生产、销售伪劣产品罪的若干问题研究.doc

生产、销售伪劣产品罪的若干问题研究 关键词: 生产销售伪劣产品罪销售金额货值金额内容提要: 销售金额对生产、销售伪劣产品罪的定罪量刑具有重大意义。在“犯罪既遂的标准”下,严格的按照罪刑法定的原则,并且坚持对“销售金额”进行严格解释,销售金额是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得全部违法收入,对已生产但尚未售出就被查获的伪劣产品的行为,按货值数额追究生产、销售伪劣产品罪的未遂的法律责任。“违法所得数额”、“销售金额”以及“货值金额”,尽管都存在不同程度的缺陷,但是相对来说,“货值金额”则较为明确的体现了生产、销售伪劣产品的行为对法益的侵害程度,宜作为界定生产、销售伪劣产品罪的犯罪数额类型。近年来,生产、销售伪劣产品行为猖獗,假冒伪劣商品进入人们生活的各个角落,据不完全统计,现存假冒伪劣商品占国内市场份额约5% ,假冒伪劣产品的市场估值在1600亿2000亿元之间,每年流失国家税收超过300亿元。 1 打击生产、销售伪劣产品的行为,刻不容缓,然而,作为上述行为的有力武器,刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪,围绕“销售金额”,理论和实践中都存在诸多问题。一、销售金额的含义现行刑法第一百四十条将1993年7月2日全国人大常委会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定中“违法所得数额”修改为“销售金额”,这是立法的一大进步,在一般意义上,“销售金额”是指生产者或者销售者销售伪劣产品的全部销售收入,包括成本和利润,而不扣除任何支出。销售金额对生产、销售伪劣产品罪的定罪量刑具有重大意义,如何理解销售金额,理论界长期以来一直有两种观点:一是认为销售金额是指实际上已经销售出去的产品金额,包括生产者、销售者为生产、销售伪劣产品而作的投资及其增值;二是认为销售金额既指实际已经销售出去的产品的金额,又包括尚未销售可能销售出去的产品的金额。 2 如果依照犯罪构成是以既遂为模式的通说,上述争议的焦点将集中于单纯的生产伪劣产品而未售出的行为是否成立犯罪,继而是否构成犯罪既遂的问题。依照第一种观点,销售金额只包括实际上已经销售的产品金额,没有销售行为,就无所谓销售金额,所以单纯的生产行为不能脱离销售行为而符合基本的犯罪构成要求,同时也就不可能构成犯罪既遂。而持第二种观点的学者认为,“销售金额”一词的运用尽管比“违法所得数额”更具合理性和操作性,但是,它将使得生产、销售伪劣产品罪这一选择性罪名中的“生产”行为变得不具有独立性意义,使得生产大量的伪劣产品的行为不能受到应有的刑罚制裁,这将背离立法本意,“立法者也就没必要将生产伪劣产品的行为与销售伪劣产品的行为并列规定为犯罪,而只规定销售伪劣产品罪就可以了”, 3因此,需对销售金额进行扩大解释,不仅指实际已经销售出去的产品的金额,也包括尚未销售而可能销售出去的产品的金额。2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释第二条规定“刑法第一百四十条规定的销售金额,是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得全部违法收入。伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚”。这实际上是采纳了第一种观点,在犯罪构成以既遂为模式的通说观点下,即犯罪既遂的标准就是行为人所故意实施的行为已经具备了刑法分则条文所规定的某种犯罪构成的全部要件的理论前提下,不仅前述司法解释关于销售金额的解释符合第一种观点,而且该条第二款关于货值金额的解释也采纳了第一种观点,伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的,由于不存在实际的售出行为,因此欠缺销售金额构成要件,不符合生产、销售伪劣产品罪基本的犯罪构成,但是符合该罪的修正的犯罪构成已着手实施生产、销售伪劣产品行为,由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的,构成生产、销售伪劣产品罪未遂。