商标法的竞争性利益平衡机制探讨(冯晓青).doc

商标法的竞争性利益平衡机制探讨冯晓青 中国政法大学 教授上传时间:2007-12-12 在法的创制过程中，认识各种社会利益是法的创制活动的起点。对各种利益做出取舍和协调，是法的创制的关键。1作为协调商标权人的利益与其他利益主体的利益关系的商标法亦不例外。从“利益”的角度考察，可以将商标法看成是在商标权人的垄断利益与社会公共利益之间的一种利益分配、法律选择和整合。商标法诞生于几百年前。这种制度，一开始就是作为协调和平衡商标权人和其他利益主体特别是竞争者的利益关系，作为平衡商标权人的专有利益或者说垄断利益与公共利益的制度安排而出现的。商标权人的利益与公共利益是整个商标法律制度中一对主要矛盾，而这两者之间的平衡是商标法赖以实现其宗旨的保障。在商标法中，主要的利益主体是商标权人、商标商品的消费者以及商标权人的竞争厂商。这三类主体之间存在利益互动关系。这三类主体的利益也需要同时在商标法中得到确保。其中消费者利益比较特殊，它既是保护商标权人利益的产物，也与竞争厂商利益的保护相关。损害任何一方的利益，都将直接或者间接地损害消费者利益。由于在商标法中，商标权人的利益与竞争厂商的利益是直接对抗的在相同或者类似的商品上竞争者不得使用相同或者近似的商标，以保障商标权人的利益，商标法必须在商标权人和竞争厂商之间进行利益的衡量，确保两者之间实现利益平衡。从宏观上说，消费者利益和竞争厂商利益及在此基础上的促进竞争的利益代表商标法需要实现的一般公众利益及在此基础上的更广泛的公共利益。商标权人的利益需要与这种更广泛的公共利益实现平衡。 一、商标竞争性利益的平衡 （一）商标竞争性利益平衡的基本框架 市场的存在离不开有效的竞争。在没有通过竞争产生比较的场合，商标的利益是难以被评估的。然而，将商标的保护直接地延伸到市场却威胁到竞争，以及它的相关的福利效果。换言之，商标保护作为一种对市场专有控制的法律形式，必然会产生一些反竞争性损失。评估商标法的合理性，需要回答由商标保护满足消费者的实际需要的效益超过了商标保护的反竞争效果。从以下的讨论中可以看出，适当的商标保护是平衡竞争性利益的关键。但多大程度的商标保护是合适的，需要在商标保护给商标权人和消费者带来的竞争性利益与商标垄断的反竞争性损失之间进行权衡。 商标保护会带来一定的反竞争性损失。评估这一损失可以考虑以下三个因素：（1）具有独立于商标提供给消费者信息的价值范围；（2）竞争者开发一个替代性商品的风险、费用、时间，该替代性商品被消费者确认和接受为由于保护而产生的最初产品的替代品；（3）随着保护的增加，模仿物成为不断地增加的不完全替代品的程度。2这些因素与商标的保护程度直接相关。商标权的不断扩张，将使这些因素产生的效率上的损失变得突出。原则上，商标保护本身具有促进有效竞争的机能。不过这种对有效竞争的促进是以必要的反竞争性损失作为代价的。商标的保护需要一些反竞争性的损失，以使未来的竞争者做出更大的努力。然而，反竞争损失毕竟是一种损失。商标的保护给未来竞争者增加了成本和风险，可能增加消费者在市场中购买商品的价格。商标保护总是施加了一些反竞争的成本，因而必须谨慎地考虑保护的信息对于消费者具有一些真正的价值。特别是，商标保护不能发展为具有经济垄断性的反竞争性行为。在商标保护完全关闭竞争的入口时，过高程度的保护产生了。这种过高程度的保护意味着对消费者的更高的价格和对社会的更昂贵的反竞争损失。这与商标法所要实现的促进竞争和保护消费者利益目标是背道而驰的。在这里，避免将商标保护发展为垄断，就存在一个利益平衡点的问题。 在商标的竞争性利益平衡中，商标保护给消费者带来的与产品相关的信息优势是利益天平的另一端。与评估商标的反竞争性损失一样，在评估商标带来的与产品相关的信息优势时，也枰悸且恍蛩亍庑蛩刂饕牵海?）