法律多元视角下的冲突法价值研究毕业论文.doc

法律多元视角下的冲突法价值研究毕业论文目 录摘 要IABSTRACTII目 录IV绪 论10.1 选题缘由10.2 国内外研究现状20.3 研究思路和方法4第一章 冲突法多元化视角的历史演进61.1 单一视角的演变61.1.1 单一解决方法61.1.2 单一价值追求71.1.3 早期社会的视野局限71.2 视角之多元展开81.2.1 法律选择依据的多样化91.2.2 普遍国际主义和国家主义的分野91.2.3 资本引发的视野扩张91.3 视角之多元发展101.3.1理论流派百家争鸣101.3.2传统方法的突破与回归121.3.3 多元社会的视角碰撞121.4 简评：历史轨迹的延伸13第二章 不同法哲学思潮下的冲突法价值取向152.1 自然法理论视角152.1.1“理性”下的正义152.1.2 实体正义的价值指引172.2 分析实证主义法学视角192.2.1 “主权意志”下的正义192.2.2 形式正义的价值指引212.3 社会学法学视角222.3.1 “社会本位”下的正义222.3.2 从形式到实体的价值指引242.4 价值冲突与协调262.4.1 形式正义与实体正义的冲突与协调262.4.4 秩序价值与正义价值矛盾的体现272.5 简评：思想指引的意义28第三章 欧美冲突法的视角差异和价值取向303.1 欧洲冲突法视角及价值取向303.1.1 “建构理性”传统303.1.2 主权本位下的形式正义313.2 美国冲突法视角及价值取向333.2.1 “进化理性”进路333.2.2 个体关注下的实体正义353.3 欧美冲突法的相互借鉴和发展趋势363.3.1 视角借鉴与交互影响363.3.2 价值追求的趋同化383.4 简评：过与不及的启示39第四章 我国冲突法的视角选择和价值取向414.1 法哲学基础薄弱和核心价值缺失414.1.1薄弱的法哲学基础414.1.2 东西方价值“烙印”424.1.3 评述444.2 转型中国背景下的视角选择454.2.1 转型中国与“后现代”454.2.2 “实践理性”的指引474.3 多元视角下的价值取向及实现494.3.1核心价值下的合理平衡494.3.2 多元价值的实现路径514.4 小结52结 语54参考文献56致 谢61攻读硕士学位期间主要的研究成果635中南大学硕士学位论文 绪 论绪 论0.1 选题缘由“横看成岭侧成峰”。事物的多样性和复杂性，使我们在观察和研究中不可能以一个视角就能全面予以认识和把握。如此，我们不得不作出选择，而每一种选择则意味着一种取舍和平衡。人作为理性动物，其所作出的取舍和平衡又不是随机和任意的，而是遵循一定的原则和标准。这些原则和标准又受人的世界观、人生观、阶级立场、身份和地位等因素的制约。法律多元是冲突法滋生繁荣的土壤。在西方法律发展的逻辑演进中，不同法学流派代表了不同时代和不同法域的各自视角。他们站在自身所处的伟大时代以其慧眼洞察出时代的需求，指引着各自时代的冲突法价值追求，为其时代的法律冲突解决寻找到合理的解决方法。这些视角随着时代的演进、后人的批判反思，相互融合和扬弃，逐渐演化成今日多元的冲突法价值格局。在世界法律趋同化的世界历史舞台上，他们既坚守着传统的法律精神，又在寻求更高层次的突破。研究这些流派的价值取向及其流变，能为我们展示出冲突法价值多元化的演进路径，以及不同路径下法律冲突解决方法的优劣。“纵观西方法律思想史，我们可以发现一个有趣的现象：当社会革命行将到来，需要思想启蒙的时候，自然法勃然兴起，对法的价值等超乎实在法之上的问题的思考成为法学研究的热点。当社会革命已经过去，需要法律统治的时候，自然法学派悄然隐退，实在法学派得以复兴，对法的规范等法的技术问题的考察成为法学研究的中心。” 陈兴良.刑法的价值构造M.北京：中国人民大学出版社，1998.36. 冲突法也是如此，“不同形态的冲突法理论与相应的法哲学思潮有着天然的联系，” 韩德培教授语，引自肖永平法理学视野下的冲突法序言.肖永平.法理学视野下的冲突法M.北京：高等教育出版社，2008.2. 转型中国既面临着伟大的变革，又需要稳定的社会秩序。对于日益融入世界体系的中国来说，面对西方冲突法价值取向的多元化和趋同化，我们应以怎样的法哲学思想指引，是继续沿着“西方现代范式”的路径前行，还是试图构建“中国理想图景”？在冲突法实体正义和冲突法正义、冲突规范的确定性和灵活性、全球问题与民族利益间又如何取舍？这些都是中国冲突法研究绕不开的课题。0.2 国内外研究现状法价值的研究是法哲学和哲学研究永恒的话题。法理学家佩雷尔曼认为，“法律基本上是关于各种价值的讨论，所有其它都是技术问题。” 吕世伦著.西方法律思潮源流论M.北京：中国人民公安大学出版，1993.232. 法价值具有多元性的特点，既有目的价值（实体正义），也有形式价值（形式正义）。不同的法律传统对法价值有着不同的追求和侧重。冲突法价值也无不体现着其多元与取向不一的特征。纵观冲突法的历史发展，法律选择规则的日趋多元，国家本位（主权优位）到个体关注的转变，无一不体现了冲突法价值的多元化进程。而在这一进程中，法学家扮演着重要角色。