经济法学说的形成与发展.ppt

经济法学说的形成与发展 第一节探讨经济法学说的意义第二节二战终结前经济法学说第三节二战后的经济法学说第四节中国的经济法学说第五节经济法概念比较研究 第一节探讨经济法学说的意义 一 序言1 本章将探讨经济法理论是怎样在时代的变迁中生成 发展 现代经济法理论有哪些独特的规制对象 在怎样的规制原理基础上 以哪些经济运作方向为目标而构成 2 德国 经济法学说 于1920年起源于一战后的德国的魏玛体制下 德国法学界就经济法和劳动法展开了激烈讨论 但自1933年纳粹体制后 经济法被纳入了经济统治法 成为为纳粹服务的法律理论 二战后 在美国占领政策和德国弗莱堡学派的影响下 在1957年制订了以禁止限制竞争法为中心的经济法体系 并使经济法得到完善和发展 3 日本 于昭和初期 1925 1926年 开始引进德国的经济法理论 并在法学界展开了讨论 二战初期开始实行经济统治法 二战后 开始演变为以反垄断法为中心的经济法体系 4 美国 于1980年制订了谢尔曼法 ShermanAct 进入20世纪后 以反垄断法为核心的经济法得到了充实和发展 5 中国二 研究经济法学说的意义在研究经济法学说时 通过探讨德国 日本和美国的各经济法学说的社会经济和思想背景 从而了解各国制定经济政策的根本依据和目的 针对谁的利益 怎样实施保护 采用怎样的规制措施和应该如何规制等 第二节二战终结前的经济法学说 一 德国的经济法学说1 否定经济法 学 独立性的学说 1 搜集学说 SammelTheorie 努斯保姆 A Nussbaum 是这种学说的代表 认为 一战时期及战后危机中的经济法规的整体称为经济法 相对于直接规制个人生活的法规 民法 商法 其将直接影响国民经济的规范行为制度作为经济性法律 根据这样的理论 认为现有的经济法渗透于一切法律领域中 那么是否有必要将经济法理论化 2 世界观学说 WeltanschaulicheTheorie 这种学说的代表是黑格曼 J WHedemmann 认为 现代社会是一个在一切领域渗透着经济性的时代 也是在经济性压力下传统的学术领域处于极为动荡的时代 经济法就是这种时代精神在法律中的体现 无法考虑它可能拥有独立的对象领域和规制原则 他在著作 经济法纲要 1922 和 德国经济法 1937 中 总结经济法是无法具备法律学科完整性的法典 这就意味着 以他的观点为基础建立的经济法 仅为具有经济色彩的经济关系的诸法律的总称 并不具备学术系统性 3 社会学的方法论学说M 鲁夫 M Rumpf 和K 盖拉 K Geiler 认为 经济法是与经济生活相关联的法律 具有通过法律社会学方法进行考察的特征 M 鲁夫将对法律的经济性实体部分所进行的全法律性考察 解释为经济法的考察 并试图将有关私人关系经济法与公共关系 国家性质的经济法 经济法在经济法体系中进行整合 以期对涵盖公法和私法的 凡与经济相关的诸法进行理论性 系统系整合 该学说仅把与经济生活相关的法律单从法社会学方面进行考察 没有明确提出针对哪些独立的规制对象 应该以哪些特有的规制原理进行体系化 总结自19世纪末开始出现经济集中 垄断化与一战中的经济统治化现象 以民商法的权利义务关系已经无法涵盖这些新的社会经济现象 这些学者试图通过探求社会经济现象的新的法律学科 来解释现有的社会现象中的经济性 以图对这些问题进行综合性 体系性的把握 但在概念解释上并没有成功 因此没有能够解析出统一规制原理 在确立经济法的独立性上没有获得成功 2 主张经济法 学 独立性学说 1 企业者法学说与企业法学说这种学说认为 经济法是有关 企业者 及 企业 的法律 该说认为民法规制的是 人 商法规制的是 商人 而经济法规制的则是 企业者 和 企业 这种学说基于法律所规制的主体的特殊性 企业者和企业 所以主张经济法应该作为独立的法律学科 A企业者法学说该学说由卡斯凯尔 Kaskel 和豪斯曼 Hausmann 等提出的 卡斯凯尔认为 独立的法律学科必须是由一个统一的核心理念来保持器内在的理论统一性 独立法学科能够成立的依据或核心概念的素材是 人 因此 经济法应该根据 经济性企业者 的 人 来确定 卡斯凯尔认为 经济法仅限于规制 经济性企业者 在企业原理或者经济性企业运营中所发生关系的法律 将企业者的婚姻与继承 企业与消费者间的借贷契约关系等划归为民法范畴 而 企业者 与劳动者之间的法律关系则划归为劳动法 都不属于劳动法的范畴 问题 如何回答 经济性企业者 与民商法中所规定的 商人 和 人 的不同 而且商法已经从 商人 的法转化为 企业法 经济法规定为 经济性企业者 其不能区别与商法的关系 独立性的论据不够充分 B企业法学说福库 W Hug 和克拉斯 Krause 为该学说的代表人物 他们认为经济法是关于企业的法律 即商法发展后的法律领域 提倡商法与经济法的融合统一 因此 主张将经济法融入企业法中 从这个意义 上说 企业法说应该划入不承认经济法独立性的学说 福库认为 经济法所规制的对象应该是资本主义经济中的盈利经济企业和企业活动的总体 并在整个经济秩序中承担规制盈利性企业的持续发展和活动的任务 商法也承担着这样的任务 可以认为 商法作为企业法 通过赋予其公法的规范关系而发展成为经济法 认为 通过商法向经济法的进化 商行为法可以延伸到经济交易法中 物权法经济物权法 劳动法也已划入企业法 问题 