即“这一解释的思路大体是:销售金额5万元以上不是犯罪成立要件,只是犯罪既遂要件;但并非任何犯罪的未遂都应处罚,只有情节严重的未遂才处罚;伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的,应认定为情节严重,宜追究刑事责任。” 4笔者认为,由于理论上的基本观点的学术冲突,我们对销售金额的理解产生巨大差异,司法解释的出台在一定程度上有助于厘清司法实践生产、销售伪劣产品犯罪中因“销售金额”产生的混乱的法律关系,有助于在处理生产、销售伪劣产品犯罪中正确地定罪量刑。在通说的“犯罪既遂的标准”下,严格的按照罪刑法定原则,并且坚持对“销售金额”进行严格解释,销售金额是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得全部违法收入,对已生产但尚未售出就被查获的伪劣产品的行为,按货值数额追究生产、销售伪劣产品罪的未遂的法律责任。但是正如上述持第二种观点的学者所强调的那样,对销售金额进行严格定义,只是包括实际已经售出的产品的金额,将使得生产、销售伪劣产品罪这一选择性罪名中的“生产”行为变得不具有独立性意义,使得生产大量的伪劣产品的行为不能受到应有的刑罚制裁,这将背离立法本意,所以,以“销售金额”来界定生产、销售伪劣产品罪中据以定罪量刑的犯罪数额,存在很大缺陷,需要立法者总结实践经验予以修订,具体建议见后文。二、销售金额的地位及生产、销售伪劣产品罪的未完成形态在界定销售金额的含义时,笔者再三强调其理论前提,即究竟是在犯罪构成以既遂为模式的通说观点下,还是在刑法分则所规定的构成要件是犯罪的成立要件,而不是犯罪既遂要件的观点下得出的结论,销售金额的地位问题与这一问题存在表里联系,将于此一并探讨。如果行为人仅生产或者仅购入了伪劣商品尚未销售即被抓获,或者生产者、销售者销售伪劣商品却没有达到5万元的标准,是不构成犯罪还是生产、销售伪劣产品罪的未遂等犯罪的未完成形态? 即本罪是否存在未遂等未完成形态?有观点认为,销售伪劣产品的金额达到5万元是本罪构成犯罪的必备要件,仅仅生产或者购入伪劣产品而尚未售出或者销售金额未满五万元,没有达到对本罪行为程度的要求,是犯罪构成客观要件不具备,犯罪不能成立。其理论依据是“刑法分则所规定的构成要件是犯罪的成立要件,而不是犯罪既遂要件,符合犯罪构成要件的,表明犯罪成立,否则不成立犯罪。即使是犯罪未遂,也必须符合刑法分则所规定的构成要件”。 5 也有学者认为,行为人生产、销售伪劣产品,销售金额五万元以上的,构成生产、销售伪劣产品罪,属于既遂。“生产、销售伪劣产品罪是一种直接故意犯罪,存在着犯罪既遂与未遂以及犯罪预备的形态, ”“尽管行为人销售金额不足五万元,但是经营金额在五万元以上的,应以生产、销售伪劣产品罪论处。其中,已经生产伪劣产品金额在五万元以上的,或者已经开始销售但销售金额不足五万元的,以未遂论;为生产、销售伪劣产品准备工具、制造条件的,例如购进了金额五万元以上的伪劣商品尚未开始销售的,以预备论。”, 6其理论依据是在犯罪构成以既遂为模式的通说观点,即犯罪既遂的标准就是行为人所故意实施的行为已经具备了刑法分则条文所规定的某种犯罪构成的全部要件。笔者认为,行为人生产、销售伪劣产品,销售金额五万元以上的,构成生产、销售伪劣产品罪,属于既遂;生产、销售伪劣产品罪存在未遂、预备、中止等故意犯罪的未完成形态,理由如下:(一)我国刑法分则具体罪名究竟采用何种立法模式?“刑法分则是以犯罪既遂为标本的这一命题,尽管存在不确切之处,例如对于不存在未完成形态的过失犯罪来说,也就无所谓以既遂为标本的问题。但从总体上看,我们还是同意这一命题的。” 7我国刑法通说认为犯罪既遂的标准就是行为人所故意实施的行为已经具备了刑法分则条文所规定的某种犯罪构成的全部要件,犯罪未遂、预备、中止等犯罪形态由刑法总则规定,“比照既遂犯”从轻、减轻、免除处罚。如果说刑法分则不是以既遂为模式,那么总则关于犯罪预备、未遂、中止的规定就不好解释。同时,与犯罪既遂标准的通说密切相联的理论还有基本的犯罪构成和修正的犯罪构成的划分,该划分试图在犯罪构成以既遂为模式的前提下,为区分犯罪既遂与未遂等犯罪未完成形态提供理论依据。但是,犯罪以既遂为模式的通说与基本的犯罪构成和修正的犯罪构成之划分的理论,都存在着循环论证的固有缺陷,例如我们在认定“未得逞”时,通常以没有具备某一具体犯罪构成之全部构成要件,而只是具备修正的犯罪构成要件来解释,之前我们用未遂形态来解释基本的犯罪构成与修正的犯罪构成之划分,之后学界又用该划分来解释未遂形态,从而陷入了理论怪圈。