正如许庆坤博士在其博士论文序言引用美国学者凯(H.Kay)之语：“冲突法不是一个法律的领域，而是学者的领地。” 许庆坤.从法律形式主义到法律现实主义美国冲突法理论嬗变的法理D.山东大学，2007.1.冲突法对学术理论的依附相对于其它领域更加令人瞩目。当然，每位法学家也无不受其所处时代和文化环境的制约，他们所站的立场决定了他们研究法律问题的视角。随着时代的演进，一代一代法学家们的视角也日趋开阔，但同时，利益和时代的暗影依然遮掩着他们的视线，并最终形成了多元而有各有侧重的法律视角。肖永平教授也认为，不同历史时期的冲突法学说具有不同的价值追求。 肖永平，周晓明.冲突法理论的价值追求J.河南省政法管理干部学院学报，2007（3）.133.西方法学家对冲突法价值的研究，正是沿着其历史轨迹而不断发展，并在法哲学思潮的指引下呈现出阶段性特征。14世纪初，意大利文艺复兴运动的先驱们高扬“人文主义”的旗帜，对起源于古希腊的自然法予以重新解释，使其获得了新的生机和活力。在自然法思想的滋润下，“法则区别说”应运而生。巴托鲁斯开启了现代意义上国际私法的大门，随后法则区别说在法国、荷兰和德国的法学家们（法国的杜摩兰和达让莱特，荷兰的胡伯等）的效仿下得以发展。巴托鲁斯虽然打碎了绝对属地主义的坚冰；但其以借助词语分析方法，将复杂多样的法则简单区分为人法、物法和混合法的理论却过于简单粗糙，难以适应日益发展的资本主义社会关系，在分析实证主义法学的冲击下，逐步退出了历史舞台。在此背景下，萨维尼不失时机地提出了其法律关系本座说，他创立的国际私法体系，使得国际私法由法则区别说所持的特殊主义国家主义立场重新回到了巴托鲁斯以来的普遍主义国际主义立场。 肖永平.法理学视野下的冲突法M.北京：高等教育出版社，2008.267.而同时（19世纪中叶）出现了批判以往各种形而上学的实证主义运动。分析实证主义法学适应了19世纪自由资本主义的发展，满足了资产阶级将民主、法治、人权等理念法典化的要求。他们强调法律的普遍性和自治性，注重法的逻辑把握，否定法的价值判断。实证分析主义法学的视角和法律关系本座说的产生促进了冲突法形式主义的发展，19世纪中叶，国际私法出现了立法化的高潮。随着资本的全球扩张，世界性经济日益发展、人员往来频繁，不同国家、不同法系的法律冲突问题也日益突出。这为国际私法的发展创造了经济和社会条件，社会需求是理论发展的根本动力。19世纪冲突法发展出现了百家争鸣、蓬勃发展的局面，并逐步形成了几个颇具特色的学派：德国学派、意大利学派、英国学派和美国学派。每个学派既立足本国，又相互影响，孟西尼的“三原则”、戴赛的“既得权说”、斯托雷的理论等，他们都试图找到一条调和适用外国法律与国家主权之间矛盾，构建稳定的国际民商事法律关系之路。这些理论极大地扩大了冲突法的影响。然而，其的虚构理论预设、法律确定性的目标追求，国家为本位的立场，完全无视实体法公平，忽视了国际社会日益发展的涉外民商事关系和各国司法实践的实际。这一局限性使得冲突法价值取向的重心由法律形式主义转向现实主义。两次世界大战打破了资本主义所构建的世界体系，其对国际政治、经济和社会带来的巨大变化也影响着人们的法律思想。为了克服传统冲突法的缺陷，冲突法学者们开始重新审视冲突法的价值定位。法社会学理论主张从经济、政治、哲学、宗教等多个角度对各国法律冲突进行深入、细致的研究。法社会学为冲突法研究提供了一个新的视角和进路。众多的学者积极探索冲突法的新理论。代表性的学者有巴蒂福、拉贝尔、克格尔、努斯鲍姆、莫里斯、库克、卡弗斯、柯里、里斯、艾伦茨威格、巴克斯特、莱弗拉尔、麦克多格尔、弗朗西斯卡基斯等。 肖永平.法理学视野下的冲突法M.北京：高等教育出版社，2008.287. 他们的学说可谓五花八门，但对传统冲突法，他们却有着一致的态度：否认传统冲突法中理想化的固定原则，谨慎对待案件的相关利益和具体情况；不再追求冲突规范的法典化，而是采取更为灵活的方法；也不再强调结果的国际一致性，而是追求对个案实体法意义上的适当判决。关注个人利益、强调冲突规范的灵活性和追求实体法公平，成为冲突法价值的新取向。早在20世纪初期，冲突法就已随维新变法运动传入我国。然而，在旧中国发展缓慢，直到1949年新中国的成立，才真正为其发展创造了新的历史条件，进入了一个新的时代。特别是改革开发后，中国日益融入世界经济体系之中，涉外民商事法律关系日益繁荣，使得我国国际私法研究从更多的学术研究、传播西方国家私法的主要内容，日益走向立足中国实际、博采众长，构建中国特色冲突法之路。而在这个过程中，面临冲突法价值的日益多元化，中国又应坚持怎样的视角，如何进行价值选择和平衡呢？对于这些问题，国内一些优秀的学者或试图从冲突法历史演进的规律中探索，或通过对欧美不同学说和法律制度进行比较研究，或从西方法哲学思潮的演进中进行形而上的探讨；有的从法理的视角进行法哲学的思考，有的从具体法律制度进行实证分析。如，肖永平法理学视野下的冲突法（高等教育出版社，2008年），该书从法理学、法哲学视角重新界定冲突法的一些基本概念、基本制度和基本理念，特别是作者通过探寻不同形态的冲突法理论与相应法哲学思潮的天然联系，启示我们必须从当代法哲学思潮中寻找理论资源和理论根据，坚持正确的视角，作出合理的价值选择；沈涓著在冲突法及其价值导向（第二版，中国政法大学出版社，2002.）