该学说没有将规制对象和规制原理作为独立法学科分类的条件 而是将与企业相关的法律都纳入到企业法 如将既有的商法 经济法和劳动法都纳入到企业法范畴 2 组织经济法学说该学说的倡导者是基尔德斯特 H Goldschmidt 他的支持者有克莱辛 F Klausing 和埃拉 G Erler 等 基尔德斯特认为 经济法是与 被组织化的经济 先关的法律 被组织化的经济 意味着 为了改善生产所被规制的交易经济 和 共同经济 现代社会经济的发展是 被规制的交易经济 向 被组织化的经济 不断过渡的过程 经济在进入垄断阶段后 将出现大量卡特尔 托拉斯和组合 合作社 等与个人经济相对立的 具有共同经济性质的社会经济现象 即作为被组织化后的社会经济实体的私人的或公共的垄断体 基尔德斯特认为 经济法的规制目的是为了 为改善生产的规制 或 促进组织经济的规制 规制对象为 被组织化的经济 即 经济垄断但规制对象仅停留于 为改善生产的规制 和 促进组织经济的规制 这是助长国家强化市场经济的规制和卡特尔 限制竞争 的学说 为纳粹经济统治法所利用 是市场经济所应有的 市场原理 即维持自由竞争秩序原理对立的经济法思想 3 社会法学说该学说的的代表人物德里斯特扬斯基 Dnistrijanski 认为 经济法是 社会 中共同经济的法 进入近代社会以后 个人与国家之间形成了以新的 社会 为中心的社会法的独立法领域 正式因为这样的独立法领域的发展形成了经济法的对象领域 他所说的 社会 中包含卡特尔 托拉斯 辛迪加 康莱恩等经济性垄断 共同经济 可以说是以社会学中小集团或团体概念为前提条件 德里斯特扬斯基将与 社会 相关的法律即社会法 经济法 置于私法与公法之间 并试图以此观点组建整个法体系 二日本的经济法学说日本经济法学说在二战结束前大多主要介绍或引进德国的学说 多为独立的经济法学说 除了经济统治法学说外基本不存在 1 承认经济法 学 独立性的学说 1 社会法学说 菊池学说 菊池勇夫教授是德里斯特扬斯基学说的积极支持者 其将法律分为私法 公法和社会法三个部门 并将经济法纳入到社会法范畴 认为 私法是规制私人间关系的法律 公法是与国家相关的法 经济法 劳动法是与 社会 先关的法 所以提倡社会法学说 但是应该将该学说的 社会 解释为如劳动者团体和中小型经营者团体似的特殊社会 团体 还是应该解释为市民 社会 在这个问题上不明确 2 组织经济法学说 峰村学说 峰村教授部分采纳了基尔德斯特的组织经济法学说 同时将经济法解释为 统制经济特有的法 3 经济统治与经济规制法学说 桥本学说 桥本教授在总结德国经济法学说的基础上 认为经济法是 现代经济生活的特征是强调团体主义和统治主义对个人自由的规制 因此 在社会经济生活中 本应发挥个人自由意志的自然秩序的领域 国家从团体主义的观点 通过自觉意志进行统治的部分 财政 社会以及经济政策 通过国家的意志 着眼于被统治的经济生活面 其中也应该包括国家经济的概念 这种统治国家经济的政府行为正是经济法形成的基础 如果着眼于规制经济生活 这就是国家经济 但从 规制方的国家意志的观点考虑 这就是经济法 并且他认为 历来在社会 经济政策学以及财政学领域内的尝试和局部性经济法规研究中 具备统一体系的就是经济法 桥本教授的学说仅限于说明个人自由的交易 秩序 通过团体主义 统治主义 由国家意志进行规制的就是经济法 完全没有论及经济法特有的规制对象 以及应该以怎样的独立原理进行规制的问题 2 否定经济法 学 独立性的经济统治法学说统治经济的概念本身并不明确 德国也是进入二战时才开始使用这一词汇 胡柏 E R Huber 和其他如哈曼 巴尔斯德特等将经济统治法解释为国家对经济的直接或间接干涉 艾依赫拉直接将经济统治定义为行政行为 这种将经济统治法作为国家对经济干预的学说 在德国多数是否定经济独立性的学说 日本的经济统治学说除上述桥本 学说以外 大多也同样是否定经济法独立性的学说 特别是多数行政法学者将经济统治法作为行政法的一部分 强烈将经济法作为独立的法学科 相反 如菊池教授等从社会法 劳动法等新的法律领域涉足研究统治法的学者中 可以看到他们比较倾向于将经济 统治 法作为独立法学分支学科 如菊池 桥本 峰本等学说 1 从行政法的观点否定经济法独立性的学说 美浓部 田中二郎学说 以美浓部 田中二郎为首对于现有的法学科 以缺少充分理论依据为由 从行政学的观点不承认经济法是独立法学分支学科 他们坚持经济统治学说的一般性 美浓部教授以行政法中的 统治 概念为基础对 统治经济的法律形态 进行研究 田中教授将这一思想进行了进一步充实和发展 并对 统治 概念进行了更深层次的分析研究 将它与警察 体育 财政等行政部门排列在一起 作为行政法学内的一个独立领域 还专设经济统治法章节 将经济法纳入行政法分论 在经济统治学说中 将内容归纳得最好的是田中教授的 统治法理论 田中教授将经济统治法作为行政作用法的一部分 对国家干预经济的性质 特征以及它的诸多形态进行了详细分析 即警察是以自然事实为对象 通过国家权力对国民经济秩序进行规制是统治法的特征 因此将经济统治法处理为行政作用法的一部分 2 从私法的观点否认经济法独立性的学说 我妻学说 即 一律通过经济统治手段修正私法的效力 实现公法对经济干涉的法律就是经济统治法 我妻教授将问题集中在违反经济统治法在私法中的效力 通过统治法如何修正 