知识产权领域的反垄断问题研究.doc

知识产权领域的反垄断问题研究步入知识经济时代，知识和智力资源将成为企业发展和社会进步越来越重要的推动力量，因此加强对知识产权的保护也成为人们日益关注的问题。知识产权通过授予创新者以专有权或垄断权，来鼓励或刺激创新，同时也保障知识、信息的广泛传播和利用，从而促进社会文明与进步。然而，知识产权具有的私权性和专用性的本质特征，使得知识产权制度设计的初衷一直在权衡知识产权人的合法垄断与公众的合理需求这一矛盾。因为，没有合法的垄断就不会有太多的创新被生产，但是有了合法的垄断又不会使太多的创新信息被使用。知识产权作为一种合法的垄断，其合理、正当地使用属于反垄断法的适用除外领域。但是，拥有知识产权的人可能会滥用独占权非法限制竞争，合法垄断权的不正当行使行为就违背了自由公平竞争的原则。竞争是实现持续经济繁荣的有效机制，也是市场经济体制的核心所在，而知识产权滥用是知识产权行使过程中非常普遍的一种反竞争行为，对这种行为进行规制成为许多国家日益关注的问题。知识产权滥用不仅有悖于知识产权保护促进创新的初衷，而且会严重阻碍市场公平、有效竞争，损害消费者利益。尤其在我国日益融入世界经济体系的情况下，国外企业利用知识产权侵夺我国市场、利用市场地位谋取超额利润的事件时有发生，大量的事实，让我们触目惊心。知识产权与反垄断法的相互关系是什么样的，反垄断法规制知识产权滥用的意义是什么，应该关注的主要问题是什么，带着这些问题，本课题对我国知识产权领域的反垄断问题进行研究。一、知识产权法与反垄断法在传统法律体系中，知识产权法和反垄断法分属于两个法律部门的不同法律分支。知识产权法传统上是作为民法的特别法，通过确认所有权，赋予专利权人、商标权人和著作权人专有性、排他性的私权利，以鼓励革新、促进经济增长。而反垄断法作为现代经济法的核心，其目标是在一定程度上限制权利人的专有权、排他权，消除市场中的反竞争行为，以维护自由市场机制。知识产权与反垄断法并不矛盾，通过反垄断法规制知识产权垄断也符合世贸组织TRIPs协议的宗旨与目的。实际上，知识产权与反垄断法两者在实践中就是要谋求权利和义务平（一）知识产权与反垄断法的本质冲突和矛盾知识产权在本质上是完全的或者有一定限制的垄断的创造物，相反，竞争政策都是关于自由的，是反垄断的。因此，在知识产权和反垄断法最初并存的阶段，私法领域的知识产权法和公法领域的反垄断法几乎处于互相敌视的状态。知识产权持有人认为，反垄断法的执行妨害了权利人自由使用和许可使用权利的独占性，减少了权利人的预期利益，并导致知识产权革新动力的不足。反垄断部门则认为，反垄断法试图维持竞争经济的生命力，但知识产权法的保护阻止了在未经许可复制、使用他人的创造发明状态下的竞争，因而阻碍了反垄断法目标的实现。在理解中，知识产权与反垄断法的冲突首先表现为私权和公权的矛盾。知识产权的基本性质是民事权利，是私权，尽管它也有公益目标，但主要和直接的还是为了私益目标；而反垄断法则主要是公法，是以社会为本位的，主要为了社会公益目标，因此，两者的潜在冲突在实质上反映了个体权利与社会整体利益之间在特定情况下可能存在的冲突。一般来说，当权利人在行使知识产权超出法定范围，与反垄断法通过保护竞争所要实现的社会整体目标（实质公平和社会整体效率）相冲突时，反垄断法应当优先适用，以对知识产权的行使行为加以必要的限制。这是符合反垄断法作为经济法的性质和宗旨的。在实践中，知识产权与反垄断法的矛盾落在对竞争的影响上。确实可能存在着矛盾和冲突。首先，知识产权本身虽然是合法的垄断权，但它毕竟在一定范围内限制了竞争，允许这种对竞争的限制是法律权衡利弊的结果。