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银行动产质押授信业务中法律风险和操作风险控制与防范原文地址：银行动产质押授信业务中法律风险和操作风险控制与防范作者：蜘蛛侠法律动产质押质物质权风险管理财经分类：财经论文(版权所有：陈坚)近几年来，以存货质押或仓单质押为主要特色的动产质押授信业务在中小股份制商业银行的金融创新下在国内商业银行中普遍流行起来，因为适销对路、简便快捷，这一创新型授信产品受到了广大企业特别是民营中小企业的热烈欢迎，迅速发展成为各家商业银行除传统流动资金贷款业务以外增长最快的授信品种之一，随着中国国民经济持续高速增长，这一银行业务品种极具发展潜力，具有广阔的市场前景。动产质押授信业务属于国内银行新兴金融创新产品，由于缺乏统一标准的行业规范，各家银行的操作规程五花八门，在业务快速发展中难免会出现这样那样的问题，但归结起来最大的问题仍是潜在的法律风险和操作风险。要防范动产质押授信业务中的法律风险，首先必须认真领会有关动产质押的法律规定：一、动产、动产质押与动产权利质押的法律定义、类别及相关法律规定：(一)动产的法律定义及其法定类别：我们知道，财产(即物权法所称的物)分为两类：不动产和动产；不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物，就是我们熟知的房地产等固定资产。而动产，顾名思义，就是可以活动的财产，法律定义为不动产以外的物，英文原义为personal property、personalty或chattels personal，它包括我们日常熟悉的(车辆、船舶、飞机等)运输工具、机器设备、产品和原材料等存货、应收账款、票据(支票、汇票、本票)、股权、债券、存款单、知识产权等。在法律上，动产(chattels personal)又可进一步分为占有动产(chose in possession)和权利动产(chose in action)。占有动产是所有人可以对其进行物理上的实际占有，并享有由此带来的利益的物；而权利动产则是必须通过某项诉讼(action)才能获得的利益，是一种无法进行实际占有，而只存在通过诉讼判决执行的权利的物，因此权利动产又被定义为无形动产。概括起来一句话：动产就是可以活动的物(财物)及其可以行使的权(物权)。(二)动产的相关法律规定：自2007年10月1日起施行的中华人民共和国物权法关于动产的法律规定核心条款有：第六条动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付；第二十三条动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。第二十四条船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。第二十五条动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。第二十六条动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。第二十七条动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。这几条核心法律规定突出的要义就是：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。这就是说，有关动产物权的一切行为都必须遵循交付原则-自交付时发生效力，没有交付就没有效力。那么怎样才叫交付呢?交付就是转移动产的占有，也就是说，动产必须转移给他人占有才是交付，没有转移给他人占有就是没有交付，没有交付，动产物权的设立和转让行为就没有生效。(三)质押与质权的法律定义及其主要类型：什么是质押?质押是物的担保的一种形式，狭义上它就是指债务人或第三人将一定的财产作为债权担保移交给债权人占有。在我国，按照自1995年10月1日起施行的中华人民共和国担保法，将质押分为动产质押和权利质押两种形式。动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保；权利质押，则是指债务人或第三人将其合法所有的财产权利交付债权人占有作为债权的担保。可用于权利质押的财产权利必须是可完全流通的(即可让与的)。担保法第七十五条规定，下列权利可以质押：1汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；2依法可以转让的股份、股票；3依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；4依法可以质押的其他权利。