一书中，指出冲突法应以超国家的统一实体法为价值导向，认为其为解决法律冲突的最理想形式，并坚信人类理性必能实现这一目标；肖永平，谭岳奇西方法哲学思潮与国际私法理论流变(政法论坛中国政法大学学报，2001年第1期)，该文则分析了西方法哲学思潮的演变对探寻国际私法理论流变的影响；此外，还有肖永平、周晓明冲突法理论的价值追求（河南省政法管理干部学院学报，2007年第3期)，徐崇利冲突规则的回归美国现代冲突法理论与实践的一大发展趋向（法学评论,2000年第5期），李敏国际私法中正义和秩序价值的衡平以美国三次冲突法重述为视角（吉林大学，2005年4月），等等。他们分别从不同视角对冲突法价值取向及其演变、冲突和协调等进行了分析研究。上述对于国内外研究现状的考察表明：冲突法价值研究之法律视角的演进是伴随着冲突法的不断发展而逐步多元的，而且冲突法价值是随着我们视角的变化而进行不同取舍的。法哲学，特别是西方法哲学思潮与流派为我们研究冲突法价值提供了多元化的视角。重新、全面审视冲突法价值的法哲学视角和价值取向，对探索我国冲突法的视角选择和价值取向具有重要意义。0.3 研究思路和方法1.研究思路通过对冲突法价值研究法律视角的历史考察，探究冲突法价值多元化视角的演进轨迹，以及在冲突法理论不同形态和不同时期冲突法的价值倾向。历史考察之后，分析指引冲突法价值的法哲学视角，以及这些视角指引下冲突法的价值倾向和体现，以及不同价值之间的冲突和协调。随后，通过对欧美冲突法价值取向的实证考察，研究不同法哲学视角下冲突法价值差异和趋同化的具体体现。最后，在这些理论和实践的考察之后，分析我国冲突法的法哲学视角和价值取向现状，以及处于转型期背景下我国冲突法的视角选择和价值取向。2.研究方法本文将采取的研究方法包括：(1)历史考察的方法；(2)比较分析的方法；(3)归纳分析的方法；(4)价值分析方法。本文的研究方法有：(1)历史考察的方法。本文通过对冲突法多元化视角的历史演变，考察其由单一到多元展开、再到多元发展的历史轨迹，探寻冲突法价值演变的规律。(2)比较分析的方法。本文的比较研究主要体现在两个方面。一是对指引冲突法价值取向三大西方法哲学思潮的价值取向及其对不同时期、不同区域价值法价值取向的影响；二是对欧美冲突法视角差异和价值取向进行比较研究。试图通过两个方面的比较，发现冲突法在不同视角下价值取向的差异和优劣所在。(3)归纳分析的方法。通过对不同法哲学思潮指引下冲突法价值和欧美冲突法差异的比较，以及我国冲突法的现状和发展背景，归纳分析我国冲突法的视角选择和价值取向。(4)价值分析方法。本文的出发点和立足点就是对冲突法的价值研究。中南大学硕士学位论文 第一章 冲突法多元化视角的历史演进第一章 冲突法多元化视角的历史演进“以古为镜，可以知兴替”。研究冲突法价值多元化视角的历史演进，展现冲突法价值如何从单一到多元，由一个视角到另一个视角嬗变的历史背景和逻辑进程，有利于我们把握当下和可预见的未来冲突法价值视角的全貌及各个视角的独特价值。根据国内外学者的研究轨迹，文章将从冲突法萌芽时期、传统冲突法时期、现代冲突法时期三个阶段探索冲突法价值多元视角的历史进程。 韩德培教授在研究冲突法历史时将其分为萌芽时期、法则区别说时期、近代冲突法时期、当代冲突法时期，肖永平在对冲突法价值追求的历史研究中将其分为传统冲突法学说、现代冲突法学说和后现代冲突法学说三个时期。分别参见韩德培主编.国际私法M.北京：高等教育出版社、北大出版社，2000.34-54.肖永平.法理学视野下的冲突法M.北京：高等教育出版社，2008.280-301. 1.1 单一视角的演变在冲突法的萌芽时期，经历了三种形式的演变：即早期统一冲突法、属人主义原则和属地主义原则三种形式。 参见沈涓著.冲突法及其价值导向（第二版）M.北京：中国政法大学出版社，2002.17. 韩德培主编.国际私法M.北京：高等教育出版社、北大出版社，2000.35. 法律冲突是由法律规范适用对象、适用区域范围的限定性所致，也就是说其基于法律所调整社会关系中“内”、“外”利益的分野所致。因而，在人类社会发展过程中，自个人利益独立于集团利益之时起，法律冲突就伴随着人类社会发展的始终。在人类社会早期，由于生产力、法律制度等发展水平低，法律冲突范围和程度有限，不可能产生现代意义的冲突法规范。但它却为现代意义上冲突法萌芽提供了滋生的环境。从其演变来看，上述三种形式具有共同的特点：即法律冲突的调整方法和追求目的都具有单一性。1.1.1 单一解决方法从调整方法上看，萌芽时期的法律冲突解决都采用了单一的调整方法。在古罗马共和国后期，由于罗马的扩展，罗马与其他各民族间交往加剧，出现了梅因所反复强调的“所有国家共有的法律” 梅因.古代法M.北京：商务印书馆，1959.29.转引自沈涓著.冲突法及其价值导向（第二版）M.北京：中国政法大学出版社，2002.28.的“万民法”。