是取缔法规还是强行法规 这一问题上 对经济统治法在市场经济中的机能 与限制自由竞争 阻碍公平竞争等经济秩序间的关系 完全没有表示出兴趣 其将经济统治法定义为 国家从国民经济的整体的立场 对经济进行调整 这种将国家对市场经济的干预多作为调整国民经济整体的观点 不得不说无论从自由主义还是从市场的角度 都是比较片面的解释 当然 这样的见解肯定是不承认经济法 学 说的独立性 3 对战败前日本经济法学说的概括战败前的经济 统治 法学说 大部分不承认经济法的独立性 战败前 不仅是行政法学者 还包括很多民商法学者 虽然对经济统治法多发表了很多论述 但基本上都是从自己专业的角度对这个问题进行研究 如日本行政法学者从行政作用法的观点 私法学者从引发私法效力变化的经济统治法的性质的观点 但像德国的经济法学说 如在组织经济法学说和社会法学说中所见 那样站在新的起点 以 独立的 新的法学理论对经济法展开理论研究的学说基本上不存在 将昭和五 六年 1930 1931年 左右开始出现的 备战时期或战争时期国家干涉经济的各种法律 统称为对经济统治 管理和调整的经济统治法 并把国家对经济的干预称为 健全发展国民经济 或 从国民经济整体的立场对经济的调整 仅局于阐述其必要性 可谓这段时期日本经济 统治 法学说的显著特征 三 美国的经济法学说1 序言在美国在二战结束之前 没有人使用 经济法 概念 但由于在定义经济法时是将经济法作为以竞争法为中心来建立的经济法体系 从这个意义上讲 虽然美国没有经济法这个概念 但事实上却存在着以竞争法为核心的经济法 1890年的谢尔曼法 1914年的克莱顿法 ClaytonAct 和联邦交易委员会法 FederalTradeCommissionAct FTC法 以及1925年相继制定的企业者团体法 TradeAssociationAct 以及以这些为中心的判例 建立起了体系完整的反托拉斯法 美国是为了防止政治权力的集中而建立了三权分立的政治制度 同样 一系列的反托拉斯法也是为了防止经济力过度集中于特定的少数个人或企业 才制定的抑制或禁止权力集中的法律 美国的法院也在这些法律的基础上展开了详细的反托拉斯法判例理论 如果从这种意义上命名的话 我们可以将美国经济法称作 草根民主主义 poulist 经济法 这些法律与作为交易法 权利义务关系法 的民商法不同 仅作为通过规制市场中的不正当经济力来维持竞争秩序的法律 这一特征具有重要意义 这些法律是与德国和日本的民法 商法和行政法规制权利义务关系的法思想完全不同的法律 所以滥用经济力的法律 德国及日本的经济法学说完全没有从实质上论及滥用市场经济力或维持市场秩序 2 从制定谢尔曼法到二战终结前的经济法 反托拉斯法 学说变迁 1 从十九世纪后半期开始 特别是南北战争以后 股份公司制度逐渐普及 从中开始出现一些巨型企业 由于新技术和铁路运输网的发展 巨型垄断企业得到迅速发展 垄断企业一方面给美国经济带来了显著发展 另一方面也扩大了巨型企业与中小型企业间的贫富差距 于是为了解决托拉斯问题的反垄断运动应运而生 2 最初 针对辛迪加和托拉斯 只有几个州制订了反托拉斯法 但随着企业的巨型化发展 开始跨州交易 必须以联邦的名义对托拉斯进行规制 于是1890年制订了谢尔曼法 该法的指导思想是为了解决中小企业和零散农民对大型企业的蛮横行为的抗衡为目的 并建立在草根民主主义思想基础上 但当时的立法目的并不是像当今法垄断法为了维护公平自由竞争秩序 因此 法律出台后 议会和法院也没有表现出积极取缔垄断的态度 3 谢尔曼法仅仅是为了取缔卡特尔 第1条 和私人垄断 第2条 笸箩法 漏洞百出 而且实际上该法出台后只是追诉了几起卡特尔案件 对私人垄断和企业合并基本上置之不理 放任了垄断的发展 因此从1880年到1910年这段时期被称为垄断形成期 垄断组织 垄断组织 monopolies monopolyorganization 是指在资本主义社会的一个或几个经济部门中居于重要地位的大企业之间的联合 它们凭借这种联合所建立的统治地位 控制相应部门的商品生产 瓜分销售市场 原料产地和投资场所 规定垄断价格 攫取高额利润 垄断组织在本质上是资本主义生产关系的局部调整 主要形式 垄断组织是在资本主义生产集中的基础上产生的 由于在资本主义发展过程中生产社会化和生产集中的发展程度的不同 资本主义大型企业之间互相勾结或联合的程度和具体目的也不一样 因而垄断组织便有各种不同的形式 卡特尔 辛迪加 托拉斯 康采恩是垄断组织的四种主要形式 卡特尔 是生产同类商品的资本主义大企业为了垄断市场 攫取高额垄断利润 通过签订各种协定 如划分销售区 规定商品产量 确定销售价格等 所组成的垄断联盟 参加卡特尔的企业 要受所订协议的约束 但各企业在生产上 商业上和法律上仍然保持独立 卡特尔只是一种初级形式的垄断组织 这种形式最早在1865年出现于德国 比较流行的卡特尔有三种 划分销售市场的卡特尔 规定统一价格的卡特尔 规定生产规模的卡特尔 辛迪加 是由生产同类商品的各大企业 为了高价销售商品和低价购买原材料 通过签订共同销售商品和采购原材料的协定而建立起来的垄断组织 参加辛迪加的企业在生产上和法律上仍保持独立性 但丧失了商业上的独立性 这种形式19世纪末20世纪初在西欧比较流行 托拉斯 是由生产同类商品或者与该类商品有密切联系的许多大企业联合组成的 