动产权利质押，就是指以代表动产物权凭证的仓单、提单作为债权担保。不论是动产质押还是动产权利质押，都归属于物权的一种设立行为，质押本身就要求债务人或者第三人必须将用于债权担保的动产或移交债权人占有；只有发生了移交和占有行为(即交付)，质押行为才生效成立；出质人如果没有将动产移交给质权人占有，就等于没有交付，即使各方签订了质押合同，质押也不成立，质押合同依法视同未生效。质押交付了才生效，质押未交付就未生效，未生效也就没有质权。什么是质权?为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产或财产权利出质给债权人占有的，债务人未履行债务时，债权人有权就该动产或财产权利优先受偿，这种法定的债权人对担保动产或财产权利的优先受偿权利，就是质权。要确保你的质权，依法你就必须实质性地占有用于质押的动产或持有动产权利质押原本凭证，质物没有交付和占有，你的质权就不存在，当然也就没有法律保障的优先受偿权。(四)质押的相关法律规定：自1995年10月1日起施行的中华人民共和国担保法关于动产质押的法律规定核心条款有：第六十三条本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。第六十四条出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。第六十五条质押合同应当包括以下内容：第六十六条出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。第六十七条质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。第六十八条质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的，按照约定。第六十九条质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。第七十条质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。第七十一条债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。第七十二条为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。第七十三条质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。第七十四条质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。与动产质押相关的动产权利质押的法律规定有：第七十六条以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。第七十七条以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。二、银行动产质押授信业务的主要类型及其通行定义：准确理解有关动产、动产质押和动产权利质押的法律定义及其相关法律法规，对于我们深入探讨商业银行动产质押授信业务的风险管理、防范法律风险和操作风险具有重要的现实意义。我国商业银行目前开办的动产质押授信业务，广义上包括各家商业银行开办的进出口信用证、进出口押汇、TT押汇、国际保理、代理融通、信托收据、担保提货等遵循国际统一惯例操作的传统国际贸易融资业务，也包括近几年新兴推广的国内贸易融资业务，主要就是各家银行开办的以企业动产(主要是机械设备和存货)或动产权利凭证(如货物提单或仓单)作为质押物而发放的短期流动资产贷款、以保证金、动产或动产权利作为质押为企业开具银行承兑汇票或为企业开具的商业承兑汇票办理贴现等业务，以提单或仓单等动产权利质押的厂商银三方业务以及贸易合同项下应收账款转让、贴现和保理业务等。这些动产质押授信业务，概括来说，就是商业银行在真实贸易背景下以动产或动产权利作为质押为国内外厂商和贸易商提供的用于资助货物流通的各类短期贸易融资业务。(一)银行动产质押授信业务的共性及其主要特点：纵观目前国内外商业银行推出的各种本外币动产质押授信业务，可以将它们的共性与主要特点概括如下：1)具备真实贸易背景；在申请授信时，各家银行均会要求借款人提供真实的贸易合同与贸易单证；银监局在对商业银行进行业务监督检查时也要求核查各项业务的真实贸易背景，更是明文规定各家银行不得开具虚假贸易背景的银行承兑汇票、为融资性质的商业承兑汇票办理贴现，或是发放虚假权利质押的动产抵押贷款；2)用于资助货物流通；银行动产质押授信业务的用途一般都是为国内外厂商和贸易商经营货物进出口与流通销售提供融资服务，实质上就是贸易融资。