知识产权的存在本身并不能说明它没有任何消极后果，只是这种消极后果是在可容忍的范围之内。纵观知识产权法几百年发展历程可以看出：一方面，知识产权人的权利随着新技术的发展而不断扩张；另一方面，公众信息自由的范围也在逐渐拓展。这种现象出现的根本原则，就是由于个人利益和公共利益平衡的结果，是利益平衡原则在起作用。其次，由于拥有知识产权这种独占权往往会使企业在某一特定市场上形成垄断地位或者支配地位，至少是加强了这种地位，因此如果有关企业的这种垄断地位或者支配地位被用来实施非法限制竞争的行为，如不正当地拒绝许可他人利用其知识产权以消除或减少自己在特定市场上的竞争压力，在许可他人利用其知识产权的过程中附加了某种明显限制正常竞争的条件以获取垄断利益等，那么这种对合法垄断权的不正当行使行为就违背了自由公平竞争的原则，同样违反了反垄断法。知识产权与反垄断法的价值冲突表现为，知识产权法本身也意识到知识权利垄断的弊端对知识进步的遏止作用，而限制知识产权滥用的主要任务是由反垄断法承担的。然而，知识产权并不是一味地限制竞争。知识产权虽然在一些方面以一定的形式限制了竞争，但这种限制能够积极地服务于促进现代工业社会中的竞争，因为它在限制竞争的同时会刺激人们在知识产品的创造领域从事有活力的竞争。从合法垄断与限制竞争的关系看，知识产权垄断权的正当行使会在一定的范围和程度上限制竞争，但这种对竞争的限制是实施激励竞争的知识产权法的必要代价。“如果知识产权没有激励竞争的基本功能，保护知识产权的法律制度就没有任何积极的和现实的意义。”知识产权法反映了赋予有限的垄断权刺激革新目的的动态效率，尽管在这种追求动态效率的过程中存在静态的低效率。（二）知识产权和反垄断法的融合知识产权是一种私权，知识产权法的首要目的是实现私人利益，但知识产权法也具有重要的公共利益目的。知识产权法的公共利益目的在相当大的程度上可以通过其自身的机制加以解决。但是，知识产权法囿于其私法自身调整手段和方式的局限性，对该领域的公共利益的确保还需要借助于公法的介入。任何没有规制的权利体系，都可能形成权利的滥用。反垄断法作为一种以实现公共利益为目标的公法，它在规制知识产权滥用乃至垄断这类反竞争行为方面具有特别的功效和作用。实际上，在针对知识产权领域的反垄断问题上，参照美国和欧盟的经验我们很清楚地看到，知识产权和反垄断法是逐步融合到一起的，这也说明了随着经济社会的发展和人们认识的拓展，两者最终在保护创新、促进竞争和效率方面达成了一致。美国知识产权领域内的反垄断历程可以非常好地说明知识产权法和反垄断法由分离、对立到趋于统一的趋势。这个过程大概分为三个阶段：（1）知识产权优先考虑的早期。在1890年谢尔曼法颁布后20年里，反垄断法是无法和知识产权法相匹敌的。当反竞争法和知识产权法的事实相冲突时，法庭倾向于通过优先考虑知识产权拥有者的特权来解决争议。这种优先考虑是基于这样一种认识即知识产权由“私人财产权”构成，这种财产权的拥有者被赋予几近没有约束的特权，并作为一种19世纪末20世纪初所奉行的“契约自由”原则所衍生的一项权利的典型。（2）知识产权与垄断法矛盾对立的中期。从1912年到20世纪70年代。从1912年的洗澡管道案及1917年动画片专利案开始，美国最高法院明显地感受到知识产权与一般法律（包括起积极作用的谢尔曼法）时有冲突，此后直至20世纪70年代中叶的绝大部分时间，这两种法律之间一度关系紧张，呈现冲突和分立的态势。（3）逐步和谐统一的近现代。从20世纪80年代起，以1995年美国知识产权许可的反托拉斯指南确立的知识产权与反垄断法关系三个基本原则为特征，两项法律领域趋于和谐、统一。而知识产权法和反垄断法趋于和谐、统一的基础是什么呢?