万民法适用于罗马公民与非罗马公民以及非罗马公民之间财产关系。当他们之间产生的有关债权和所有权方面的纠纷时，普遍适用万民法。随着罗马的扩展和其影响的扩大，其适用范围也超出了罗马统治范围。从性质上看，它是属地性质的国内法 徐冬根著.国际私法趋势论M.北京：北京大学出版社，2005.251.，是依据当事人血统确定法律的适用范围。罗马帝国灭亡后，欧洲大陆进入属人法时代 这里的属人法不是现代意义上的属人法，参见韩德培主编.国际私法M.北京：高等教育出版社、北大出版社，2000.35.，也称“种族法时代”。各民族的法律适用不依其居住区域，不论其迁至何处，皆受其民族习惯法支配。10世纪以后，随着欧洲封建制度的确立，封建割据形成，领土观念日益增强，极端属地主义逐渐代替了属人主义。即任何人不论种族均受其封建领主所在地域法律支配。1.1.2 单一价值追求从其目标追求来看，此阶段的法律冲突解决体现了单一视角下的单一价值追求。无论是古罗马还是中世纪的欧洲大陆，不管是以早期统一实体法形式出现的“万民法”，还是其后的属人主义和属地主义时期，法律冲突解决都仅依据单一因素，目标则主要体现为单方利益的追求。对于由古罗马外事裁判官制定的调整罗马公民与非罗马公民之间财产关系的万民法，非罗马民族习惯虽然被吸收，罗马法适用范围虽然也超出了罗马范围 “最初它适用于意大利半岛各民族，后来则被推广于东方希腊、马其顿等民族。”沈涓著.冲突法及其价值导向（第二版）M.北京：中国政法大学出版社，2002.28.司法部法学教材编辑部罗马法编写组：罗马法.M.北京：群众出版社，1983.62.；但是罗马法并非承认外邦法律，万民法也并非罗马法与非罗马法的适用规则，它仅是罗马法的国内法。非罗马民族也并没有受到罗马人的平等对待，万民法的最终目的是为了维护罗马公民和罗马奴隶帝国的利益。而有关婚姻、家庭法则更未列入万民法。其后的两个时代则被称为“极端属人法时代”和“极端属地法时代”。日耳曼人侵入罗马后，各民族各自的习惯和法律成为其唯一服从的法律；随后的属地法时代则否认法律的域外效力，严格限制外国人的法律权利。 “这其中最初是封建制度下绝对属地主义的阻滞，封建领主和王公们均不允许在他们统治下的法律关系受到外国法效力的影响。而后到了15、16世纪，又有近代主权国家的兴起和新兴国家对主权原则的重视。16世纪法国政治哲学家让.博丹(Jean Bodin)发表了国家六论，认为国家主权是不受法律限制的、永恒的、不能转让的，在国内是至高无上的。他第一次对国家主权原则进行了详尽的阐述。主权原则顺应了中世纪后欧洲主权的、独立的、民族的国家兴起这样一个历史潮流。”参见李双元，程卫东，李先波.重构国际民商秩序中的国际私法J.法学评论(双月刊)，1996（3）.9.强者原则下的早期统一实体法满足了古罗马奴隶制扩展与发展的要求；属人主义和属地主义时代对各民族和区域内实体法的单一适用，则满足了种族法和欧洲大陆封建割据的要求。它们都限制了外族（外国人）的法律权利，阻碍了各族人们的往来，影响了对外贸易的发展。1.1.3 早期社会的视野局限从其形成根源上看，单一视角、单一方法和单一的价值追求有着其深刻的历史和社会背景：人类社会早期活动的区域局限性，生产力发展水平低，简单的社会生产关系，从习惯到习惯法的缓慢演变，以朴素、直观等方法考察法律现象的自然主义自然法思想等。在古罗马，农业文明与城邦文明的兴起，奴隶制共和国和帝国的政治强制与军事征服，为其建立了地跨欧、亚、非的大帝国，这些经济、政治因素成为罗马法繁荣的肥沃土壤，也为万民法（早期统一实体法）和其强者原则创造了条件。而源自古希腊的自然法精神也在这片土壤中找到了滋生发展的温床。“万民法创立之初即包含一种自然法精神”。 徐冬根著.国际私法趋势论M.北京：北京大学出版社，2005.251.西塞罗和罗马法学家们所推崇的自然法思想，一方面反映了其以“万民法”这一统一实体法形式解决各民族法律冲突的初衷，正如法学阶梯所明言，“至于出于自然理性而为全人类制定的法，则受到所有民族的尊重，叫做万民法。因为一切民族都适用它。” 参见沈涓著.冲突法及其价值导向（第二版）M.北京：中国政法大学出版社，2002.17.64.徐冬根著.国际私法趋势论M.北京：北京大学出版社，2005.252.古罗马查士丁尼著.法学总论法学阶段M. 张企泰译.北京：商务印书馆，1989.7. 另一方面，其实质则是“这种解决法律冲突的形式实质上是一种强者原则下统一实体法的单一适用，它的出现反映了罗马民族对其他民族法律的蔑视与对本民族法律的强烈优越感。” 徐冬根著.国际私法趋势论M.北京：北京大学出版社，2005.252.而此后的属人法时期，由于日耳曼各民族惯于游徙，没有古罗马城邦和中世纪欧洲封建制度的地域观念。这些民族虽然也存在着法律秩序，但是其大多为伯尔曼所称的“民俗法” 美哈罗德J伯尔曼著.法律与革命西方法律传统的形成.贺卫方，高鸿钧，张志铭，夏勇等译.北京：中国大百科全书出版社，1993.58.（“法律也极少是成文的”），没有古罗马和现代意义上的法律结构体系，也没有专门的司法体系。在这种情形下，属人主义成为法律冲突解决的合理选择。