3)多供短期周转可循环使用；各家银行对借款人设定的动产质押授信额度期限一般都在1-2年以内可循环使用，单笔授信期限一般都限定为6个月，最长不超过一年，银行承兑汇票或商业承兑汇票贴现期限都不超过6个月。4)借助银行信用提升商业信用；典型如银行承兑汇票、商业承兑汇票贴现、进出口信用证、进出口押汇与银行保函、担保提货等业务，实质上就是借助银行信用提升商业信用。5)多以存货等动产或提单、仓单等动产权利作为质押；作为对贸易融资授信风险的控制，各家银行普遍都要求借款人须提供经保管仓库验收足值的足量存货等动产交付银行质押，或是开具以银行为收货人抬头的提单或仓单等动产权利凭证正本交银行质押收持，应收账款转让、贴现和保理业务则要求申请人的应收销售货款必须直接转让给银行或质押贴现，或到期委托银行托收。6)主要以销售货款回笼资金作为第一还款来源；遵循钱进货出的监控原则，各家银行均会要求申请人在销售货款回笼至银行指定账户后，才能为企业办理等值质物的解押提货手续，而且回笼货款必须优先偿还到期授信。质物项下的销售收入始终是银行动产质押授信业务的第一还款来源。7)银行授信目的主要是为了吸收销售回笼资金和企业保证金存款及其贸易结算业务；银行在为企业办理动产质押授信业务的同时，多与其他结算业务和中间业务产品捆绑组合营销，信用证和票据业务均要求企业存入10-50%保证金存款，合同约定销售货款必须回笼到银行账户，以赚取利息收入和中间业务收入，争取提高综合收益；8)国内外贸易结算与融资方式和操作实务日趋国际惯例化；越来越多的国际结算工具，如动产质押授信业务项下的跟单信用证、银行承兑汇票、商业承兑汇票贴现、跟单托收、押汇等国际业务产品，开始引入国内贸易结算和融资，银行动产及动产权利质押授信业务操作规程很多内容本身就是从国际贸易融资国际惯例中引用过来的，国内贸易单证与国际贸易单证日趋融合，贸易单证操作实务日趋遵循国际惯例，执行统一的商会规则和商法法典。深入分析银行动产质押授信业务的主要特点和共性，可以为我们研究防范其中的法律风险和操作风险寻找普遍性规律，只有抓住各项业务风险防范的要点和核心，风险管理才能真正落到实处、发挥作用、保证效果。三、案例研究：银行动产质押授信业务中存在的主要法律风险和操作风险：目前国内各家银行都已普遍推行经过法律事务部门审查审定的标准格式文本合同管理制度，基本解决了过去银行业务中经常出现的合同不规范、条款存在法律漏洞等问题；实行相对独立的信贷审查委员会或风险管理委员会、信贷审查部门与信贷管理部门分设等一系列审贷分立风险管理制度和日趋严密的银行内部控制体系后，基本解决了银行信贷审批中存在的内部控制问题，因此可以说，银行授信业务管理中的最大风险已不在于银行信贷审批部门而在于银行的各经营单位、各分支机构，具体就体现在银行贷后管理中时刻存在的法律风险和操作风险中。最近国内几家商业银行动产质押授信业务中频频发生的金融诈骗案件证明：动产质押授信业务中违规操作或是违法行为的发生屡禁不止、防不胜防，已给银行造成了巨大的坏帐损失。要防范动产质押授信业务中的法律风险和操作风险，光靠银行加强贷款三查、内部控制和风险管理是远远不够的，业务创新中的制度缺陷和业务操作中的违规违法风险才是最大的隐患！分析研究银行动产质押授信业务中发生的真实典型案例，将有助于我们研究识别其中的主要法律风险和操作风险：【案例研究】：某银行2003年4月6日与中港合资的某石化有限公司和某港口集团有限公司签订额度贷款合同，约定石化公司向银行借款，最高额度为人民币3000万元，有效发放期从2003年1月6日起至2003年12月31日止。在有效期内，借款人可以循环使用该额度。贷款用途为开证、进口押汇。港口集团公司向银行发出承诺函同意将其投资石化公司的17334平方米港区土地对上述借款提供抵押担保。同日，银行与石化公司实际控制人香港某居民签订最高额保证合同，由该香港居民以手写方式在合同中附加写明：个人对石化公司的上述额度借款合同提供连带保证责任，约定如石化公司不能履行还款责任，银行须先申请清算石化公司完毕的前提下，在按此合同追讨此香港居民的关联责任。合同签订后，石化公司向银行先后发出8张保函，愿意以其公司气库球罐内的液化石油气作为抵押物，向银行申办进口押汇，承诺销售回笼资金划入银行指定账户直到押汇款还清为止，港口集团公司在出具土地抵押承诺函后，却未到国土房管部门办理抵押登记手续。