续当中的法律问题.doc

。对于典当行来说，法律不健全带来的风险一直伴随其左右。此中，关于违约金和续当的法律风险最多。所以，研究这两方面的法律问题对规范管理降低风险很有必要。 约定违约金问题 典当行与当户在典当合同中约定违约金的情形大致包括三种情形：当户因不履行协助义务的（如协助典当行处置绝当物），当户因不履行金钱给付义务的（如支付典当利息和综合费用等），以及当户因到期未续当也未赎当的。这里主要研究的是当户因到期未续当也未赎当而造成绝当的情况，因为绝当后典当行不一定能继续收取综合费用，仅收取较少的利息，在此情况下违约金的约定和主张变得尤为重要。 最高人民法院公报2006第1期刊登的“李金华诉立融典当公司典当纠纷案”中，上海市静安区人民法院认为“在当期内，回赎权系形成权，赎当仅以当户单方意思表示即可发生法律效果。赎当是当户的权利而非义务，典当行不能要求当户赎当、清偿债务。”该案例登载在最高人民法院公报上，明确赎当是当户的权利不是当户的义务，既然违约责任是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时依法产生的法律责任，似乎典当合同约定逾期违约金条款明显缺乏法律依据。 值得注意的是，此后在上海友邦典当有限公司诉陈某典当案中，上海市静安区人民法院又判决因未如期赎当造成绝当的当户陈某自2008年1月20日起至付款之日止，按欠款金额的每日0.15%支付典当公司违约金。根据合同法第8条、第113条第1款、第206条规定，到期赎当是当户的义务。2006年上海市高级人民法院关于印发关于审理借款合同纠纷案件若干问题的解答的通知也规定“在借款合同中，对逾期还款等违约行为约定支付违约金，是对违约责任承担方式的约定，该约定不违反合同法的强制性规定，应属有效。” 目前司法实务中人民法院一般都会支持逾期违约金条款的效力，但有时违约金的诉讼请求却未全部支持。原因大致有：首先，合同中违约金条款设置得过于笼统和单一，对可能出现的违约情形考虑的不全面，出现违约时又未积极保全证据，如北京某典当公司与田某房地产抵押典当案。其次，违约金约定过高，如宁夏某典当公司与宁夏某机械有限公司房屋抵押典当案约定按借款金额的20计算违约金。 根据最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二），一般情况下违约金超过造成损失的30%的，可以认定为违约金过分高于造成的损失，当事人可以申请人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 典当行在开展业务过程中应做到以下几点来规避风险：第一，在典当合同中应在合理的范围内约定违约金；第二，如果在合同中约定得过高，在提出诉讼请求时不妨考虑放弃一些，讲究诉讼策略，不要提一些明显得不到支持的诉讼请求；第三，要注意典当行在客户出现违约情形后，要针对此情形做好证据保全，为以后主张违约责任做好准备。 续当应否重办抵押登记 目前，续当应否重新办理房地产抵押登记在理论中存在一些争议。主要的争议症结在于：续当与原来的典当是不是同一笔债务。 绝大多数人主张，续当和原来的典当还是同一笔债务，债务没有消灭，抵押权也没有消灭，不需要重新办理抵押登记。因为典当管理办法对续当没有具体的定义，从语义上理解，应该是原有债务延长还款时间。所以续当不是转当，不是“贷新还旧”，还是同一笔债务。另有人主张续当与原来的典当已经不是同一笔债务，需要办理第二次抵押登记。 看看我们现在使用的续当凭证，中间填写的当期与原当票上的当期是不一样的。比如原当票记载的当期是2010年4月24日至7月23日，续当凭证就可能填写2010年7月24日至10月23日，两者是肯定不一样的。续当凭证的编号与原当票的编号也不一样，两者都是打印好的号码，且不关联。这两个内容是对认定是否同一笔债务引起争议的主要要素。 其实，是不是同一笔债务，不完全看还款日期，还款时间延续了，原有债务并没有消灭。有时候就是借款数额发生了变化也还是同一笔债务。比如抵押借款300万元，还了100万元，还欠200万元，难道欠下200万元就不能主张抵押权了吗？编号问题是我们自己造成的，笔者理解完全可以统一，变成原当票编号或在原当票编号后加上-1就行，体现连续性。在续当凭证中有“原当票号”一栏，这一栏应当如实填写。 从现有的判例看，笔者还没有看到续当后没有办理二次抵押登记认定无效的，但有人在其研究典当的文章上发表了“续当是新的典当”的观点。从不少典当行的操作程序上看，有要求办第二次的，也有不要求的。 如何防范风险，笔者认为，续当千万不能办成转当，即所谓的贷新还旧，即不能出新的当票，否则就是新的债务。出新的当票就说明原有债务已经清偿。抵押也好，质押也好，与借款关系一定要对应。 另外，能否考虑将续当凭证的编号与原有当票的编号相衔接。两个完全没有联系的编号就会给对方或法院留下口舌。一定要让人家知道，还是同一笔债，只不过是延长了还款期限。第三，数额大的典当借款也可考虑办理第二次抵押登记。这样做的好处是免了后顾之忧，坏处是手续繁琐，加重了当户的负担。 约定自动续当 典当管理办法第39条规定了典当期内和典当期限届满后5日内，经双方同意可以续当，续当一次的期限最长为6个月，但没有明确当户和典当行在典当合同中根据实际情况而约定当期届满后直接续当的情形。 首先来看自动续当约定的法律效力。当户和典当行在典当合同中即明确约定：若当户未能在约定赎当期限内及当期届满后5日内赎当，且当户未在上述期限内向典当行以书面形式表示拒绝赎当的，则自动续当一次，续当期限为多少个月。这种约定应该具有法律效力。 原因是典当管理办法第39条规定了典当期内当户和典当行可以约定续当，而这种情形与自动续当约定并无实质区别。续当的期限是从典当期限届满次日起算，而自动续当约定之续当的期限也是从典当期限届满次日起算，其法律效果是完全一致的。续当是当户和典当行合意的结果，典当管理办法对续当的限制性规定主要有两个：双方同意以及续当一次的期限最长为6个月。自动续当约定并未违反这种限制。 如何约定自动续当？在合同中如果只约定自动续当，没有相应的配套约定，自动续当的约定也就没有办法实现。如什么情况下自动续当？续当后当户所欠的综合费用和利息是否转为续当的本金？以及息费如何收取？约定当户所欠利息和费用作为本金进行续当的约定是否具有法律效力？目前，对于直接约定将当户所欠的综合费用和利息转为续当的本金存在不同的看法。但约定自动续当应该没有任何的法律障碍。 如何防范自动续当约定的风险？能够进行自动续当约定只能是折当率较低的典当，要保证折当率同时控制在典当行内控所要求的折当率范围之内，以充分防