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项目公司开发房地产的法律探讨发表时间：2007-4-2 发布者：admin 点击率：1809沈 锋 标组建项目公司开发房地产已经成为一种合作开发的流行模式，但根据目前的法律规定，项目公司从投资者（即设立项目公司的股东）那里取得土地使用权的法律性质不明确，在一定程度上增加了项目开发的法律风险。本文主要分析项目公司的设立和资本运作方式，从法律上探讨项目公司取得项目土地使用权的性质，以证实项目公司进行项目开发的正当性。关键词：项目公司 注册资本 投资额 土地使用权 出让 转让 转移 一、项目公司概念和特点在房地产开发中，资金实力雄厚的房地产开发公司可以单独实施开发活动，而某些相对较小的开发公司或者某一个开发项目规模巨大，需要大量资金投入而一家房地产开发公司无法单独承担时，开发公司引入大量贷款会使自己背上沉重的债务包袱，所以目前通行做法是与另一家对该项目有兴趣的企业合作共同开发。在这些房地产的合作建设、开发经营中，有些通过订立合作开发房地产合同的方式来实施合作开发以及对合作各方的权利义务进行约定，有些则组建项目公司并以项目公司实施房地产项目的开发。项目公司，就是基于该特定房地产开发项目而组建起来的，专门为该房地产项目的建设、开发、经营管理等事务的实施而存续的公司。项目公司具有以下特点：（1） 设立模式的单一性根据新的公司法规定，公司分为有限责任公司与股份有限公司，因房地产开发项目的客观情况，设立股份有限公司作为项目公司的不多见，基本上是有限责任公司的模式。新公司法确立的一人有限责任公司，在房地产开发项目中也不具有太大的实际意义，因为设立项目公司的根本目的是为了集中几家企业的经济实力共同开发，一个投资者再通过设立一人项目公司进行项目开发，无异于仍然由自己开发经营。不过利用一人项目公司的有限责任来规避房地产开发风险在一定程度上是有效的，特别是投资者不是房地产开发公司，却拥有开发地块，并且实力雄厚而又不想让他人参与该项目时，不失为一种好方式。但本文讨论的项目公司是常见的两个或两个以上投资者设立的有限责任公司。（2） 设立主体的特殊性设立主体是指设立该项目公司的投资者，即项目公司的股东。在项目公司的设立主体中，至少有一个投资者拥有某一国有土地的使用权，该土地将成为项目公司今后开发经营的标的物。没有特定的土地使用权也就不存在设立项目公司的必要。（3） 经营范围的特定性一般的房地产开发企业可以开发与自己开发资质相符的多个项目，而项目公司作为特定土地的开发经营者，其取得的开发资质只能限于该特定土地的开发，项目公司不得再开发其他房地产项目。在该项目开发完毕后，项目公司的开发资质将被依法注销，其经营范围将被限制在该项目的后期经营管理之内。（4） 开发经营的确定性一般性的经营企业，其所能取得的的利益因各种客观因素是不容易预见的，但项目公司则不同，由于开发土地的特定性，其开发的房地产项目规模是建设规划设计确定的，所需投入的资金是可以预算的，相关的成本也可以估算，项目推向市场后的收益在一定时期内也是可以预见的。因此，项目公司的开发经营是确定的，较少会发生变更和偏差。（5） 经营资格的强制性项目公司作为房地产开发公司，必须具有相应房地产开发资格。所谓房地产开发资格，是指具备相应条件，由建设行政主管部门核发的从事房地产开发的资质等级证书载明的资质和工商行政管理部门核定的从事房地产开发的经营范围。未取得房地产开发资质等级证书的企业不得从事房地产开发经营业务。房地产开发企业应当按照核定的资质等级承担相应的房地产开发项目，不得越级承担任务。例如建筑面积在25万平方米以上的开发建设项目，二级及二级资质一下的开发企业不得承担。1 二、基于注册资本与投资总额不同的项目公司设立模式（一）项目公司的设立条件项目公司作为房地产开发企业，除应当符合公司法及相关法律法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：（一）有100万元以上的注册资本；（二）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。2而临时聘用或者兼职的管理、技术人员不得计入企业管理、技术人员的总数。设立项目公司，由投资者向县级以上工商行政管理部门申请登记，符合上述注册资本及人员条件要求的，工商行政管理部门予以登记并发放营业执照。项目公司自领取营业执照之日起30日内，到所在地的房地产开发主管部门备案并申请核发房地产开发企业资质等级证书。房地产开发企业按照企业条件分为一、二、三、四四个资质等级，资质等级实行分级审批。