参加托拉斯的各企业在生产 商业 法律上都不再是独立的生产经营单位 由托拉斯组织董事会及其委任的经理来统一全部经营活动 它是比较稳定和比较高级的垄断组织形式 这种垄断组织形式于1882年最先在美国产生 20世纪初迅速发展 康采恩 是由不同经济部门的许多大企业联合组成的垄断组织 参加康采恩的既有单个的企业 又有其他的垄断组织如辛迪加 托拉斯 既有工业企业 又有商业企业 交通运输企业以及银行和保险公司等 其中最大的银行或企业则是这个庞大复杂组织的核心 康采恩最明显地表现出帝国主义时期银行垄断资本和工业垄断资本相结合的特点 垄断组织形式的不同 主要是由垄断程度和组织方式的不同决定的 不论何种形式的垄断组织 其本质都是一样的 它们凭借在生产和市场上的垄断地位 对国内外广大无产者和劳动人民进行残酷剥削和掠夺 以获取高额垄断利润 由于国民对垄断风气的不满 1914年威廉总统制订了克莱顿法和联邦交易委员会法 克莱顿法是以规制在萌芽阶段的垄断为目的的企业合并 持股 第7条 兼任理事 第8条 等行为的法律 并对歧视性价格和附带排他条件的交易 第3条 等违法行为也进行了规制 并试图对预防形成垄断和具有减少竞争效果的企业合并进行规制 使谢尔曼法的笸箩性质部分得以补全 实质上提高了维持市场竞争秩序的机能 通过制定克莱顿法 使规制限制竞争法的反托拉斯法演变为充分完善的规制垄断法 同时 FTC法第5条可以视为部分体现了初期理论的条款 建立了对不正当竞争方法的规制 并设立了联邦交易委员会作为专门的执法机构 这是美国经济法划时代的创举 FTC法第5条规定 对没有达到限制竞争和减少竞争阶段 但如果置之不理有可能形成限制竞争或减少竞争的行为 通过制定谢尔曼法 克莱顿法 FTC法以及1925年的经营者团体法 从形式上建立了完整的美国反托拉斯法的基本框架 即建立了维持自由竞争秩序的制度 但是 从实施效果来看 这些法律在经济法理论方面并没有以 维持市场公平自由竞争秩序 来提高经济效率 并最终为农民 中小企业带来利益为理论后盾 从1915年 1930年经济危机的15年中 美国反垄断法基本上没有得到实际运用 对垄断完全没有采取规制 4 从1929年开始的世界经济危机给美国反托拉斯法自由竞争政策带来了一定程度的变化 1933年3月罗斯福就任总统后 为了经济复苏 制定了 全国产业复兴法案 农业调整法 等 出现了经济统治法现象 通过保护助长卡特尔 但1935年恢复了竞争政策 第三节二战后的经济法学说 一 日本经济的发展阶段和手段1 发展阶段经济恢复期 1945 1955年 战争毁灭了日本42 的国民财富 经济混乱 物价飞涨 大量失业 通货膨胀 借助占领军的巨大影响力 日本政府提出了 增加生产以平息通货膨胀 稳定国民生活 的政策 进行了经济和社会的民主化改革 1949年基本稳定了通货膨胀 经济开始恢复 1953年接近战前水平 高速增长期 1955 1973年 18年间国民生产总值 GDP 增加了12 5倍 人均国民收入增长10倍多 年均增长9 8 1966年追超英国 1967年追超法国 1968年追超西德 在资本主义国家中仅次于美国 成为亚洲新巨人 引起全球经济界的注目 被称为 世界经济奇迹 中速增长期 1974 1991年 受两次石油危机的打击 日本经济进入中速增长期 靠贸易立国的日本经济被迫加快产业结构的重组和调整 重化工结构转向知识密集型产品结构 这期间GDP年均增长4 3 比高速增长期下降一半 经济危机并走出困境期 进入1992年 日本泡沫经济破灭 出现经济危机 1992 1998年实际GDP年均增长率仅为1 其中1997 1998两年出现负增长 但目前仍是世界经济大国 受到企业效益恢复的刺激 设备投资逐渐复苏 雇佣及收入环境正在逐渐得到改善 由于企业的推动 日本经济复苏的前景越来越明朗 2 发展手段 1 政府主导型市场经济模式 日本经济体制的重要特点是政府一直重视和强调对经济的管理 干预 当代日本的市场经济模式在资本主义世界中独树一帜 这种模式的形成既与日本从明治维新以来所逐步建立的具有东亚特色的市场经济体制有着历史的联系 又是战后日本学习欧美建立市场经济体制的经验 并将其同本国市场经济发展的实际相结合的结果 日本的经济是在政府的直接扶植和保护下逐步发展起来的 二次大战期间 日本实行 战时管制经济体制 国民经济完全置于政府的统一控制之下 二次大战结束后 一直到1952年基本实现经济复兴为止 在美国占领军控制下的日本政府仍然高度集中地控制国民经济 实行 统制经济体制 直到五十年代中期之后 日本才逐步确立以市场调节为基础的自由竞争机制 但是 政府并没有放松对宏观经济的干预 政府主导型的宏观经济管理体制一直延续到现在 只不过是政府控制宏观经济的手段和方式发生了变化 从行政手段为主改变为经济手段为主 从直接方式改变为间接方式 日本的经济虽为市场经济 但有着远比欧美各国更广泛 更深入的国家参与和干预 欧美型的市场经济模式首先是市场制度自身的运动 政府干预只限于对市场制度自身运动的缺陷进行补充 日本的市场经济模式则不只限于此 二战之后的日本经济要在战争的废墟上重建 为实现超常的发展速度 日本选择了政府主导型市场经济模式 将过去那种政府与垄断资本的密切关系来了个变种 演变为一种新型的政府强有力的指导经济活动的关系 日本的 政府主导型 市场经济 是在市场竞争的基础上 由政府出面 