答案就是它们价值目标的同一，即促进和保护效率。正如沃德褒曼教授所指出的：“这些法律（指专利法与反垄断法）中非此即彼的对立消失了。无论是反垄断法还是专利法都是有一个共同的核心的经济目的，即以最低的成本，通过生产消费者所需要的东西来使社会财富最大化。”反垄断法对知识产权滥用进行规制的基本前提和特点在于维护有效竞争，即反垄断法通过维护有效竞争来使得社会个体的知识产权的行使行为不致破坏了社会整体利益实质公正和社会整体效率。这里的知识产权的滥用就主要表现为在行使知识产权的过程中不正当地限制竞争的行为。这是由反垄断法的社会本位性和保护竞争的特点和调整角度所决定的。这既不同于知识产权法针对权利本身进行的限制，也不同于民法的权利不得滥用原则从更为广泛的角度考虑社会公共利益而并不特别关注竞争所受到的限制。尤其是，反垄断法作为典型的经济法，其所进行的限制必然主要运用不同于民法的公法的方法，有专门机关的主动介入，即反垄断法对限制竞争行为的控制主要是采用政府干预的方式。反垄断法和知识产权法有共同的目标，反垄断法对知识产权垄断行为的规制与知识产权法确立和保护知识产权这种专有权在根本上是不冲突和矛盾的。这源于知识产权法在对特定的竞争限制与促进竞争秩序之间本质上存在良性关系，而不是对抗关系。知识产权与反垄断法之间的关系最终是平衡中的融合，在过去20年，美国和欧盟在知识产权法与竞争法之间出现了相当重要的新的平衡，这其中既有技术变革的影响，也有竞争政策对政治和经济进行相对权衡的影响。反垄断法对知识产权的介入，深刻地体现了知识产权与反垄断利益之间存在一种平衡关系。一方面，对知识产权垄断行为的规制不等于对知识产权法定范围内的垄断的否认和排除。另一方面，对超出了知识产权的合法垄断范围从而构成知识产权滥用乃至垄断的行为，以社会为本位的反垄断法从维护社会整体的公共利益目标出发，需要对知识产权滥用乃至垄断的行为加以禁止。从一些国家对知识产权垄断行为的规制看，最重要的是在知识产权法定垄断权的正当行使、激励革新与创造同不正当行使专有权之间做出清晰的划分。二、对我国知识产权领域反垄断问题的思考保护知识产权已经是世界共识，但对知识产权尤其是专利的保护，同时又是一种对市场垄断的保护，这其中的微妙，其实就是专利法与反垄断法之间的权衡。在不同的市场经济环境中，知识产权和反垄断之间的均衡状态并不完全相同，因为它们之间的均衡都是依托一定的背景而达成的。（一）反垄断法规制知识产权滥用的积极意义知识产权作为一种合法的垄断，其合理、正当的知识产权使用属于反垄断法的适用除外领域。但是，拥有知识产权的人可能会滥用独占权非法限制竞争。世界范围内的许多国家和地区在反垄断法的条款中规定了某些应予以禁止的与知识产权有关的阻碍竞争的行为。反垄断法对知识产权的滥用进行限制，这不仅是反垄断法与知识产权法进行协调的一种结果和表现，而且也是两者进行协调的一个过程。其目的是使自由公平的竞争得到维护的同时，也使知识产权法律制度得到正确的实施，使其内在机能得以实现。把知识产权滥用行为纳入反垄断法规制的范畴，具有积极的意义。1、规范国内企业公平、有效地竞争反垄断法在市场经济国家有着极其重要的地位。它在美国被称为“自由企业的大宪章”，在德国被称为“经济宪法”，在日本被认为是“经济法的核心”。反垄断法在市场经济国家的地位是由市场经济的本质决定的。竞争是市场经济体制的内在要素，是市场经济的精髓和最基本的运行机制，而市场本身并不能保证竞争的自由和公平，因此，制定和执行反垄断法以维护自由和公平的竞争秩序是现代市场经济条件下国家调节经济的重要方式和职能之一。现代实行市场经济的各国都注重通过制定和实施反垄断法，以禁止非法限制竞争、维护自由公平竞争秩序和经济活力，进而提升本国企业和整个经济的竞争力。