被作为商标的表达程度，在没有这种商标时，与产品相关的信息将是不可获得的；（2）影响消费者购买决定的被传输信息的价值；（3）为传输这种信息，开发替代品的手段的效用和能力。商标作为商品信息识别器，它对消费者购买行为具有重要影响。在很多的情况下，如果一个商标提供了产品的有关信息，消费者通常会依赖于这些信息资源。商标保护对于消费者从相类似的商品中选购商品具有非常明显的效率优势。就第一个因素来说，商标的区别商品的表达性程度越高，它提供给消费者选择商品的信息价值越大。就第二个因素来说，与商品有关的信息不是具有同一价值。有关商品的一些信息对消费者的购买决定没有实质性的影响，象关于公司结构方面的信息。但是，在影响消费者购买决定的与商品有关的信息中，商标的作用确实是实质性的。就第三个因素来说，商标权人的竞争对手开发替代性商标是弥补商标反竞争性损失的一个因素。同时，商标权人开发替代性商标也是作为某一特定商标保护的竞争性后果的限制因素。从信息作用的方面看，商标的反竞争性损失小于信息效率优势及本身促进竞争的效能，商标法就能维持动态利益平衡。 （二）商标竞争性利益平衡的模式 商标的竞争性平衡要求合适的商标保护范围。对这一范围的要求是： 1.商标保护应充分与有效，但也应在此基础上具有合理而适度的特征衡量的标准是不能发展到商标的事实上的经济性垄断。在这里存在一个平衡点。在确保竞争性利益平衡的范围内，商标既具有区别商品的属性，也促进了合乎需要的竞争。尽管存在反竞争性损失，如导致的其他竞争对手开发和培植其他商标的成本支出，但与促进了更大规模竞争的效率相比，它仍然是值得的。在打破竞争性平衡而构成垄断的环境下，用经济学的语言来说，会出现商标权人产生垄断者的需求曲线下滑的情形。商标保护不能创造垄断，否则会招致反竞争性损失。商标保护达到垄断程度会导致对竞争的过度抑制而出现反竞争损失这种反竞争损失将大于商标保护的社会利益。 2.商标的保护以商标具备识别商品来源的功能为前提 商标保护的基本定位是，对商品信息来源识别功能的保障。这一要求贯穿于商标权之获得、行使和保护的始终。商标保护是合乎需要的，可以从商标在识别商品的信息来源和在此基础上的确保商品质量从而保障消费者利益、有效竞争的社会利益等方面来认识。尽管某一厂商生产的商品的信息具有多样性，商标提供有关产品的信息只是其中之一，因而是有限的信息，但这种信息对识别商品来源却是关键性和实质性的。商标法中商标的保障商品一致质量的功能、保护消费者利益的功能、利用商标开展有效竞争方面的功能都建立在商标的识别商品来源的基础之上。 从商标的竞争性利益平衡的方面认识，可以对商标保护服务于提供重要信息的作用、商标确保识别商品的功能的价值有更加深入的理解。商标的识别商品的功能，在商标权获得、行使和保护的整个过程中会出现不同的情况。从商标权的获得来说，在包括我国在内的实行注册原则的国家，“显著性”便成为商标获准注册的基本条件。商标确权的显著性条件的要求体现了商标法关注竞争性利益的平衡。 就商标权的行使与保护来说，商标的竞争性利益的平衡也是以商标具有识别商品的功能为基础的。通过文字、图形等构成的商标除了负载商品的特定信息外，它对消费者也有价值。在商标识别功能减弱时，消费者通过商标引导寻找合乎自己需要的商品时遇到了困难，从而需要其他的信息指示来完成商标识别功能被减损的部分，辅以其他信息指示完成商品选购行为。在这种情况下，商标保护应当获得的潜在的效率降低了。另一方面，这也同时意味着与商标保护相关的反竞争性损失的增强。商标识别功能的减损也意味着增加消费者的搜寻成本。也就是说，对识别功能不够的商标保护将对消费者和竞争者增加效率损失，这种损失将大于由商标保护提供的潜在收益。从利益平衡方面考虑，这时会要求对商标进行适当限制。 3.市场中商标商品受到的混淆达到最小，同时不损害竞争的进入 在商标权人的利益、消费者的利益和竞争者的利益互动关系中，如何使三者的利益分配、整合至最佳的程度，是商标法的关键性内容。