有学者认为“从修正的构成要件角度把握未遂犯,只是从形式上说明了未遂犯的构成要件与基本构成要件之间的关系,而没有说明未遂犯的性质与处罚依据。” 8为解决该问题,有学者提出从法益侵害的角度对既遂与未遂进行实质性判断,不可否认,这种观点具有一定合理性和可采性,完善了对未遂犯的处罚之理论依据,但同时,“就理论而言,刑法分则应该以既遂为模式。有的观点认为刑法分则并不全以既遂为模式,这也不错。问题在于我国刑法的立法并没有恪守理论的指导,刑法分则的一些条文并没有以既遂为模式。这样,如果用既遂模式来套每一个刑法分则条文,自然会出现困难。然而,如果以不科学、不合理的立法来否定理论,也有点简单化。” 9在刑法分则具体罪名以既遂为模式的理论前提下,行为人生产、销售伪劣产品,销售金额五万元以上的,构成生产、销售伪劣产品罪,属于既遂;如果行为人仅生产或者仅购入了伪劣商品尚未销售即被抓获,或者生产者、销售者销售伪劣商品却没有达到5万元的标准,就存在构成犯罪未遂等犯罪未完成形态的可能性了。(二)从刑事政策的角度,生产、销售伪劣产品罪应当存在未遂等未完成形态对销售金额进行严格限定,只是包括实际已经售出的产品的金额,将使得生产、销售伪劣产品罪这一选择性罪名中的“生产”行为变得不具有独立性意义,使得生产大量的伪劣产品的行为不能受到应有的刑罚制裁,如果再将未遂等未完成形态不再予以刑罚处罚,那么,刑法对生产、销售伪劣产品的行为所能发挥的作用更为有限。有学者认为:“销售金额没有达到5万元的,说明其行为的社会危害性没有达到应受刑罚处罚的程度”,销售金额是评价社会危害性的重要因素,但不是全部因素,不能认为没有达到5万元的销售金额就不具有严重的社会危害性。而且,溯本追源,生产伪劣产品的行为才是销售行为的源头,倘若大量的生产者存在逃脱刑罚处罚的侥幸,实际上也确实存在这样的几率,那么,制假、售假行为更会泛滥成灾! 所以,生产、销售伪劣产品罪应当存在未遂等未完成形态。(三)最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释第二条规定“伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚”该司法解释的本意是将生产、销售伪劣产品尚未售出,但货值金额不足15万元的行为排除于犯罪圈之外,同时肯定了生产、销售伪劣产品罪的未遂形态存在,但是该规定没有明确:是否生产或购进了伪劣产品货值金额达到15万元的各种情形一律按生产、销售伪劣产品罪的未遂处罚? 是否生产或购进了伪劣产品货值金额没有达到15万元的情形一律不按犯罪处理? 生产、销售伪劣产品罪没有预备、中止等犯罪形态,抑或预备、中止形态都不予以刑罚处罚? 依前所述,笔者承认犯罪构成以既遂为立法模式,理论上,生产、销售伪劣产品罪应当存在犯罪未遂、预备、中止等犯罪未完成形态。至于对犯罪预备、中止形态是否予以刑罚处罚,关系到对法益实质侵害的价值判断问题。法释 2001 10号第二条的规定是否意味着犯罪预备、中止形态对社会主义市场经济秩序和消费者的生命健康及财产权利的侵害尚没有达到需要以刑罚处罚的程度? 另外,生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品并予以销售的行为是本罪的客观方面,销售行为是本罪的核心行为,伪劣产品是否销售成为区分本罪既遂与未遂的标准,有学者认为“区分本罪预备状态与未遂状态的标准也应该是行为人是否着手销售伪劣产品”, 10法释 2001 10号第二条将“货值金额”作为处罚生产、销售伪劣产品罪未遂形态的标准,并且要求“货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上”,那么在处罚犯罪预备、犯罪中止的形态时,我们究竟是以“销售金额”抑或是“货值金额”为标准? “货值金额”是否仍然要求以“销售金额的3倍以上”为定罪量刑的起点?三、在伪劣产品部分售出、部分未售的情况下定罪量刑的具体情形1，生产、购买的全部伪劣产品均未销售,货值金额超过十五万元的情形,以生产、销售伪劣产品罪未遂处罚,那么如何量刑:是否按照“货值金额是销售金额的三倍”的标准来确定每一格刑度的适用,还是将该标准仅适用于确定罪与非罪,即仅在起刑点问题上予以考虑? 我国有学者认为,“货值金额是销售金额的三倍”的标准仅适用于确定罪与非罪,在确定具体量刑档次时应适用与“销售金额”相一致的数额标准。