积极主动而强烈地干预经济 这种干预不等于直接管制和行政强制 政府的计划是导向性的 主要通过产业政策有目标 有步骤地引导资源配置过程 推动经济发展 日本的市场经济是建立在市场经济运行机制基础上的政府主导型模式 具有两个显著特点 第一 经济计划导向 第二 产业政策调控 2 计划法和产业政策法为主导的宏观调控法 历来计划与法律 看起来毫无缘份 但两者间尚潜在着一种本质性的内在联系 同时在历史性的发展过程中 计划在法律上的意义也更加明显起来 经济计划被直接以法律形式表现出来 或者被赋予法律意义 或者以法律规范计划 还是二次战后的事 西方国家在二次大战以后 其计划与法律的关系就开始日益密切起来 它们往往根据国家计划制定经济政策 又根据经济政策制定有关法律 经济计划在日本的宏观调控法中占有重要地位 日本在第二次世界大战前和战争期间就制定了一系列计划 但这些计划只属于经济政策的领域 在法律上并无任何规定 在第二次世界大战后 日本逐渐出现了有关经济计划的法律 在战后粮食不足对策的 确保粮食临时措施法 中制定了 农业计划 同时在 粮食管理法 修改时制定了 配给计划 另外 这一时期许多有关物资供给的法律中都有对计划的要求 这些计划主要有 根据 稳定蔬菜生产交售安全法 制定的 生产交售现代化计划 根据 甜味资源特别措施法 制定的 生产振兴计划 根据 石油业法 制定的 石油供应调整计划 和根据 石油供求调整法 制定的 石油生产计划 等 日本的产业政策法数量多 覆盖面广 可分为四类 一是基本的法律与法规 主要针对基本经济关系及各类产业 为各类产业的发展创造条件 理顺关系 是具有综合性的法律与法规 如企业合理化法 中小企业法等 二是培育振兴的法律和法规 主要目的是扶持基础薄弱的战略性产业的发展 如机械工业振兴措施法 汽车工业振兴法等 三是协调产业内部企业关系的法律与法规 四是调整援助的法律和法规 这类法律法规主要是为了解决传统产业和衰退产业的调整问题 如平稳调整产业法等 日本产业政策法的基本特征是具体的产业政策立法都有相应的产业政策规划为依据 不同时期的产业政策规划为具体的产业政策立法提供了指南 在日本经济发展的各个阶段 都有相应的产业政策法律 每一阶段经济发展的方向大体上也与产业政策所指的方向相吻合 日本的市场经济模式与宏观调控法之间存在着事实上的密切联系 这种一致性绝不仅仅是一种巧合 法律作为一种上层建筑 是被经济基础所决定的 日本的市场经济模式和宏观调控法正代表着这样一种决定和被决定的关系 这是二者之间存在的第一位的关系 虽然除去市场经济模式之外 社会政治条件以及历史文化背景等也是影响一国宏观调控法体系的重要因素 但相对于基础性的关系来说 这种影响要弱的多 当然 日本的市场经济模式与宏观调控法的影响是相互的 正如有的学者指出的那样 日本之所以在战后形成了独具特色的市场经济模式 除了经济和政治因素外 还与它的法律制度息息相关 甚至可以说它的法律制度有效地支撑了其市场经济模式的形成和完善 但宏观调控法对市场经济模式的影响相对两者的关系来说只是次要的 第二位的 一国的市场经济模式对其宏观调控法在形式和内容上的影响才是根本 只有真正协调 处理好二者之间的本末关系 才有助于宏观经济目标的实现 二 日本的经济法学说1 昭和30年代 1945 1955 前半期为止的经济法学说从昭和20年 1945 战败后到昭和30年 1955 前后 可将经济法学说大体划分为继承战前德国经济法学说和倾向于继承战前经济统治法学说的两大流派 1 继承德国经济法的经济法学说因受战败前德国经济法学说的影响而形成的日本主要经济法学说 大致又可以划分为继承社会法学说和继承企业法学说两部分 A继承社会法学说的经济法学说a菊池学说 菊池教授将经济法定义为 共同经济 基尔德斯特 或与 社会 德里斯特扬斯基 相关的法 将经济法解释为 为了实现共同的经济政策目标而有计划地 赋予指导统治权的总和 他对经济法的规制原理提出了共同经济的理念与公益优先的原则 并且 菊池教授还将经济法定义为 被规划的国民经济整体的共同经济的法律 将经济统治法作为统治经济的临时性法规 与经济法进行了区别 菊池教授将经济法独立的规制对象归纳为基尔德斯特和德里斯特扬斯基的 共同经济 或 社会 并试图将经济法放在社会法 公法 私法和社会法 中 二战后 其将具有同样性质的经济法 劳动法和社会保障法一起纳入社会法 问题 该学说的 共同经济 和 社会 的概念并不十分明确 共同经济的理念以及公益优先的规制原理有可能与竞争原理相违背 菊池教授将卡特尔等因垄断问题作为经济法新的规制对象 但对助长卡特尔的规制方向并不是十分明确 因共同经济及公益优先理念的内容并不十分明确 最终 没有充分明确划分经济法与经济统治法的差异 因此 菊池教授将垄断问题作为经济法独特的规制对象 却没有总结出特有的规制原理 从这一点来看 菊池教授的经济法学说仅仅停留在基尔德斯特学说的范围 菊池教授将民法称为前市民社会法律 商法称为市民社会法律 经济法为垄断阶段的法律 b福光学说该学说是将经济法作为 所有具备社会性质的法律 并解释为后近代法的学说 该学说作为战败后的新兴经济法学说受到大家的关注 福光教授将市民法作为近代的所有权法 现代的经济法是建立在近代法的基础上同时又突破了近代法的框架 并在此基础上积累后建立的 经济之法 这种建立在近代法的基础上同时又突破了近代法框架的 某些东西 