其中一级资质由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门初审，报国务院建设行政主管部门审批。二级资质及二级资质一下企业的审批办法由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门制定。新设立的项目公司领取的是暂定资质证书，有效期1年，可延长1年，但暂定资质不得低于四级资质。 （二）项目公司中注册资本与投资总额的区别所谓注册资本，使指项目公司在公司登记机关登记的全体投资者（即股东）认缴的出资额总和。注册资本是投资者对项目公司承担法律责任的限额，也是投资者对项目公司承担的必须履行的法律义务。根据企业的性质和经营范围的不同，法律对最低注册资本作了不同的限制，例如新公司法规定一般的有限责任公司注册资本最低限额为人民币三万元，而城市房地产开发经营管理条例规定的房地产开发企业的最低注册资本为100万元，所以，设立项目公司的最低注册资本不得少于100万元。所谓投资总额，是指项目公司各投资者之间协商确定的投入到项目公司中作为项目公司资产的货币或者可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产。投资总额包括注册资本，所以投资总额大于注册资本。对于房地产开发项目，由于土地价值巨大，项目所需投入资金较多，实际上投资总额会大大高于注册资本。各投资者可根据项目开发的规模确定相应的投资额。3从法律上讲，注册资本是投资者对项目公司的债务，体现的是投资者对项目公司的股东权，投资者的出资数额多少决定其在项目公司中决策权的大小。注册资本应当足额缴纳，不得以项目公司的贷款缴纳，注册资本的增加或减少，须经原审批机关审批4。而投资额体现的是投资者对项目公司的债权，投资数额多少可由各投资者根据需要在投资者之间的协议中约定，各投资者的投资数额多少不一定体现投资者在项目公司中的决策权。投资者作为股东在项目公司中的表决权一般按照出资比例行使，但考虑到投资者在项目公司中的投资额的不同，投资者可以在项目公司章程中做出另外规定，例如某投资者因投资比例大大超过其出资比例的，其可以享有高于出资比例的表决权。 （三）项目公司基于注册资本与投资总额不同的多种设立模式鉴于土地使用权在项目公司中的特殊地位，根据注册资本与投资总额的不同，项目公司的资产构成可以由以下几种模式（对于各个投资者来讲是多种合作模式。为便于讨论，本文拟定的投资者为两名）：（1）投资者一方以土地使用权作为唯一出资，另一方则以资金作为唯一出资。（2）投资者一方以土地使用权和部分资金出资，另一方以部分资金作为唯一出资。（3）投资者双方均以资金作为唯一的出资，拥有土地使用权的一方以土地使用权作为投资额。（4）投资者双方均以资金作为唯一的出资，拥有土地使用权的一方以土地使用权作为投资额，另一方再以另外的资金作为投资额。5从第（1）、（2）种模式看，投入的土地使用权经评估作价后作为提供土地使用权方的出资额，是注册资本的一部分，属于项目公司的净资产。由于土地的巨大经济价值，这种项目公司的注册资本将会很大，承担风险的能力较强。第（3）、（4）中模式中，投入的土地使用权经评估作价后，虽然属于项目公司总资产的一部分，但其负债表上仍然反映出对投资者（出地方股东）的等额债务，因此其注册资本和企业资产没有增加。这种模式下的项目公司面临的风险大，承受风险的能力小，但投资者对项目公司承担的责任却很小。目前国家对内资项目公司的注册资本和投资总额的比例没有作限制性规定，但根据新公司法第二十七条规定，全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。在第（1）、（2）两种模式中，以土地使用权作为出资的，其评估作价在注册资本中所占的比例不得超过70%，这也就意味着货币出资金额将会非常巨大。例如作价7000万元的土地使用权的项目公司，其货币出资金额至少需要达到3000万元。货币出资金额的增加，不利于项目公司资金的流动，使得项目公司的设立门槛大大提高。而对于第（3）、（4）两种模式来说，就不存在这种问题，土地使用权作为投资额部分，不体现在注册资本中，因此项目公司可以以较低的注册资本登记成立。城市房地产开发经营管理条例第十三条规定，房地产开发项目中资本金占项目总投资的比例不得低于20%，也就是说，土地使用权作价在投资总额中所占比例不得超过80%。对于投资者来说，还是需要投入至少是土地使用权作价金额四分之一的资本金。鉴于投资额并不是一次性投入到位，所以投入资金的投资者可以分批投入。