商标为市场中的消费者提供选购商品的信息手段从而有效地促进了满足社会需要的市场效率。同时，它本身是对市场竞争的直接抑制。商标保护虽然在根本上是在有限的竞争抑制基础上促进了更大程度的竞争，但在超脱对个人生产者的区别性产品市场的控制而倾向于不适当的垄断的情况下，商标保护对竞争性利益的损害以及在在此基础上对消费者利益的损害也不可忽视。从这个意义来理解，商标保护既可以促进了也可以损害了有效的和合乎需要的竞争性市场的发展。这样，创设一个能够平衡竞争性利益的商标法律制度就变得十分重要。 这一平衡机制要求使市场中的商品受到的混淆最小，而又不会损害竞争的进入。即对商品混淆的防止与对有效竞争的促进。侵权商标妨碍了商标权人对产品质量控制的能力，以及消费者凭借商标引导选购商品的效率。国内外商标法都强调防止被混淆的重要性。同时，防止消费者被混淆的利益的保护必须与商标法的“自由竞争目标”相平衡。3几百年来，各国商标法在发展中贯彻的这一竞争性平衡机制有效地指导和限制了商标保护的扩张。这种竞争性平衡机制集中体现为将商标权限定于合理而适度的范围内对待商标这样的特定的标记或者符号的使用在专有权的授予上实际上没有期限，但这些标记应具有显著性、能够与其他商标注册人的标记相区别，并且不会剥夺他人使用已经成为公有领域一部分的单词或者符号的权利。不过，自二十世纪五十年代以来，商标的实质性的扩张威胁到了这一平衡。这不仅表现在商标权客体的扩展、商标权内容的膨胀，而且表现在立足于防止消费者被混淆和欺骗的商标理论也扩张到商标本身作为财产之上。商标财产化的出现在打破上述传统的商标竞争性利益平衡的同时，需要在新的基点上重新确立平衡机制。 4.商标本身的财产化受到适当限制 近些年来，避免消费者在市场中被混淆的商标原则正受到以财产为基础的商标原理的挑战。随着商标权的急剧扩张，加上广告的蔓延，商标保护作为一种保护财产的相对有力的形式出现了。在商标本身财产化的情势下，商标法所涉及的激励的需要，不仅仅是确保使消费者在市场中被欺骗的程度降到最低点以净唐肥谐刃颍沂潜佣睦谏瘫瓯旧碇械耐蹲实奈侍狻?/DIV 商标权扩张到商标财产化时，存在一种风险，主要体现为通过扩张商标的市场力而弱化了竞争、增加了引进竞争性产品的费用。它可能使被扩张的商标保护以信息识别优势为基础的效率优势不能超过这种保护所产生的潜在的反竞争性的效果。即使这些扩展的一些方面基于与促进信息的流动相关的效率能够被提供正当性，仍然需要承认这种扩张在一定意义上与以防止消费者被混淆的考虑不大相干，而只是代表了商标保护创造了一种合乎需要的产品投资的尝试。从商标法的传统平衡角度看，商标本身的财产化是有问题的，因为如果不考虑商标的商品信息传输作用，商标保护将不存在正当性。这种保护由于会增强竞争者的成本，即使是在商标具有一定的传输商品信息的作用时，也只有在这种信息作用相关的效率超过了商标保护所需要的反竞争性的损失时，商标保护才具有正当性。特别是，如果消费者购买商品、做出选择决定不是基于商标提供的信息如产品的质量、来源，而是基于其他因素，那么商标保护带来的排除他人在市场中使用的反竞争性的后果一般会超过商标的信息作用所产生的效率盈余。当然，这种情况不是普遍性的，故不能作为否认商标正当性的理由。 另外，从商标的竞争性平衡的角度看，商标的财产化的真正危险是有创制垄断的风险。在商标财产化的情况下，商标作为产品的价值胜过了商标作为信息来源的价值。商标的传统的平衡排除了这种扩张的正当性。在商标财产化的情况下，单词、符号或者是设计不仅服务于作为一个商标，而且是一个正在被销售的产品或者产品的特点。结果是，在这种情况下，商标的扩张保护能够产生其他的一些效率收获，独立于信息的作用并建立在商标的价值的基础之上的对商标的保护会有创制垄断的风险。因此，根据竞争性利益平衡的要求，商标财产化也需要限制在一定的范围和程度内。