被作为 所有具有社会性质的法律 时 其内容并不十分明确 所有具有社会性质的法律 的内容不明确 就无法明确经济法所规定的内容和规制原理 c峰村学说峰村教授在二战期间曾经采纳过组织经济学说 战后他将经济法定义为 规制经济性质隶属关系 的法律 并和劳动法一起被划入社会法的范畴 福光说和峰村说中完全不存在竞争 维持秩序 法的观点 B继承企业法学说的经济法学说a企业法学说 西原学说 西原宽一教授继承了德国福库 W Hug 和库拉瑟 Krause 企业法学说 认为 由于 垄断经济发展和战争的爆发 造成自由主义的资本主义制度陷入困境 不得不通过国家权力对经济进行指导和调整 因此 在民商法体系外 以经济法为名进行经济立法 如此看来 作为企业之法的商法是处于同样的发展线上 并可以作为企业法进行统一 并主张两法的规制对象从与企业相关这一点来看应该是相同的 规制原理也并不一定不同 并主张 将商法与经济法进行大统一 因为 两法同样是与企业有关的法律 同处企业的发展线上 规制对象也相同 两法的规制原理也相同 分析第一 规制原理的不同 作为企业间权利义务相关的商法的基本原理是保障交易的安全性与迅速性 而以维持市场竞争秩序为基础的经济法的原则是是维持公平自由的竞争秩序和消费者的权益 两法的规制原理不同 西原教授从国民经济整体的需要及强调企业的公共性观点 寻求两法融合的理论性依据 但商法的 企业公共性 是次要的 而强调主体间的权利义务关系是主要的 第二 规制对象不同 商法是调整企业个别利益 权利义务 的法律 而经济法是规制大型企业对市场的支配 限制企业间的竞争与阻碍公平竞争 规制市场中违反竞争秩序的企业行为的法律 因此 两法规制对象的社会经济层面不同 2 经济统治法学说经济统治法学说中既有否认经济法独立性的流派 也有将经济法作为经济统治法承认经济法独立性的流派 其中否定流派占大多数 在否定流派中具有代表性的是以美浓部 田中教授为首的行政法学者 经济统治法学说将通过国家权力实施的市场支配 助长卡特尔 和国家直接干预市场经济秩序 控制市场等行为视为统治行为即行政行为 作为行政作用法的对象 否定了经济法的独立性 田中教授的经济统治法学说的规制对象是经济法的部分规制对象 虽将所谓 市场支配 卡特尔或助长垄断 作为其规制对象 但其规制原理并不是维持竞争秩序 而是行为者的意志 政府 行政行为 将 公共利益 作为规制原理 这一点与今天的经济法的规制方向是背道而驰的 没有发展到到适用市场竞争原理的程度 评述这与日本当时整体环境有关 从当时日本的经济环境看 日本的助长卡特尔和垄断 市场支配 无处不在 从当时法学界的情况看 大家没有意识到反垄断法和商法 行政法的的区别 也没有意识到维持市场自由秩序的独特的规制领域和以此为基础的竞争原理 因此 导致二战后十年间 反垄断法没有在日本的法体系中找到应有的定位 2 昭和30年代 1955年 后半期开始发展起来的经济法学说到1955年初为止 虽属于新宪法框架下的反垄断法体制 但维持竞争秩序的反垄断法与私法以及传统的行政法是属于不同的独立学科这一点实际上并未得到人们的理解 自1959年 19060年后开始出现主张将竞争法原理作为经济法的基本原理并纳入经济法的学说 之后才逐渐确定下来 1959年 1960年后的经济法应该包含反垄断法的观点 基本上已经不存在异议 但如何把握反垄断法与经济法的关系 主要有两种学派 一种是以反垄断法的竞争原理为中心对经济法进行体系化的学说 另一种学说则是将反垄断法与其他经济法并列考虑 认为是具有同等价值的法律的观点 前者 以禁止限制竞争法为根本法 将助长限制竞争法成为根本法的特别法 后者是将反垄断法与其他经济法并列 认为反垄断法只是经济法的一个种类而已 3 不以反垄断法为经济法核心的学说坚持这类学说的金泽说 今村说和田中 诚 学说 1 金泽学说 经济法是为了协调社会经济的要求 国家干涉经济的法 机能学说 A定义与补充说明 金泽教授将经济法定义为 在资本主义社会 为了满足各方面的经济性 社会协调 要求 通过国家之手来实现的法 三点补充说明 第一 经济性 社会协调 要求 根据不同时代或不同社会以各种各样的方式出现 例如 禁止垄断 维持竞争 为了应对经济萧条过危机制定的助长卡特尔的法律等 虽然各法的目的和规制方向完全不同 但剖析其本质满足 经济性 社会协调 要求二进行的干涉 可以对经济法进行统一掌握 第二 即使是国家干涉经济的法 但为了奠定发展自由主义经济的基础而制定的法律与经济法不同 并且在后进资本主义阶段所见的助长产业法和经济基本制度的法律 货币法 计量法 以及有关交换经济的补助制度的法律 银行法 保险法 海上运输法等 都不属于经济法 但难免有发挥经济法功能的作用 其界限极为模糊 第三 即使是国家对经济干涉的法律 但如果是以经济以外的目的制定的法律 从本质上与经济法有区别 如为治安 卫生而制定 B功能学说的内容经济法不是从对象而是从功能上去寻求它的概念 金泽教授的功能说是以 国家统治 为中心的概念 对资本主义的矛盾和困难 市民法自动调节作用的界限 通过经济性 社会协调 解决 所以需要国家进行干涉 这种国家对经济的干涉 国家统治 才是经济法的本质 因此金泽教授的功能说将经济法的重点放在国家的作用上的 金泽学说是典型的传统经济统治法流派的学说 功能说特征是经济性 社会协调 的要求 为了适应这种社会协调的要求 