在这种情况下，投入土地使用权的投资者提供土地是一次性的，而投入资金的投资者可以分批投入，因此，出地方承担的风险较大，如果出钱方中途违约，出地方将遭受巨大损失。而随着出钱方投入到项目公司的资金增加，对项目公司而言是借入资本的增加，所以出地方面临的风险也随之增加。对于以中外合资的方式成立项目公司，1987年国家工商行政管理局出台的关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定对此作了相应规定，其第三条规定：“中外合资经营企业的注册资本与投资总额的比例，应当遵守如下规定：（一）中外合资经营企业的投资总额在三百万美元以下（含三百万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的十分之七。（二）中外合资经营企业的投资总额在三百万美元以上至一千万美元(含一千万美元)的，其注册资本至少应占投资总额的二分之一，其中投资总额在四百二十万美元以下的，注册资本不得低于二百一十万美元。（三）中外合资经营企业的投资总额在一千万美元以上至三千万美元(含三千万美元)的，其注册资本至少应占投资总额的五分之二，其中投资总额在一千二百五十万美元以下的，注册资本不得低于五百万美元。（四）中外合资经营企业的投资总额在三千万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的三分之一，其中投资总额在三千六百万美元以下的，注册资本不得低于一千二百万美元。”因此，如果是外商参与投资的房地产开发项目公司，其应当遵守上述注册资本和投资总额比例的强制性规定。 三、项目公司取得土地的性质（一）一般国有土地使用权的取得方式国有土地使用权的取得分为原始取得和继受取得。原始取得有出让和划拨两种情形，出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为；所谓划拨，是指按照法律规定的条件，土地使用者依法无偿取得国有土地使用权。出让取得土地的方式有以下几种：协议、招标、拍卖、挂牌，其中商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让6。目前经营性土地使用者基本上通过招标、拍卖或者挂牌方式取得国有土地使用权。继受取得是指土地使用权从原土地使用者转移到下一个土地使用者的行为，包括了转让和继承。转让在方式上表现为买卖、交换、赠与及其他合法方式，在形式上表现为土地使用权证上登记的名称从一方变更为另一方。 （二）项目公司取得土地使用权的法律困惑作为项目公司的投资者，其取得土地的方式可以为出让取得或转让取得。但投资者将土地使用权作为投资投入到项目公司名下时，项目公司的取得土地使用权的性质是什么？根据新公司法第二十七条规定，土地使用权出资必须是可以用货币估价并可以依法转让的。同理，除出资外的投资财产也应当是可以用货币估价并依法转让的。因此，根据公司法的规定，投资者应当以可转让土地使用权作为项目公司的出资或投资。但是城市房地产管理法第三十七条、三十八条的规定，以出让方式取得的土地使用权，未按照出让合同约定支付全部土地使用权出让金并取得土地使用权证书，或者未按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，未完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，未形成工业用地或者其他建设用地条件的，禁止转让。这就出现了一个困惑，投资者以出让方式从土地管理部门受让取得国有土地使用权后，其开发任务是由项目公司实施的，投资者不可能在满足上述转让条件后才将土地使用权转让到项目公司名下。因此，从这个层面上理解，出让方式取得的土地使用权在符合转让条件前是不能作为投资者的出资或者投资财产投入到项目公司中去的。反过来讲，土地使用权要能从投资者手中转移到项目公司名下，其性质不应当是转让。另外，根据土地增值税暂行条例的规定，转让国有土地使用权的，必须依法缴纳土地增值税。如果项目公司取得土地使用权的性质被定为转让，那么投资者还需缴纳土地增值税，这与投资无需纳增值税的性质不符。在土地使用权出让方式中，土地出让在前，项目公司成立在后。土地使用权出让合同法律关系中，出让人为政府土地主管部门，受让人为投资者，因此，项目公司不可能成为土地使用权出让合同法律关系的当事人。鉴于设立项目公司进行项目开发的特殊性，投资者（或者说是土地使用权受让人）在与政府土地主管部门签订土地出让合同时，一般均写明由拟设立的项目公司进行开发经营，土地使用权证登记到项目公司名下等合同内容。