知识产权滥用排除、限制竞争的行为，不仅仅是中国目前所面临的问题，也是世界各国普遍面临的问题。在实践中，滥用知识产权的行为包括交叉许可、专利联营、多重许可、拒绝许可、搭售、垄断定价、价格歧视、掠夺性定价、独占性交易、回授等多种情况，这些行为严重阻碍了相关市场中的企业之间公平、有效竞争，制约了经济的健康发展。通过分析可以看出，这些滥用知识产权的行为都可以在反垄断框架下所规制的反垄断行为中对号入座，即可以属于滥用市场支配地位、联合限制竞争、企业并购限制竞争。这种行为，更容易通过反垄断法对其进行有效规制。通过把这些行为纳入反垄断法适用范围，可以为防止和制止滥用知识产权限制竞争提供法律依据，使我国知识产权领域的反垄断行为得到有效制约。2、有效制约跨国公司在我国滥用知识产权在经济全球化背景下，跨国公司利用其拥有的知识产权领域的比较优势争夺和垄断世界市场、谋取超额利润的事情时有发生。在当今激烈的国际科技、经济竞争中，许多国外大企业在我国市场上的垄断行为都同知识产权的不正当行使分不开。相对世界发达国家来说，我国高科技企业技术相对落后，大部分中国企业采用了以市场换技术的方式来得到授权，通过购买许可，获得更多创新的能力。然而，许多掌握知识产权的跨国公司常常通过强制性一揽子许可、在许可合同中附加不合理条件、利用市场支配地位收取不合理许可费等手段，限制竞争、妨碍技术创新和技术进步，损害消费者权益。建立与知识产权有关的反垄断法律制度对于保护我国的经济利益具有重要的意义，这是在经济全球化和“入世”的背景下保护民族产业和国家经济安全、促进我国市场经济发展的一种重要的法律措施。当然，反垄断法不仅仅解决跨国公司利用知识产权优势垄断我国市场的行为，同时，反垄断法也可以为外国企业在我国市场的经营活动提供公平竞争环境。因此，反垄断法虽然能起到保护我国经济贸易利益的作用，但它又不是单纯的贸易保护法，而是一种“公平贸易促进法”。3、在开放的经济环境中与世界法律接轨经济全球化所表现出来的世界经济一体化和市场非国家化，必然带来各国法律趋同化现象，必然对我国反垄断法制的建设带来深远的影响。随着世贸组织的建立，官方贸易壁垒在逐步消除，经济全球化和世界市场一体化的进程在加快，制定反垄断法有利于我国以各国公认的法治手段规范外国企业在我国市场上的竞争行为，起到维护国家经济安全的作用。我国在加入世界贸易组织以后，制定反垄断法的紧迫性进一步凸现出来。虽然目前的世贸规则并没有对各成员国内的竞争法律制度提出明确的要求或者规定类似对知识产权保护的最低标准，但是其一些原则和规则需要通过包括反垄断法在内的国内立法来加以落实，特别是我国在入世时，关于开放市场、贸易自由化和非歧视待遇等承诺在很大程度上要靠反垄断法的执行得以实现。随着争夺市场和投资的国际竞争的加剧，西方发达国家法律制度中的一些特征，正逐步为包括社会主义国家在内的发展中国家借鉴与移植。现在已无法找到法律概念、规则、制度和法律意识等全部法律要素都是由自己独创的国内法律体系。同时，在借鉴与移植的法律要素中所表现出的“法律技术化”趋势尤为明显，大量的法律规范越来越被看作是一种普遍适用的技术而跨越了国界。（二）美国和欧盟关于知识产权领域反垄断问题对中国的启示与知识产权有关的反垄断问题是西方国家反垄断法律制度和反垄断法理论中的一个重要问题，美国、欧盟在具体的行政执法和司法实践中也形成了一些操作性较强的专门性规范。关于知识产权领域反垄断方面出台操作性规范的国家和地区有很多，除了美国和欧盟，日本公正交易委员会1999年7月30日重新颁布了专利和技术秘密许可证合同中的反垄断法指导方针，我国台湾地区“行政院”公平交易委员会也于2001年1月18日发布了审理技术授权协议案件处理原则。