国家随时随地可以自由地对经济进行干涉 或助长垄断 或禁止 或抑制 或抬高物价 或对物资进行调配等等 根据目的和规制 方向的不同 国家可以自由选择运用 这就是经济法的本质 经济法是经济性即为了适应社会协调的要求的法律 可自由地发挥其作用 对该学说的分析 第一 为了满足 经济性 适应社会协调 的要求 国家行为是完全自由的 所有的国家行为是经济性要求的干涉 并不是将维持竞争作为原则 没有原则和例外 这是肯定国家对经济进行干预的理论 那么 战时经济统治或纳粹的经济统治以及反垄断法都成为经济性的行为 这种认识是错误的 第二 对特定产业的保护和扶持措施 在牺牲消费者利益的基础上 产业利益优先的法律和行政措施为人所诟病 国家对经济性的要求应该根据某种标准 而且应当通过法律或行政指导来进行 第三 对于银行法 保险业法 海上运输法等的认识 金泽教授仅仅将这些法律作为交换经济的补充制度 并没有从维持市场自由秩序的观点考虑 第四 金泽教授认为 超越经济领域以外的目的制定的国家规制法 不属于经济法 但从竞争秩序的观点看 只要是造成限制竞争或阻碍公平竞争的行为或制度 就应该是经济法的规制对象 2 今村学说 将经济法作为垄断阶段维持资本主义经济体制的经济政策立法的学说 A今村教授将经济法定义为 随着垄断的发展 对失去自律性的资本主义制度 通过政府的力量给予支持为目的的法律的总体 并将维持垄断阶段的资本主义体制的经济政策立法为经济法的特色 今村教授提出了以下经济法体系 第一 直接规制市场 对市场结构的规制 对市场行动的规制 对公益事业的规制 第二 间接规制市场 政府的非权性参与对于这样的对象和范围的限定 从上述概念出发 处于规制原理缺乏统一性 最终不得不解释为经济法不过是国家干预法的罗列而已 分析 第一 这种经济法的概念不是建立在研究独立法学科时的基础方法论 规制对象和规制原则 仅仅只是指出了垄断阶段经济相关法的一定倾向和特色而已 第二 以 丧失自律性的资本主义体制 作为规制对象概念 内容也十分含糊 第三 失去自律性的资本主义体制 通过政府的力量给予支持为目的的法律总体 它的范围应该放在资本主义哪个阶段 这一点不明确 第四 今村教授将经济法的对象范围限定为直接 间接的市场规制法 在他的定义中所规定的 丧失自律性的资本主义体制 所 支持法律的总体 的定义与直接 间接地市场规制法的内容规定之间有相当大的差距 我们正是为了维持资本主义的经济自律性 所以通过维持竞争秩序法来组织经济法的框架结构 但是 今村学说的所谓 丧失自律性的资本主义体制的维持法 的经济法 让人似乎觉得维持竞争法与垄断助长法都是相同性质的法律 B今村学说的另一个特色是经济法的概念规定与实体法的政策理念 法的规制原理 完全不先关 实体法的规制原理是支持法律体系的支柱 是对该法进行统一 理论解释运用的依据 然而 今村教授却 认为 支持实体法的政策理念会发生变化 并具有对立性 例如对卡特尔的规制 二战结束前是卡特尔助长法 战后转为禁止卡特尔 所以实体法与规制原理应该是无关的 因此也不存在经济法的统一规制原理 然而 否定经济法的统一规制原理 将维持竞争法与卡特尔助长法作为同样地位的法律并列处理时 反垄断法与卡特尔助长法在法律中将变得同列同值 那么 在原理上哪一种法律应优先完全不明确 在这样的理论指导下 经济法也只能成为经济诸法的一个汇集体 3 宫坂学说宫坂教授在将经济法解释为国家维持垄断体制法这一点可放在今村学说里 但是对经济法体系的理解是否相同 这一点并不十分明确 4 将反垄断法作为经济法核心的学说 1 田中 诚 学说 狭义 中义 广义三分经济法学说狭义的经济法以反垄断法为中心 而中义和广义反垄断法并不是作为独立学科 不是由固定的规制原理所统一 因此 有必要将迄今被作为经济法的经济统治法及其他产业助长法也作为经济法的研究对象 狭义的经济法 是以纠正随着资本主义经济发展而产生的经济不平等关系为目的的法律 它有三个主要因素 1 有关与国家生活对立意义的社会生活等 2 以存在明显的经济不平等关系为前提 3 以社会利益为直接目的的纠正不平等关系 除私法的手段以外也可以采用公法的手段 如果将以上三个主要因素用一句话进行概括 实际上就是指通过社会的控制对企业所保护的层面 作为狭义的经济法内容 可以举出反垄断法和其他相关法令为例 在各种行业法中 具备狭义经济法 要件的法律和保护 强化中小型企业的经济法都可以纳入经济法的范围 将经济法的重点放在狭义经济法的理由虽然指出了上述三点因素 但是从维护市场竞争秩序的观点来看 其内容并不能说是一个十分具有说服力的学说 因为 为了纠正社会生活中不平关系的法律 已经存在土地租借法 社会保障法 劳动法等多种法律 而经济法与这些法律最大的不同就是以维持市场公平自由的竞争秩序为着眼点的法律 其目的并不仅局限于纠正不平等关系 田中教授的中义 广义的经济法定义指出了狭义经济法以外的经济法的性质素材 中义的经济法概念规定可以说与金泽学说的见解基本相同 广义的经济法被认为是 广泛有关经济生活的新类型法律中 无法回归到其他法律领域的部分 因此 中义 广义的经济法 都不是指具备独立法学分支学科性质的经济法 分析第一 田中学说的狭义经济法以纠正社会生活中明显的不平等关系为主要目的 主要是纠正社会生活中个人与个人 也包括法人企业 间不平等关系 但这种见解 难免会脱离反垄断法是维持市场竞争秩序法这一关键因素 