在这种情况下，因项目公司没有签订土地出让合同，不是合同当事人，其取得土地使用权的性质也不属于出让。因此，投资者投入到项目公司名下的土地使用权，从手续上看，土地使用权未通过投资者而直接登记到了项目公司名下，具有土地原始出让的特点；而项目公司从投资者那里取得土地使用权又具有继受取得的特征。但从法律分析看，项目公司取得土地使用权既不属于转让取得，也不是出让取得，在现有的模式下，难以找到合理的法律基础7，由此，设立项目公司进行房地产开发的模式因缺少相关的法律依据而变得如此脆弱，以至于不少投资者意图终止合作开发而主张项目公司取得土地使用权违法。 （三）项目公司取得土地使用权的性质是土地使用权的转移，在符合条件时才发生转让的效果鉴于前文所述法律之间的矛盾导致的项目公司取得土地使用权的法律性质模糊，笔者试从合同法律关系着手分析项目公司取得土地使用权的性质及其正当性。合同法第六十四条规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。合同法规定的债务人向第三人履行债务的性质，不是债权转让或债务承担，也不是债权债务的概括转移，而是履行债务的一种方式。在这种方式中，债权人与债务人之间的合同法律关系没有任何变化，债权人仍享有要求债务人履行债务的权利，债务人负有依照合同约定履行债务的义务。债务人不履行债务或者履行债务不符合约定的，其应当向债权人而不是向第三人承担违约责任。债权人有权主张债务人承担违约责任，而第三人则不具有该权利。在土地出让法律关系中，投资者与政府土地主管部门是土地出让法律关系中的两方当事人8，投资者负有及时支付土地出让金以及遵守土地制度的义务，而政府土地主管部门负有交付土地使用权的义务。投资者与政府土地主管部门在出让合同中约定由政府土地主管部门向第三人即项目公司交付土地使用权，符合合同法规定的向第三人履行债务。根据城市房地产管理法第四十一条的规定，房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利义务随之转移。反过来讲，如果土地使用权出让合同载明的权利义务没有转移，这就意味着土地没有发生转让的法律效果。因此，按照合同法规定，向第三方履行债务时，合同当事人的权利义务没有发生转移，政府土地主管部门向项目公司交付土地使用权的情形不属于房地产转让的范畴，而只是土地使用权的转移。下列因素支持了该转移的正当性。（1）项目公司是投资者依法设立的公司，土地使用权以投资的方式投入到项目公司名下，其表现为出资或者投资。投资者对项目公司享有股东权或债权，拥有相应的决策权，对土地的使用可以进行有效监督和管理。这与其他主体之间转让土地使用权的转让行为不同。（2）投资者仍是土地出让合同的当事人，其负有履行出让合同约定的合同义务。投资者必须按照出让合同的约定支付土地出让金，按合同规定的土地用途和土地使用条件利用土地。项目公司没有按照法律规定或者出让合同约定开发土地的，视为投资者违约，应承担相应的违约责任。这与土地出让的受让方在转让土地后脱离土地出让法律关系不同。（3）项目公司只能在该土地项目上进行开发经营，不具有超越该项目的经营范围和能力。项目公司虽拥有土地使用权，但在一定时期内对项目土地无处分权，其不得将项目土地转让给他人。这与土地转让的受让方有权处分土地使用权不同。（4）政府土地主管部门一方面可以土地出让法律关系要求投资者按照规定进行土地开发，另一方面作为行政机构拥有对项目公司开发土地的监督管理权。这与土地转让后政府主管部门只监督土地实际开发者不同。据此，项目公司、投资者（土地受让人）、政府土地主管部门（土地出让人）之间的法律关系如下：投资者（土地受让方）政府土地主管部门（土地出让方） 国有土地使用权出让合同关系 交付土地 投资法律关系 转移土地使用权 行政管理项目公司（土地开发者） 在项目公司开发土地的法律关系中，政府土地主管部门既是土地出让方，又是土地行政主管部门。投资者既是土地受让方，又是项目公司的投资者。项目公司是土地的开发者，其土地使用权是从投资者那里转移而来，其享有的土地使用权是不完整的，只有到符合转让条件时，项目公司才享有真正的土地使用权，才发生转让的法律效果。现有法律对出让方式取得的土地使用权的转让作了限制性规定，在转让的条件未成就前，项目公司是不得转让土地使用权的。那投资者是否可以转让项目公司的股权呢？笔者认为，虽然公司法对有限责任公司股权转让没有作特别的限制性规定，但鉴于项目公司持有土地使用权的特殊性，如果不加限制地允许项目公司的股权自由转让，这就意味着在转让项目公司股权后，投资者仍处于土地受让方的位置却已经失去土地使用权的控制权，而股