这一观点有其法律依据:法理上,鉴于依照刑法总则已经作出“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”的规定,所以分则中没有必要在每一格刑度上再次确定高于既遂犯的数额标准,否则就会产生轻纵犯罪的社会负效应。司法实践中, 2003年12月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要第一条第一款第三项规定:“伪劣烟草制品尚未销售,货值金额分别达到15万元以上不满20万元、20万元以上不满50万元、50万元以上不满200万元、200万元以上的,分别依照刑法第一百四十条规定的各量刑档次定罪处罚。”因此,生产、购买的全部伪劣产品均未销售,货值金额超过十五万元时,按照“货值金额超过十五万元不足二十万元,处二年以下有期徒刑或者拘役;货值金额超过二十万元不足五十万元,处二年以上七年以下有期徒刑;货值金额超过五十万元不足二百万元,处七年以上有期徒刑;货值金额超过二百万元,处十五年有期徒刑或者无期徒刑”确定具体量刑幅度,然后再比照既遂犯从轻或者减轻处罚。2，生产、购买的伪劣产品部分销售,部分库存的情形: (1)销售伪劣产品金额不足五万元,库存货值不足十五万元,但合计达到十五万元的,怎样处理? 是否允许对“货值金额”进行“反向操作”? 即由“货值金额是销售金额的三倍”的未遂标准能否推导出既遂情况下“销售金额是货值金额的三分之一”的标准? 由上分析每一量刑档次的起点时,很显然,这一“反向操作”是不成立的。2003年12月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要第一条第一款第四项规定:“伪劣烟草制品的销售金额不满5万元,但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到15万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。”借鉴该司法解释,上述情形,可以定生产、销售伪劣产品罪的未遂,以销售金额与库存货值的总金额,按照伪劣产品均未销售但货值金额超过十五万元的量刑档次确定具体法定刑;如果销售伪劣产品金额不足五万元,库存货值不足十五万元,合计也不足十五万元的,不以犯罪论处,由工商行政部门予以行政处罚。(2)销售伪劣产品金额不足五万元,库存货值超过十五万元,定生产、销售伪劣产品罪的未遂,以上例,以销售金额与库存货值的总金额,按照伪劣产品均未销售但货值金额超过十五万元的量刑档次确定具体法定刑。(3)销售伪劣产品金额超过五万元,库存货值不足十五万元的情形,以及销售伪劣产品金额超过五万元,库存货值超过十五万元的情形,在这两种情形下按常例,第一,依旧不允许对“货值金额”进行“反向操作”或者折算;第二,比较在成立生产、销售伪劣产品罪的既遂时,按照销售伪劣产品的实际销售金额而可能确定的法定刑(伪劣产品尚未售出的货值金额应作为酌情从重处罚因素予以考虑) ,与成立的生产、销售伪劣产品罪的未遂时,按照销售金额与尚未销售的伪劣产品的货值金额的合计金额而可能确定的法定刑,依处刑较重的情形处罚。最后,关于本罪罚金刑的适用问题,即在伪劣产品仅部分出售,部分未售出即被查获,存在销售金额和货值金额,或者伪劣产品尚没有销售即被查获仅存在货值金额时,怎样适用罚金刑? 有学者认为,“这种情况下,可分别依照销售金额和货值金额计算罚金刑的数额然后作出一个统一的宣告罚金刑。” 11也有学者认为,应当按照实际销售数额确定罚金刑的适用,没有销售数额,仅有货值数额的,按照销售数额基数为零适用罚金刑。笔者同意后一种意见。2000年7月8日全国人大常委会通过的产品质量法修正案将“违法所得数额”修改为“违法生产、销售产品(包括已售出和未售出的产品)货值金额”作为行政处罚罚款比例的基数,该法第五十条规定:“在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好,或者以不合格产品冒充合格产品的,责令停止生产、销售,没收违法生产、销售的产品,并处违法生产、销售产品货值金额百分之五以上三倍以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”笔者建议,在完善生产、销售伪劣产品罪时,以“货值金额”取代“销售金额”,这种修订将避免以下诸多混乱:第一,避免生产伪劣产品的行为不具有刑法上单独评价的意义,使得如果行为人只是生产伪劣产品的,构成生产伪劣产品罪;只是销售伪劣产品的,构成销售伪劣产品罪;既生产又销售的,构成生产、销售伪劣产品罪,即使得生产、销售伪劣产品罪将符合立法本意,真正成为选择性罪名,而生产伪劣产品的行为也将得到罪刑相称的刑罚处罚。