第三章 国际法上的国家.doc

国际法上的国家 国际法主体概念：国际法主体（亦称国际法律人格者，国际社会成员）是指能够独立参加国际法律关系，直接享有国际法上的权利和承担国际法上的义务，并具有独立进行国际求偿能力的实体。构成要件：1.独立参加国际法律关系的能力；2.直接享有国际法权利和承担国际法义务的能力；3.独立进行国际求偿的能力。所谓享有国际法上的权利能力或行为能力，就是指必须是直接的、自主的或独立的，不需要经过其他主体的中介或授权。 现代国际法主体的类型一、 国家。国家是国际法的基本主体，是完全的国际法主体。二、 正在争取解放的民族或民族解放运动组织（一定条件下的有限国际法主体）1. 有一定的国际交往能力，如派遣和接受使节、进行谈判、缔结条约或协定。2. 不同程度地参加国际组织。3. 有权采取包括武装斗争的方式来争取和维护独立，同时享有接受国际援助的权利。三、 国际组织（有限的、派生的国际法主体）1. 国际组织的国际法主体地位并不是一下子的得到广泛承认的。2. 国际组织的国际人格和国际法主体地位是国际组织发挥作用的一个重要条件，往往在其组织约章中有所规定。四、 关于个人是不是国际法主体的问题正方观点：个人是国际法主体1.国家的行为总是由个人来做出的 2.个人有某些直接的国际法上的责任3.有些国际条约直接适用于个人4.国家的一些重要人物在国际法上享有特殊的地位 反方观点：个人不是国际法主体1.国家行为是个人代表国家或经过宪法、法律的授权做出的行为2.国际法规则和条约是国家做出和缔结的3.国家元首、政府首脑以及外交代表享有国际法赋予他们的特权和豁免权，是基于他们依国内法所处的地位和担任的职务 国家在国际法上的地位国家是国际法最基本的主体和国际关系最重要的参与者。国家也被称为国际法的“原始主体”、“完全主体”，是国际法的制定者、主要适用者和实施者，国际法和其他的国际关系参与者（例如国际组织、个人）的活动从根本上来说取决于或受制于主权国家的意志。国家的构成要素1.定居的居民；2.确定的领土；3.一定的政权组织形式；4.主权。国家的类型1.按国家的结构形式，可分为单一国和复合国。单一国是指由若干行政区域构成的单一主权的国家；复合国是指两个或两个以上国家的联合体。2.按国家主权行使的情况，可分为独立国和附属国。独立国是指行使全部主权的国家；附属国有附庸国和被保护国两类，附庸国指只对内政有自主权，而对外关系则绝对地或大部分受他国控制的国家，控制国称为“宗主国”，其对附庸国享有的权利称为“宗主权”，被保护国是指依据条约将其重要的对外事务交由一个强国处理，从而处于被保护关系下的独立国家。3.永久中立国。永久中立国以国际条约或国际承认为依据，在对外关系上承担永久中立的义务。这些义务包括：（1）除自卫外，不得对他国进行战争，也不得参加其他国家间的战争。（2）不得缔结诸如军事同盟条约、共同防御协定之类的与中立地位抵触的条约，以及不得参加任何军事集团或联盟。（3）不得采取任何可能使它卷入战争的行动或承担这方面的义务，如不得允许外国军队过境或在其境内建立军事基地和组织军队；不得为他国提供准备、发动和进行战争的任何条件；不得接受附有任何政治条件以致损害自己中立地位的援助等。 国家的基本权利概念：国家的基本权利是国家作为国际人格者所固有的，由国家主权引申的各项权利，也是国家不可缺少的和和生存攸关的权利。内容：1.独立权。独立权是国家主权在对外关系方面的体现，在一定意义上，独立权就是主权。2.平等权。平等权是指国家在国际法上享有平等地位的权利。 3.自卫权。自卫权是指国家单独或集体使用武力反击外来武力攻击的固有权利或自然权利。 4.管辖权。管辖权通常是指国家对人、物及事件的管理和支配权。 关于管辖权根据行使管辖权的联系因素，国家管辖权可分为属地管辖权（领土管辖）、属人管辖权（国籍管辖）、保护性管辖权和普遍管辖权。（一）属地管辖（领土管辖）又称属地优越权，指国家对其领土及领土的人、物和发生的事件按照本国法律进行管辖的权利，其主要以领土作为管辖的对象和范围。需要注意的是，属地管辖是国家管辖权中最基本的管辖，在管辖冲突时具有优越权，但属地优越权并不是绝对的，它不适用于依法享有特权与豁免的外国人，也不适用于境内的外国国家财产和国家行为。属地管辖同时还要受到国际法的限制，例如：对外国人行使属地管辖时，要尊重其国籍国的属人管辖；在领海内行使管辖权时，应不干预外国船舶上的事务并允许它们无害通过；对于国际河流，负有开放流经其领土河段的条约义务；经允许进入境内的外国军用航空器和军用船舶不受属地管辖的制约等等。（二）属人管辖（国籍管辖）指国家有权对具有其国籍的人，无论他们是在国内还是国外，均具有管辖的权利。属人管辖主要以国籍作为管辖的标准，其在领土外的适用主要是针对具有其国籍的人或其他获得国籍的特定物，但国家对在外国的本国人的管辖要受到所在国的属地管辖的限制。（三）保护性管辖保护性管辖一般是指国家为了其安全、独立和利益（包括本国人的生命、财产和利益），而对外国人在该国领域范围之外对该国国家或国民之犯罪行为实行的管辖。（四）普遍性管辖普遍性管辖是指所有国家都有权对国际法上规定的严重危害到国际社会普遍利益的犯罪实行管辖，不论罪行发生在哪里，罪犯是什么国籍。