在随后的几个世纪里，欧洲大陆封建割据形成，领土观念日益强化，封建制生产关系得以产生，法律制度得以建立。“新的、复杂的法律体系教会法、城市法、王室法、商法、封建法和庄园法先后为教会、世俗政治体所创立。” 同上，58. 绝对属地主义顺应时代地取代了各民族“民俗法”。1.2 视角之多元展开13世纪，“法则区别说”的诞生标志着冲突法成为一个独立的法律学科，其也成为冲突法价值多元展开的起点。这一过程经历了“法则区别说”和近代冲突法两个时期。在调整方法上，属地主义的单一法律适用为“法则区分”所取代，“法则区分”为依法律关系所取代，域内和域外法律适用依据的立场也出现了普遍主义和国家主义的分野。1.2.1 法律选择依据的多样化从调整方法上看，以“法则区分”适用不同法律取代了属地主义。资本主义生产关系的形成和兴起，主权观念的产生和发展，各民族国家之间的频繁交往，文艺复兴人文主义、理性主义的勃兴，以及自然法的复兴，资本主义平等、自由思想的广泛传播等众多因素，促成了现代意义上冲突法的形成和发展。属人法和属地法的单一调整方法在面对极具扩展性的资本面前已山穷水尽。依法律性质、依法律关系性质等诸多因素进行法律选择、解决法律冲突适时而生。各种理论的提出逐步展现出冲突法的多元视角。“法则区别说时代”，意大利的巴托鲁斯将法则分为“人法”、“物法”和“混合法”；法国杜摩兰提出“意思自治原则”、达让莱特固守属地主义原则；荷兰胡伯的“国际礼让说”及其著名的“胡伯三原则”等。到了近代，代表人物及学说有德国萨维尼的“法律关系本座说”，即涉外民商事关系依其本身的性质适用“本座”所在地法律；意大利孟西尼的三原则：“国籍原则”、“意思自治原则”和“公共秩序原则”；英国戴赛的“既得权说”；美国斯托雷对胡伯“国际礼让说”的引入及采用归纳和经验主义方法对其进行的本土化重塑。 以上学说及演变可参见韩德培主编.国际私法M.北京：高等教育出版社、北大出版社，2000.34-54.1.2.2 普遍国际主义和国家主义的分野从立场上看，出现了普遍国际主义和国家主义的分野。站在普遍的国际主义立场的代表人物有代表人物有德国的萨维尼、巴尔、齐特曼尔、佛兰肯斯坦，法国的魏斯、毕耶，比利时的劳伦特，英国的戴赛，美国的斯托雷、比尔，意大利的孟西尼等人；他们把世界看成一个社团，重视国际社会共同利益，把冲突法视为是区别于国内法的国际法体系。从国家主权角度出发的代表人物有德国的康恩、沃尔夫、纽梅叶，奥地利的瓦尔克，法国的巴丹和索米尔，英国的戚希尔等；他们则否认凌驾于一切国家之上的普遍冲突法体系，而认为冲突法只是国内法的一部分,各国可以根据本国的主权和实际需要制定自己的冲突法规范。 参见肖永平.国际私法原理M.北京:法律出社，2003.40-41.1.2.3 资本引发的视野扩张从其缘由来看，法律适用依据由单一到多元，是单一方法调整陷入历史绝境，新的国际社会关系需要新的国际私法秩序的必然选择。如前所述，资本主义生产关系的产生，各国法律制度的空前发展，资本对外扩张等引发了内与外，先进与落后法律制度的剧烈冲突。冲突引发的法律无序状态需要新秩序的重建，冲突规范的秩序价值意义在此得到了充分展现。根据普利高津的耗散结构理论 1976年普利高津（I，Prigogine）创立的耗散结构理论揭示了世界系统中的“非平衡性。”他认为非平衡是有序之源。，“非平衡性是有序之源”，即系统只有在远离平衡的条件下，才有可能向着有序、有组织和多功能方向进化。资本主义的发展与对外扩张加剧了各民族、各国家间发展的不平衡性，人类社会、国际社会这一个复杂系统，遵循着其系统进化的一般规律，冲突法规范恰好适应了这一历史发展要求。“法则区别说”之“人法”、“物法”和“混合法”区分，克服了绝对属地主义的弊端，其平等对待内外法律的理论奠定了冲突法国际性的基础。而“法律关系本座说”则从法律关系性质着手分配管辖权，在当时开创了法律选择的新进路。“意思自治原则”、“公共秩序原则”、“既得权说”、美国对欧洲冲突法的本土化重塑等，都是在立足本国国情、适应本民族涉外民商事关系发展需求的基础上，展示着冲突法的多元视角。此外，从文艺复兴时的自然法复兴到近代实证主义法学的法律思想演变，始终指引着冲突法价值多元的展开。以平等、重商主义、普遍主义为特征的古典自然法，以普遍国际主义为视野，平等看待内外法律，为“法则区别说”产生和发展提供了理论基础。而在19世纪中叶，反对各种形而上学理论的实证主义运动，满足了将资本主义社会及其法律制度法典化的要求，也为冲突法立法，满足冲突法秩序价值要求作出了重要贡献。1.3 视角之多元发展历史进入20世纪，两次世界大战改变着这个世界的政治、经济和国际社会秩序的格局。“资本”通过战争瓜分了整个世界，也通过战争埋葬了帝国主义重新分割世界的美梦。旧秩序的打破和新秩序的构建、自然科学技术的迅猛发展，使人类社会进入了历史新纪元，也为冲突法多元发展创造了新的契机。现代国际社会冲突法两大体系的形成与融合，社会主义冲突法对资本世界冲突法理论体系的突破，战后民族国家的兴起和法律移植，冲突法利益关注从国家本位向个体利益 肖永平.法理学视野下的冲突法M.北京：高等教育出版社，2008.288.