于权益性投资的范围所谓权益性投资，根据企业所得税法实施条例的规定，是指企业接受的不需要偿还本金和支付利息，投资人对企业净资产拥有所有权的投资。 显然，与“债权性投资”相同，“权益性投资”也是中国大陆企业所得税法上所使用的特有概念。税法没有借用大陆公司法中的股权概念，以股东与公司之间的关系来定义“权益性投资”概念的涵义。之所以如此，也许是因为企业所得税法适用的企业范围不仅包括公司形态的企业，还包括公司以外的其他企业形态以及事业单位、社会团体以及其他取得收入的组织，不便以直接使用股权关系来描述企业或者相关单位、团体和组织与其出资人的关系。虽然税法基于以上的理由使用“权益性投资”用语有一定的合理性，但是，笔者认为，税法在定义这一用语时使用的相关概念存在着理解上的困难。这主要表现在对“投资人对企业净资产拥有所有权”这一表达方式的理解上。以公司企业为例，根据民商法的基本理论，从受益的角度看，股东只能在公司盈利时对公司享有分配请求权，在公司解散时对公司享有剩余财产分配请求权，无论如何，不可能出现股东对公司净资产拥有所有权的情况。 显然，合理的解释只能是，税法中“投资人对企业净资产拥有所有权”这一表达方式只是要说明，在经济利益的归属关系上，投资人可以对企业享有剩余财产（净资产）的分配请求权。如果以上的理解可以成立，那么存在的问题是，我们是否可以判定税法中使用的“权益性投资”用语的含义实质性的等同于股权关系或者类似于股权关系呢？对此疑问的回答，还需要我们去深入分析企业所得税法实施条例关于“权益性投资”的定义。根据企业所得税法实施条例的解释，权益性投资属于一种企业不需要偿还本金和支付利息且投资人对企业净资产拥有所有权的投资。这种性质的投资，应当区别于以下投资：第一，企业需要偿还本金和支付利息且投资人不对企业净资产拥有所有权的投资。第二，企业不需要偿还本金和支付利息但投资人不对企业净资产拥有所有权的投资。第三，企业需要偿还本金和支付利息且投资人对企业净资产拥有所有权的投资。第四，企业需要偿还本金但不需要支付利息且投资人对企业净资产拥有所有权的投资。第五，企业不需要偿还本金但需要支付利息且投资人对企业净资产拥有所有权的投资。实际上，以上五种投资中，除了第一种投资符合贷款的典型特征，应当属于贷款的范围外，其他四种投资多少具有了贷款和股权投资相混合投资的特征。如果当事人在不违反中国大陆法律规定的情形下，根据私法意思自治的原则，在企业或者公司章程中约定了此种类型的投资，那么税法对之将如何处理，在税务机关的税务操作上，还是不明确的。由此可见，就“权益性投资”究竟包括何种性质的投资，尚需进一步的相关税法规定来予以明确。除了上述