第二,避免依上所述对伪劣产品部分销售、部分未售的情形下,量刑(包括主刑和罚金刑)时可能遇到的复杂情况,直接以货值金额为基点定罪处罚,与产品质量法适用罚款的依据也保持了一致。第三,避免法释 2001 10号确定的销售金额与货值金额的双重标准带来的,例如是否处罚生产、销售伪劣产品罪预备、中止等各种问题存在的混乱局面。第四,“销售金额的形成取决于多种案外因素,具有一定的随意性。众所周知,销售金额除了取决于伪劣商品犯罪对象即合格商品的价值外,还取决于伪劣商品的生产、销售成本、生产规模、供求关系、销售人与购买人之间的关系等等。”将销售金额这样一个具有许多不确定因素形成的结果作为定罪量刑的依据,实质上是将一些非犯罪行为要素也作为定罪量刑的依据。” 12总之,从对“违法所得数额”、“销售金额”以及“货值金额”的比较中发现,尽管都存在不同程度的缺陷,但是相对来说,“货值金额”则较为明确的体现了生产、销售伪劣产品的行为对法益的侵害程度,宜作为界定生产、销售伪劣产品罪的犯罪数额类型。注释:参考文献：1见阮丹华:“打击假冒伪劣商品为哪般”,载“路桥红盾信息网”( http: / /www. lqaic. gov. cn / ) 2005年7月20日。2参见谢望原:“论生产、销售伪劣产品罪中的销售金额”,载中国刑事法杂志1999年第3期。3何秉松主编:刑法教科书(下卷) ,中国法制出版社2000年版,第743页。4张明楷:“刑法第140条销售金额的展开”,载清华法律评论第2辑,清华大学出版社1999年版。5同注 4。6曲新久:“生产、销售伪劣产品罪的既遂、未遂与预备形态”,载人民检察1998年第10期7陈兴良主编:刑法适用总论(上) ,法律出版社1999年版,第393页。8张明楷著:刑法的基本立场,中国法制出版社2002年版,第223页。9周洪波:“生产、销售伪劣产品罪司法认定问题研究”,载国家检察官学院学报2004年第2期。10杨高峰:“生产销售伪劣产品罪中销售金额、货值金额问题探讨”,载广州大学学报(社会科学版) 2003年第12期。11杨高峰:“生产销售伪劣产品罪中销售金额、货值金额问题探讨”,载广州大学学报(社会科学版) 2003年第12期。12王德光:“对生产、销售伪劣商品罪刑罚依据的异议”,载人民检察2002年第4期。“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继2005年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。 12在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑法”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系!与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义。我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联，因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建设事业。 13从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾也在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑。如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会状况来看，曾经认为如果废除死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定，认为死刑在中华文化根深蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣。而谈论中国传统的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大汉族为代表的法