、社会利益的重心渐移，冲突规则和法律选择方法的灵活性，冲突法从形式正义到实质正义的流变，等等，无不体现着现代冲突法视角和价值多元发展的历史进程。1.3.1理论流派百家争鸣从冲突法理论流派来看，现代冲突法理论可谓是学说林立、百家争鸣。在西方法律发展过程中形成了两大法系：欧洲大陆法系和英美普通法系。冲突法也沿着这两条不同路径形成了两大流派。“20世纪以来的欧洲大陆出现了国际私法中的比较法学派，它对各国的冲突法规范进行比较研究，以寻求统一各国冲突法规范的途径。主要代表人物是德国学者拉贝尔” 韩德培主编.国际私法新论M.武汉：武汉大学出版社，2003.54-55. 20世纪60年代美国冲突法“革命”及其成果又引起了欧洲大陆部分学者的关注，他们大多主张对传统冲突法进行革新。在欧洲大陆革新传统冲突法理论方面，影响较大的理论有巴迪福的“协调论”、克格尔的“利益论”、弗朗西斯卡基斯的“直接适用的法律”等学说。 同上，55-56. 在英美法系，英国完全抛弃了既得权说。莫里斯提出“公平需求理论”批判“国际礼让说”，并在合同领域提出了“自体法”理论。美国则经历了“冲突法革命”的大发展，其联邦体制与大量纷繁复杂的司法判例实践，为这一“革命”创造了历史条件。库克的“本地法说”、卡弗斯的“优先选择原则说”、柯里的“政府利益分析说”、艾伦茨威格的“法院地法说”、利弗拉尔的“法律选择五点考虑” 具体理论可参见邓正来著.中国法学向何处去构建“中国法律理想图景”时代的论纲M.北京：商务印书馆，2008.67-177.和里斯的“最密切联系说” 韩德培主编.国际私法新论M.武汉：武汉大学出版社，2003.54.。在两大法系之外，社会主义国家和社会主义法制的建立和实践，突破了资本主义冲突法理论的垄断，马克思主义原理为冲突法理论和价值追求的多元化发展注入了新的血液、提供了新的视角。“十月社会主义革命以后，前苏联及其东欧国家逐渐建立了自己的国际法学，形成了所谓对外政策学派” 该学派的学说的出发点是国家的对外政策，认为一个国家的国际私法的内容取决于该国对外政策的任务。参见徐冬根著.国际私法趋势论M.北京：北京大学出版社，2005.229.。这些享有盛名的学者有前苏联的隆茨、彼德切尔斯、克雷洛夫、柯列茨基，罗马尼亚的庇斯库和纳斯特，前南斯拉夫的拉果也维奇合艾斯诺，捷克斯洛伐克的卡兰斯，以及民主德国的维曼等。此外，20世纪下半叶后现代主义思潮席卷全球，其哲学理念和方法为众多法学家引入并形成批判法学、女权主义法学等众多后现代法学流派。后现代理念和方法经耶鲁大学法学教授L.布里迈尔、西班牙学者桑切斯洛伦佐、德国海德堡大学教授艾里克耶姆 布里迈尔1989年发表了美国冲突法中的后现代主义，桑切斯洛伦佐1994年发表了国际私法中的后现代主义，艾里克耶姆1995年,耶姆教授在海牙国际法学院做了题为文化身份与一体化:后现代国际私法的演讲。参见杜涛.后现代主义与国际私法研究的新视角J.法学论坛（国际私法研究方法论），2003（3）.107.等学者引入，日益渗入冲突法领域，为我们反思传统、修正冲突法价值追求提供了新的视角和方法。1.3.2传统方法的突破与回归从法律选择方法来看，以结果选择为导向的诸多方法成为冲突规则的新视角。“人们根据法律选择规则是否考虑互相冲突的各国实体法律的具体内容，把它分为法域法律选择规则和内容定向规则。” 肖永平，周晓明.冲突法理论的价值追求J.河南省政法管理干部学院学报，2007（3）.138. 传统冲突法注重秩序价值。秩序的基本特征是确定性和明确性。 卢云主编.法学基础理论M.北京：中国政法大学出版社，1994.209. 判决结果的一致性和确定性是其追求的最高目标。“传统国际私法所追求的价值就是为了使涉外民商事案件无论在何国法院起诉都能适用同一国法律，得到同样的判决，避免当事人挑选法院。” 徐冬根著.国际私法趋势论M.北京：北京大学出版社，2005.339. “法则区别说”，萨维尼的连接点法律选择方法，近代欧美的诸多冲突法理论无不体现了这一要求。然而，到20世纪以后，国际民商事交往随着全球经济的发展日益频繁与复杂，涉外法律关系主体日趋多元，各种涉外法律关系纷繁复杂，在此背景下，传统冲突法的僵化规则难以实现各方利益的平衡，难以实现公平价值。传统视野的局限需要新视角的突破。20世纪60年代，美国的“冲突法革命”掀起了视角创新的新一轮浪潮，内容定向的灵活性受到两大法系学者和法官们的追捧。最密切原则（其在众多法律选择方法中脱颖而出）、特征性履行理论、“自体法”理论等，无不体现了这一趋势。到了20世纪80年代，冲突规则的回归， 参见徐崇利.冲突规则的回归美国现代冲突法理论与实践的一大发展趋向J.法学评论（双月刊），2000(5).101. 即传统的硬性冲突规则与现代灵活的法律选择方法的结合， 具体来说，其结合表现在冲突规范进行软化处理上，参见徐唐棠.国际私法法律适用的确定性与灵活性之间的张力关系J.当代法学，2002（11）.所谓软化处理是坚持冲突规范连接点的基本模式，改变传统单一、固定、刚性的连接点，代之以多层次、开放、软性连接因素，给法院一个自由选择的空间，从而比较相关法律，选出最合适的准据法，求得个案的公正解决。