急于开展业务，银行先后向石化公司发放了8笔贷款，但贷款到期后，石化公司因经营出现问题未能按时还款，仍拖欠本金2902万元及利息，贷款逾期后银行查明石化公司在该香港居民的操作下因投机期货交易失败造成巨额亏损以致公司经营状况恶化难以还款，遂于2004年3月向当地中级法院提起诉讼，要求被告石化公司偿还拖欠的借款本金2902万元及利息，对质押物(进口的液化石油气)和第二被告港口集团公司承诺抵押的17334平方米土地要求优先偿还，第三被告香港某居民对欠款承担连带清偿责任。因该案第三被告为香港居民，根据最高法院有关涉外案件集中管辖的规定，该案因当地中级法院无涉外案件管辖权被依法移交广州市中级法院审理，经开庭审理，广州中院认定：第一被告提供的质押物(液化石油气)从未转移由原告占有，该物一直由第一被告作为出质人占有，并未移交给质权人，该质押合同未生效。现该质押物已被销售，实物状态已不存在，故原告要求已该质押物优先偿还原告借款本金及相应利息没有法律依据，也事实履行不能，法院不予支持；第二被告以承诺函的形式将17334平方米土地抵押给原告，但却未去国土房管部门办理抵押登记手续，造成合同无效的责任在第二被告，第二被告理应在抵押物价值范围内对主债务承担赔偿责任。第三被告在合同中的保证条款为手写的非格式条款，作出的是附条件的保证，现该条件并未成就故现不需承担保证责任，最后，广州中院于同年11月作出判决：一、第一被告石化公司须一次性支付给原告银行借款本金2902万元及利息；二、第二被告港口集团公司以其提供的土地17334平方米在土地价值范围内对原告银行承担赔偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。此案最终结局虽然尚在法院执行中，但目前来看不良贷款清收困难重重：第一被告质押无效的存货(液化石油气)因涉及海关监管的进口未完税货物，被海关依法查封强制拍卖优先补交关税，所谓质权因质物灭失而消失，第一被告因经营困难也停业关闭，但一直没有依法清理，第二被告因承诺土地抵押承担等值的赔偿责任，但因土地尚属国家划拨的工业用地，扣缴高达40%的土地出让金后该土地估值不到600万元，而且上盖的气罐等储存管道设备和临时库房等资产另案抵押给某银行，执行时存在法律纠纷；对香港居民个人的保证责任因条件尚未成就、涉外案件执行管辖权问题而难以追究，预计最后执行结果银行回收不到500万元，本息损失约2500万元，亏损巨大，教训惨重。本案可说是银行动产质押授信业务失败的典型案例之一，它给我们提供的法律风险和操作风险经验教训可以概括如下：1)质物没有交付占有，质押合同没有生效，质押不成立，银行对质物丧失优先受偿权；2)质物属于海关进口监管货物，依法须交由海关拍卖补交关税，出质人对质物并没有完全、合法的产权，质押时银行没能查证，造成风险；3)质物一直储存在出质人库区气罐内而没有实质交付给银行，任由出质人自行出入调用，银行没有及时取得合法有效的质押物权的法律凭证，也没有对质物出入库实行直接监管控制，在诉讼时无法出具依法占有质物的呈堂证供，是败诉的关键；4)出质人对高危险易燃质物的投保，第一受益人并没有更名为质权银行，万一发生泄漏、火灾、雷击爆炸等自然灾害或其他意外事故财产损失，银行对质物并没有保险受益权可以依法向保险公司申请理赔索赔；5)质押合同中对质物的品名、规格、质量等级、数量、价值、保管、投保方式等要素均没有明确约定，而且质物为液态罐装化学品，外表检查难以判断存量多少，极易发生出质人以次充好、以少充多，甚至空罐空仓现象，对质物的出入库银行无法监管控制；6)质物保管库区气罐产权为出质人自有，但连同输出入管道等油气设备事先均已抵押给其他银行，质物保管人为出质人自己而非第三方物流公司，造成质押没有交付占有，银行无法追究保管方赔偿责任或依法申请查封库区财产偿债；7)出质公司对质物的质押行为，并没有出具公司董事会决议等法律授权文件，违法了公司法和担保法的有关规定，而公司实际控制人和个人担保人却是香港居民，由于存在涉外案件司法管辖权问题，即使其发生经营违规违约行为，依法也难以追究其法律责任或申请查封执行其香港或境外财产；除了上述案例中暴露出来的银行动产质押业务中的法律风险和操作风险以外，在银行动产质押授信业务中经常出现的其他操作风险还有：8)动产质押与动产权利质押类别不分；根据担保法的规定，动产质押合同与权利质押合同的依法生效时间是完全不相同的，动产质押合同是自质物移交于质权人占有时生效；权利质押合同是自质押权利凭证交付之日起生效。在合同签订时银行信贷员经常将动产质押与动产权利质押混为一谈，造成质押合同与质物不一致，极易引发合同纠纷；9)质物名称笼统、不明确，质押合同简单地注明为石化产品、食品、水产品、矿产品、钢材