这些规范有助于理解含糊的法律条文，使得对知识产权领域的反垄断执法更具可操作性；另外，指南在必要时可被随时修订，以反映执行政策中的重大变化或澄清现行的政策。美国和欧盟在知识产权领域反垄断问题的法律法规和操作性规范的形成，对我国规制知识产权领域反垄断问题具有重要借鉴意义。主要体现在以下两点。1、出台相关指南经过不断的发展和完善，美国规制知识产权领域垄断问题的法律法规已经相当完备。美国司法部和联邦贸易委员会于1995年4月6日联合发布了知识产权许可的反托拉斯指南，该指南是在联邦司法部和联邦贸易委员会所出台的各个历史时期的指南的基础上不断修改而来的，反映了最新的立法经验和实际情况，因而具有很大的适应性，基本上体现了美国反托拉斯法在知识产权领域的丰富经验和最新发展动向。该知识产权许可的反托拉斯指南较好地总结了执法部门和判例中在这一领域积累的丰富经验，简明地阐释了两机关对知识产权许可合同方面反托拉斯法违法行为的追究原则，可以指导人们的行为，使人们对自己在实践中可以预测知识产权许可行为是否违反法有重要的指导意义。美国的反垄断法中涉及了对知识产权滥用的相关条款，然而，法律条款本身含糊难懂，更不具操作性。而指南性的规范则以清晰的经济术语，描述反垄断当局可能禁止的知识产权滥用行为以及其相应的理由。指南可以明确执法当局在审查一起知识产权滥用案件是否严重损害竞争，当局可以根据每起案件的特定事实和情况合理、灵活地运用指南的标准。我们知道，各个国家在不同的时代背景下，其整体发展方向和经济目标会发生变化，因此某些规定会随着经济发展及人们观念的变化而发生改变。美国关于知识产权滥用的某些规定在20世纪90年代与60年代有很大不同。例如，在20世纪70年代初期，美国联邦司法部对知识产权授权行为的审查是以著名的“九不准”原则为基础，随后正式纳入1977年的国际经营活动中的反托拉斯实施指南中，成为正式的审查标准。20世纪80年代开始，反垄断当局及法院的态度开始有所转变。总体上看，在认定某种行为是否违反反托拉斯法之前应当对其经济效果进行更细致的分析。影响反垄断法解释的政策因素的重要性逐渐降低。司法部在1988年的国际经营活动中的反托拉斯实施指南有关知识产权许可协议的内容，便已放弃了“九不准”原则，显示了对知识产权在经济中所处地位的宽容和认可。司法部并不认为知识产权与反托拉斯的目的有所冲突，也同意专利权必然会赋予相关市场的垄断权，并主张即使由于授予专利权而导致赋予某一企业垄断力量，也并不必然属于违法，采用合理原则来解决专利权滥用问题。近年来西欧和日本的竞争法也都做出了较大的修改，这些修改均可以指南的方式出现，指导执法当局和知识产权许可当事人的行为。欧盟在知识产权领域反垄断方面的法律法规和操作实践同样给我们以这样的启迪：操作性的指南是必要的。欧盟委员会对知识产权许可中的反竞争行为的规制，也存在逐步完善和发展的过程。1996年出台的240/96条例是在前期条例的基础上发展而来的，随后在2004年进行的一系列反垄断方面的最新政策中，重新修订了这个条例，并同时公布了配套的具体实施指南，即技术许可协议中适用欧共体条约第81条的指南和与技术转让相关的竞争规则。新条例更注重经济分析、更注重运用合理原则来解决知识产权许可中的问题，同时配套出台的指南中给出了判断知识产权滥用的分析框架，甚至像美国一样给出了极具操作性的安全港指标。2、确立经济分析导向知识产权滥用导致的垄断，可能涉及到反垄断法所规制的所有情况。有些属于本身违法原则可以判定的，而多数需要采用合理原则进行分析和评估来最终判断的，这也表明，即使知识产权许可的限制性条款在所涉及的市场中阻碍竞争，也需要进一步判断这些限制是否是实现积极的竞争效果所必需的。