侯全发.中国区际法律冲突之价值取向J.法商论丛，2008（1）.61. 则又体现了冲突法价值多元视角否定之否定的发展规律。1.3.3 多元社会的视角碰撞从其根源来看，冲突法价值视角多元之发展，受着事物发展否定之否定规律，经济一体化和全球化，法律趋同化 法的趋同化，是指各国法律“随着国际社会经济上相互依存关系的加强而将更趋协调或一致”的现象，或者指不同国家的法律，“随着国际交往日益发展的需要，逐渐相互吸收、相互渗透，从而趋于接近甚至趋于一致的现象。参见李双元著.中国与国际私法统一化进程M.武汉：武汉大学出版社，1994（序言）.，以及西方法哲学思潮指引等众多因素制约。唯物辩证法认为，事物发展总是从低级到高级、从简单到复杂、周期性螺旋式上升、波浪式前进的。这一过程总是通过事物对自身的不断扬弃，即否定之否定来实现的。现代冲突规则的灵活性追求，就是对冲突法确定性追求的第一次否定 从冲突法发展历史看，自萌芽时期的早期统一实体法形式“万民法”，到属人法，属地法，法则区别说，近代冲突法理论，就是一个不断否定之否定的过程。此处的第一次是指以确定性为起点的否定。，美国冲突法革命对冲突规则灵活性的过度追求又损害了国际民商事法律秩序的确定性要求，由此将二者结合起来以追求二者的平衡而实现再次否定，最终完成现代冲突法否定之否定的一个轮回，也即完成其从一个视角到另一个视角，再到两个视角的融合为新视角的过程。当然，这一过程不会凭空形成，在其背后有着深刻的政治、经济和文化法律因素的支撑和促使。20世纪，人类社会经历了史无前例的变革，两次世界大战，战后的冷战对峙及此后的多极化格局；战后世界经济的飞速发展、科学技术的突飞猛进，经济全球化、全球一体化，这一切使得世界在人们的视野中在一天天变小；各民族、各国家间涉外民商事交往以前所未有的速度增长，不断突破地区、法域，深入至社会的各个领域，社会主义法律制度的出现与发展、发达国家法制的完备、广大发展中国家的大量法律移植和立法，以及国际统一实体法的发展，这些使得世界的法律体系日益趋同和更加纷繁复杂。在冲突法领域，人们不再停留于仅追求判决结果一致性的秩序价值，而是运用灵活方法致力于实现个案正义和实体价值的更高目标。在上述背景下，为传统冲突法理论提供理论支撑的分析实证主义也难以合理解释冲突法领域的新变化，在法哲学领域冲突法亟需新视角的突破。出现于19世纪的社会学法学，经过多代社会学家和法学家的耕耘，成为当代西方三大法学思潮之一，“是20世纪西方法学领域最重大的事件和最突出的成就” 张文显.20世纪西方法哲学思潮研究M.北京：法律出版社，2006.107.，其对冲突法领域的渗透也日渐扩大和深入。法社会学基于“法律是一种社会现象”这一根本出发点，以社会学的方法研究法律现象，强调法律的社会化，认为社会利益高于个人利益 庞德将利益分为三类:个人利益、公共利益和社会利益。他认为，个人利益是以个人为核心而形成和发展的，是一些个人的愿望和主张。公共利益是特定政治组织的追求和主张。而社会利益则是整个社会整体的利益，是社会秩序和社会生活的根本原则。引自吴玉章.社会学法学J.辽宁公安司法管理干部学院学报，2006.11.。其法律的民族性和地方性的解读 如美国文化人类学学者吉尔兹提出的一个著名论断，“法律是一种地方性知识”，参见【美】克利福德吉尔兹.地方性知识：事实与法律的比较透视J.载梁治平主编.法律的文化解释A.北京：三联书店，1994.，以及法律多元性认识更是暗喻着法律冲突的长期性，冲突规范的解决需要更深入、细致地从各民族、各国的原生环境中予以考量。“法社会学理论或方法为深入思考法律冲突问题提供了一个颇为有力、富有创意的研究新路子。” 肖永平.法理学视野下的冲突法M.北京：高等教育出版社，2008.277. 此外，如前所述，后现代主义这一波澜壮阔的文化运动，在法学和冲突法也掀起了一层层的思想波澜。1.4 简评：历史轨迹的延伸纵观冲突法发展史，冲突法的价值视角，经历了从单一到多元展开，再到深入发展的演化过程。这一轨迹在冲突规范调整方法的演变，冲突法理论的流变及其时代背景的变幻中得到了深刻的体现。每次法哲学思潮的变革和发展，为冲突法演变提供了新的视角，也正是在这些不同视角的转变中，冲突法的价值逐步走向多元。冲突法多元化的演进轨迹，向我们展示了冲突法多元价值追求的历史趋势。冲突法的涉外性注定了其关涉国内与国外两种利益，冲突法的私法性又决定了它牵涉国家和个体间利益的分割，主体的多元、调整利益的多元，使得冲突法仅反映和保护某方面的利益已经不再可能，其利益重心逐步从主权国家走向普遍的国际主义，由国家本位转向关注个体利益已成历史必然。冲突法多元化的演进轨迹，向我们展示了法哲学思想的价值指引力量。冲突法的每一次突破，都源自深刻的社会变革，冲突法为应对社会变革所提出的法律冲突解决新方案，不是法学家们的灵感突现，而是有着法哲学思想的理论指引。每次法哲学思潮的流变，既代表了人类认识世界的视角转变，也体现了人类价值目标的新追求。冲突法多元化的演进轨迹，向我们展示了冲突法多元价值实现不同路径。冲突法的价值多元和实现路径，不仅体现在历史的纵向演变，还存在于横向的区域差异。