反垄断法的目的不仅局限于纠正社会生活的不平等关系 更重要的是通过维持竞争秩序以提高 发展技术改革和经营为目标 为市场提供物优价廉的商品 使消费者获得利益 例如 我国反垄断法第一条规定 为了预防和制止垄断行为 保护市场公平竞争 提高经济运行效率 维护消费者利益和社会公共利益 促进社会主义市场经济健康发展 制定本法 如果将经济法定义为纠正个人之间经济关系不平等的法律 那么难免会使竞争法遗漏维持竞争秩序这个关键性要素 第二 田中 诚 教授所指出的狭义 中义和广义的经济法概念与以上研究的经济法概念本身完全缺乏理论连贯性 如果不能从诸法中寻找出它们原理的连贯性 就对经济法进行概括性处理 从学术研究来讲是毫无意义的 特别是狭义的经济法中 将反垄断法作为经济法的核心 同时在中义 广义的经济法中 把和竞争法不相关的经济关系法也纳入到经济法概念中 是对经济法概念的否定 2 正田说 从经济性隶属关系规制法学说走向维持竞争秩序法学说A 峰村 正田将经济法定义为 规制资本主义垄断阶段固有垄断体与非固有垄断体之间的经济性隶属关系的法律 确保当事人间的对等交易权就是经济法的目的 以后 正田将经济法的定义修改为 以维护竞争秩序法作为反垄断法的基础 并在一定范围内 例外性地认可 卡特尔行为的法律制度 认为应该将维持竞争秩序法与其例外法 适用除外 归纳为构成经济法的一个整体 这个论点是以过去经济性隶属关系说中所采用的 以实质平等权为基础的经济性隶属关系 以及经济性弱者的权利保护轮 为理论依据 通过将经济法作为维持竞争秩序和其例外法的总体 将经济法从 确保对等交易权 的狭隘概念中解放出来 这一点是非常适宜的见解 而两位教授的经济法体系 是以维护竞争秩序法为基本法 加上其他产业规制法等例外法以及中小型企业关系法 并包括消费者关系法和对外经济法所构成 B 评价第一 从垄断中确保中小型企业者的对等交易权并保护经济弱者 从草根民主主义的观点来讲的确第非常重要的部分 但对中小型企业的 的过度保护将会阻碍流通市场的公平竞争 并可能使消费者 一般国民 的利益受到损害 因此对其调整的内容有必要进行探讨 产业规制法的边界问题 将经济法的基本原理确定为维持竞争秩序保护消费者权益 并优越于确保对等交易权 这一观点应该得到肯定 第二 直到1990年前后为止 在日本 经济性隶属关系规制学说也曾一度成为有力学说 田中 诚 学说是将经济法定义为纠正缔结契约时明显的经济性不平等关系 相比之下 正田学说则是规制垄断体与非垄断体的隶属关系的法律 其对象与内容有很大的差距 的确两学说在纠正缔结契约时明显的经济不平等关系的层面的确有相似之处 但是为了维持竞争秩序 反垄断法不仅需要规制不伴随直接契约关系的垄断 也需要对垄断市场结构本身进行规制 并且也禁止缔结契约关系中不平等的卡特尔契约 仅仅依靠纠正缔结契约时的不平等关系的理论 就连反垄断法维持竞争秩序的条款也无法完全包罗在内 第三 到1990年前后 在日本 经济性隶属关系规制学说也曾一度成为有力学说 田中 诚 教授将经济法作为 纠正经济性不平等关系 的见解 并不一定是和正田教授的经济隶属关系规制学说是持相同观点 田中 诚 学说是将经济法定义为 纠正缔约时明显的经济不平等关系 相比之下 正田学说则是 规划垄断体与非垄断体的隶属关系 的法律 其对象与内容存在很大差别 的确两学说在 纠正缔结契约时明显的经济不平等关系 的层面确实有相似之处 为了维持竞争秩序 反垄断法不仅需要规制不伴随直接契约关系的垄断 经营者集中 也需要对垄断市场结构本身进行规制 滥用市场支配地位 并且也禁止契约关系中的卡特尔契约 垄断协议 仅仅靠 纠正缔结契约时的不平等关系 的理论 就连反垄断法维持竞争秩序的条款也无法完全包罗在内 3 松下学说 保全并补充市场机构法的学说A 本学说将经济法定义为 保全并补全市场机制的法律 资本主义体制的核心经济制度是 市场机制 MarketMechanism 能否维持市场机制对资本主义经济来说是重要的课题 因此经济法第一应该是与 保全市场机制 先关的法律制度 第二应该是 补充市场机制的法律 产业政策法 作为 保全市场机制 的法律 有反垄断法 作为 补充 的法律有产业政策法等 有关基础技术开发的法律 保护培养中小企业的法律 应对经济萧条的法律 调整供需的法律即稳定价格的法律 有关涉外经济的法律 公益业政策法等等 属于保全 市场机制 的反垄断法与属于补充法的产业政策之间是相互补充 相互完善的关系 B 对此种观点的分析以 保全补充市场机制的法律 作为经济法的定义 似乎一目了然 容易被理解为类似竞争 维持秩序 的学说 但是还是存在一些问题 第一 市场机制 概念与反垄断法之间的关系将经济法特有的规制对象作为 市场机制 的观点 在日本经济学说中是一种创新 松下教授认为 所谓 市场机制 就是 以资本主义体制为中心的经济制度 是 对决定国民经济资源分配的自由 分权性质意志的机制 但是作为决定自由 分权性质的机制 保障经济主体的自由交易 通过契约 的民商法是其重要核心 宪法规定的保障私有权自由 契约自由和营业自由都是构成资本主义 市场机制 基础的法律部分 除此之外 其他的诸如货币制度 度量衡制度 有关市场交易的交易场所法 批发市场法 证券交易场所法等 都是构成 市场机制 的法律制度 这些法律是构成 保全 市场机制 的法律 因此 将反垄断法作为构成保全市场机制的法