如果这些限制产生的积极影响能够抵消对竞争的不利影响，则认为该许可是可行的。实践上，分析评估的过程就是经济学理论参与分析的过程，通过经济分析，判断知识产权许可的反竞争效果，包括分析相关市场的市场结构、许可安排导致的协调和排斥；分析许可当事人在横向或纵向竞争关系中可能涉及的相关市场的状况，包括市场集中度、市场进入壁垒及潜在竞争的可能性等；分析知识产权许可所产生的效率以及对其正当性的考虑，反垄断主管部门分别把效率和正当性与许可的反竞争效果进行权衡。这些分析和评估，都有经济学理论在做支撑。尤其当知识产权许可涉及企业并购的问题时，更是把经济分析置于重要地位。因为并购规制的目的是为了使预期具有反竞争性质的并购非法化。并购非法还是合法的检验是看并购的结果是否可能大大削弱了竞争。该法律要求执法当局对每一个重大的并购进行影响检验。然而，该法律要求在事实产生之前确定其结果，要求对并购的结果进行推测。这样做的含义是：在对并购案的事实的解释中，经济分析将起着主要的作用。美国1968年的横向并购指南几乎包括了含哈佛学派在内的近百年的经济研究，此后又经过芝加哥学派、新产业组织理论等的影响，逐步把并购对竞争的潜在反竞争影响因素、市场进入和效率等因素考虑进去，经济推理和经济学分析技巧在企业并购规制中得到了推广和应用。2004年欧盟关于竞争政策的一系列改革，同样体现了欧盟委员会在竞争中对经济分析的重视。经济学方法的更多应用，表现在几个方面：一是市场份额的应用，使经济分析的严密性渗入这一条例之中，通过经济分析制定了安全港门槛；二是对于安全港之外的情形，采用合理原则、运用经济分析对许可协议进行全面把握。对于豁免条例范围之外的技术许可协议，指南提供了一般分析框架。在个别评估中，需要考虑下述因素：协议的性质、当事人的市场地位、竞争者的市场地位、许可产品的买方的市场地位、进入障碍、市场的成熟度以及其他因素。评估中，需要对协议的不利影响与协议可能产生的有利影响进行权衡。他们出台的技术许可协议中适用欧共体条约第81条的指南，给出了明确的分析框架，包括相关市场的界定、区分竞争者和非竞争者以及集体豁免的相关技术经济分析所涉的问题。经济分析方法在欧盟和美国的反垄断规制中已经居于主导地位。经济分析越来越多地被用来给竞争决策提供信息，各国竞争机构必须认真考虑如何接受这样的挑战，即把最高级的经济学分析整合进并购评估的中心。追求这种非常适宜的全球趋势是制度改革的一个完全积极的动机，从这个方面看，我国对知识产权许可中可能产生的反竞争行为的评价分析也应该采用经济分析，委任反垄断经济学专家协助分析判断，以合理原则解决知识产权领域的反垄断问题。（三）我国反垄断法规制知识产权领域反垄断问题的政策建议在经济全球化、我国加入WTO的大背景下，因为知识产权招致的阻碍市场有效竞争的行为日益冲击着我国相关市场中企业的健康发展，我国的反垄断法对知识产权许可导致的阻碍、限制竞争行为的规制已经成形，如何更有效地运用反垄断法对这种行为进行更为有效的规制，这就涉及到对法律的执行。基于前面所进行的各种分析，提出以下几点建议。1、不能简单抄袭美国和欧盟的相关法律每个国家由于国情不尽相同，尽管在反对知识产权滥用阻碍有效竞争的大方向上是一致的，但是，因为一国的产业政策导向等不尽相同，对这个问题所涉及的诸多因素的考虑侧重方面并不相同。而且，同一国家的不同发展阶段，也存在对知识产权和反垄断法的评价理念不同，导致两者平衡的结果不同。美国和欧盟当前所拥有的知识产权滥用的规制体系，都是在经济、社会不断发展，经济理论不断完善，人们对知识产权和反垄断法