冲突法发展到现代，日益演化出欧美两大发展中心。二者在冲突法价值追求中，存在着实体与形式的差异，在实现路径和方法上，也存在着依据冲突规则和根据内容、结果选择法律的不同。不同的方法，不同的法律解决路径，都对法律冲突的解决发挥了重要作用，推动了冲突法的多元发展，也为我们提供了选择。时光荏苒，西方已进入“后现代”，在法哲学领域则出现了“后现代主义法学”思潮，其对传统的颠覆性、批判性反思，其所倡导的多元方法、多元正义观，为后现代冲突法发展提供了更新的视角。后现代法学反对用单一的、固定的逻辑和公式来阐释和衡量世界，把法律冲突作为一种文化现象，在“文化多元”或“法律多元”基础上来审视和研究法律现象。这一全新视角，使“我们有理由将后现代国际私法看作是一种未来主义(Futur-ismus),一种探索21世纪国际私法发展空间的未来主义。” 杜涛.后现代主义与国际私法研究的新视角J.国际私法研究方法论（第三期），2003.109. 这种“未来主义”，则是21世纪冲突法价值追求的导向；而这一新视角，也是本文试图尝试和追随的研究方法。64中南大学硕士学位论文 第二章 不同法哲学思潮下的冲突法价值取向第二章 不同法哲学思潮下的冲突法价值取向起源于古希腊的西方法哲学，经过历史长河的演变，特别是近现代的发展，形成了众多流派 在“西方法学思潮与流派”丛书序言中，吕世论教授将法学思潮和法学流派进行了区分。他认为，“法学思潮”亦称“法律思潮”，指在一定时期、一定区域(如欧洲、北美)或国家里，带有普遍性，且常常起伏不定的，对法现象进行理解和论说的趋向。而“法学流派”则是指，在法学思潮中逐渐凝结而成、相对稳定的派别或支派。本文在此不进行严格的细分。参见鄂振辉.自然法学M.北京：法律出版社，2005（序言）.2.。其中，新自然主义法学、分析实证主义法学和社会学法学“呈现三足鼎立之势”，“迄今为止，它们仍然是西方法学领域中最主要的流派思潮”。 参见周旺生.西方法理学历史鸟瞰J.云南大学学报法学版，2003（2）.7.每个法学流派虽然在其发展演化中吸收了其他流派的思想，但却有着各自的独特视角和价值倾向。这些各具特色的流派 在众多西方法学流派中，本文选取三大主流法学流派进行探讨。为我们研究冲突法价值提供了轮廓分明的视角。本章将以不同法哲学思潮为视角，考察冲突法的价值体系及相互关系。2.1 自然法理论视角自然法是西方社会最古老的法学思潮，从古希腊自然主义自然法的起源，到古罗马的承继，到中世纪神学自然法的垄断，到近代古典自然法的兴起，再到现代新自然法学的复兴，可谓源远流长。而在其漫长的历史演化中，几经嬗变而日益博大精深，虽在其内部存在着明显的分歧，但皆以其相同的研究视角，贯穿始终的价值倾向，彰显它区别于其它流派的特性。2.1.1“理性”下的正义从法本质来看，自然法理论把法归结为一种客观规律。“法律乃理性的命令”。自然法学家的任务就是发现法律中的某些基本原则，并从这些发现的“正义观念”中来推导出整个法律秩序。自然法理论又被称为“价值论法学”，其根本宗旨在于强调法的价值取向，强调实在法（人定法）与自然法（应然法）的关系，即人定法应服从于自然法，服从自由、正义和公平等基本理念。孟德斯鸠论法的精神开宗明义，“从广义上讲，法是产生于事物的性质的必然关系。因此，一切存在物都有自己的法。” 法孟德斯鸠著.论法的精神M.彭盛译.北京：当代世界出版社，2008.1. 纵观各时期、各流派自然法理论，“客观规律”的归属存在着两种倾向：一是客观主义倾向（客观自然法），此倾向者，把法理解为一种自然或超自然、超社会的神秘力量，或者是神的意志，古希腊朴素自然主义自然法认为法律纯属于自然现象，法律应当符合自然理性；而中世纪神学自然法则认为法律是上帝意志的体现，应当符合上帝理性。二是主观主义倾向（主观自然法），此倾向者，从人类自身和社会结构内部探寻法的本质，认为法律应当符合人类理性。近代古典自然法高扬“人性”的大旗，批判和反对“神性”，主张尊重“人性”，强调人的自由和平等。当代新自然法的复兴，又以神学自然法和世俗自然法两种形态，分别继承和发展了传统自然法中的客观自然法和主观自然法。从法的功能和目的看，自然法理论强调“理性”下的正义、公平和秩序，认为法在于实现正义，自然法学家们把正义原则作为自然法的最高价值目标。当然，在自然法历史演进中，不同时代和流派对于自然法所追求正义的认识也存在着差异，但这种时代的差异并没有背离自然法价值倾向历史承继的一致性，相反却恰恰是一致性不同形态的具体体现。在古希腊，苏格拉底将正义作为立法的标准，他说:“我确信，凡合乎法律的就是正义的。” 引自美罗尔斯.正义论M.何怀宏，何包钢，廖申白译.北京：中国社会科学出版社，1988.1. 柏拉图视正义为国家和法律的伦理基础，他“认为法律应该是同正义相一致的东西。维护法律就是维护正义，遵守法律就是服从正义。” 引自鄂振辉.自然法学M.北京：法律出版社，2005.27. 亚里士多德的法律观则更是正义的法律观。他认为法律就是正义的体现，法律的好坏完全以是否符合正义为标准。 同上，35-36.“相对于城邦政体的好坏，法律也有好坏