例如，驰名商标保护扩展到反淡化保护时，仍需要坚持“商标在商品或者服务上使用会表明这些商品或者服务与商标权人之间存在某种联系，而且这种使用有可能损害注册商标权人的利益”。4商标竞争性平衡要求防止与避免商标权人市场力过于集中以致产生不适当的垄断的风险。当然，真正出现这种情况时，则需要竞争法律的干预了。 二、商标的竞争性利益平衡立法之设计 （一）商标显著性的确立 商标显著性，是指商标从总体上具有独自特征并能与他人同一种或类似商品的商标区别开来，即商标应具有独特性和可识别性。商标的区别商品来源的作用、表示商品质量的作用和广告宣传作用都是基于显著性而产生的。如果商标缺乏这一特性，商标就会失去存在的意义，对这种标志也没有进行法律保护的必要。可见，商标的显著性是商标的本质属性。 受保护的注册商标之所以需要显著性，除了从商标本身需要实现的上述功能方面考虑外，还可以从维护竞争性利益的平衡的角度认识。这就是维护竞争厂商的利益角度考虑。笔者主张，商标法的利益平衡的核心是商标权人的利益与社会公众利益及在此基础上的更广泛的社会公共利益之间平衡。在商标权人的利益与社会公共利益之间确实也存在一种对价关系。如果保护的商标没有产生社会利益，这种商标保护的效用就应该受到极大限制，甚至被取消。商标权保护也是一样。在商标缺乏显著性的情况下，如果商标申请人依然能够获得专有权保护，商标拟实现的社会利益消费者在识别商品基础上的利益、以商标为依托开展竞争的社会利益，都将无法实现，但商标权对竞争对手施加的反竞争性损失却依然存在。具体地说，由于商标没有显著性将导致商标识别功能的丧失，对这种商标的保护将阻止其他的生产者特别是商标权人的竞争者继续使用他们需要进行有效竞争的表达。在现实中，缺乏显著性的商标通常是使用了描述性的、公有领域的素材。这种情况将使商标的价值发挥大大降低，但拥有非显著性商标的商标权人依然获得了专用权，增加了那些不再使用描述性单词的生产者的搜寻成本。在这种情况下，显然存在一个利益的不对称或者说失衡的问题。扭转这种利益失衡的措施只能是确保商标显著性的获得。各国商标法对申请注册的商标显著性的要求，以及在商标异议等程序中准许公众对缺乏显著性的商标提出异议，这都体现了商标法对显著性要求的极端重视。从这里也可理解下面分析的商标通用化原则、功能性原则在商标法中设立的重要性。 （二）通用化商标保护的削弱或终止 商标通用化意味着商标的名称被当作产品的名称。对通用化后的商标的权利人的保护则等于是让商标权人占有产品的名称。对产品名称的垄断与对产品的垄断又直接相关，甚至被认为就是对产品的垄断。从竞争性利益的平衡的角度看，商标的通用化会使竞争者成本增加，减少竞争性公司的竞争效果。在实践中，通用化商标往往与发明相伴随。当通用化的名称能够被作为商标时，从发明中获得的垄断利润将上升，因为他们能够包括从产品的名称中获得的垄断利益。商标在通用化后，由于它不再具有区别产品来源的功能，消费者从通用化商标获得的减少搜寻成本的利益和其他商标利益将大打折扣，而竞争者将由于商标权人对通用化商标的继续专有而增加竞争性成本，商标促进有效竞争的功能则无从实现。此时在商标权人的利益和消费者利益、竞争者利益之间显然存在一个失衡问题。解决该问题的方法是削减商标保护甚至取消商标保护。 不过，商标通用化不是“一蹴而就”的，而是一个渐进的过程。在界定商标通用化本身的问题上，也存在一个平衡点的问题。原则上，如果来自于竞争者使用替代性词语的高成本、许可实施的成本和防护商标被侵权的成本等继续保护的成本超过了减少消费者被混淆、降低搜寻成本、在开发高质量商品的激励基础上产生的相关收益等利益时，商标保护应当被削弱或者取消。 （三）功能性特征商标保护的终止 根据商标功能性原则，一个有功能性特征的符号、文字等不能被作为商标，并且当商标变成了功能性的时候，商标保护将被终止。法律所要否认的是产品的功能性特征。对功能性商标的