由于普遍性管辖突破了地域、国籍和利益保护三种传统管辖的因素，因此普遍性管辖的使用历来在国际法上受到了严格的限制。一般来说，一国只能在本国管辖范围内或不属于任何国家管辖的区域行使普遍管辖权。目前，战争罪、破坏和平罪、违反人道罪、海盗罪已被公认为国家行使普遍管辖权的对象。种族灭绝、种族隔离、实施酷刑、劫持航空器等行为也已被有关国际条约确定为缔约国合作惩治的罪行。 国家的基本义务1. 不得使用武力或武力威胁，或以与联合国宗旨不符的任何其他方法侵犯别国领土完整和政治独立。2. 不得以任何理由和方法直接或间接地干涉他国内政。3. 用和平的方法解决与别国的争端。4. 善意履行依公认的国际法原则和规则以及有效的国际条约所承担的义务。 国家豁免概念：又称“主权豁免”或“国家及其财产的管辖豁免”，是指一个国家及其财产免受另一个国家的管辖。根据：主权平等。与国家管辖权一样，国家享有的这种非经自己的同意，不受他国管辖的权利，同样被认为是国家主权的体现。表现：1.一国不对他国的国家行为和财产进行管辖。2.一国的国内法院非经外国同意，不受理以外国国家作为被告或外国国家作为诉由的诉讼，也不对外国国家的代表或国家财产采取司法执行措施。 关于豁免的学说豁免的范围就广义的来说包括司法、行政、执法三个方面，但一般主要专指两个部分：即司法管辖豁免和执行豁免。美国国际法学者路易斯.亨金等人认为，当一个法院面对有关另一个国家的诉讼时，首先面对的问题是该法院是否对另一个国家有司法管辖权，这是司法管辖豁免的范畴；其次，法院是否能根据法律审判外国的行为，这是有关立法管辖豁免的问题；最后，有关该国及其财产的判决可否被强制执行，这是执行管辖豁免的问题。 国家豁免的主体1. 国家及其政府各机关2. 有权行使主权权利并以该身份行事的联邦国家的组成单位或国家政治区分单位。3. 国家机构、部门和其他实体，只要他们有权行使并实际在行使国家主权权利。4. 以国家代表身份行事的国家代表。 国家豁免的范围在国家豁免的范围和程度上，存在绝对豁免原则与限制豁免原则（相对豁免原则）之分。绝对豁免原则认为国家豁免是绝对的，国家的一切行为和财产不论其性质，都享有豁免；限制豁免原则认为国家豁免是相对的或应受限制的，只有国家主权行为（亦称统治权行为、公法行为或非商业行为）和用于政府事务的国家财产才享有豁免，国家的非统治权行为（亦称管理权行为、司法行为或商业行为）和用于商业目的的国家财产不应享有豁免。国家不得援引豁免的诉讼的核心是商业交易。联合国国家及其财产管辖豁免公约规定，国家对以下八种事项的诉讼不得援引国家豁免：1.商业交易；2.雇佣合同；3.人身伤害和财产损害；4.财产的所有、占有和使用；5.知识产权和工业产权；6.参加公司或其他集体机构；7.国家拥有或经营的船舶；8.仲裁协定的效果。 国家管辖豁免的放弃国家可以明示或默示的方式自愿放弃其在外国法院享有的管辖豁免。明示放弃即国家以国际协定、书面合同或仲裁协议、在法院发表的声明或在特定诉讼中提出书面函件表示放弃；默示放弃是指国家通过在外国法院提起或参与诉讼（包括反诉），或采取与案件实体相关的任何其他步骤，表示了愿意接受法院管辖的意思。注意：1. 国家在外国领土范围内从事商业行为本身不意味着国家豁免的放弃。2. 国家或经授权的代表为了主张或重申豁免权，对外国法院的管辖做出反应，出庭阐述立场或作证，或要求法院宣布判决或裁决无效，都不构成豁免的默示放弃。3. 国家对管辖豁免的放弃，并不意味着对执行豁免的放弃。执行豁免的放弃必须另行明示做出。国际法上的承认承认的概念：狭义或传统意义上的承认，是指既存国家通过某种方式对新国家或新政府的出现表示接受的国家行为；广义上的承认，则包括国家在国际关系中对任何事实或情势的一种接受，例如：对交战团体、叛乱团体、民族解放组织、国际组织、领土主张、国外立法和行政措施、条约等的承认。对承认的一般认识：1. 承认制度存在的前提是国际社会组织化程度不高和国际法律相对不完善。在高度分权的国际社会，缺乏对有关事实或情势加以统一、集中确认的机构，相反，无论是做出承认的主体还是承认的具体标准，都表现出个别、分散的特点。2. 承认的本质是引起一定法律效果的政治行为。承认行为具有任意性，无论是对于新国家、新政府的产生还是其他事实或情势，有关国家是否承认、何时承认、以什么方式承认，都主要是基于对自身政治意愿和利益的判断。承认一旦做出，必然会导致相应的法律效果。3. 国际法上的承认，具有特殊的复杂性。当今国际情势千变万化，各国的意志和利益存在差异，由此导致承认行为的政治性和任意性。 对国家的承认概念：指在合并、分离、分立（解体）、独立等情势下，既存国家对新国家的承认。性质：承认的性质即承认对新国家的成立及其取得国际法主体资格的影响。u 构成说构成说认为承认有构成或创造国际法主体的作用，新国家只有经过承认才能成为国家法主体。u 宣告说宣告说认为承认仅是一种宣告性行为，新国家的成立及其取得国际法主体资格不依赖于其他国家的承认。u 当代学者多赞同宣告说，但也应该注意到因承认而起的相关法律后果。对国家的承认的行使以国家自由裁量为原则，以特定情势下的不承认为例外。原则上国家没有承认或不承认的义务，但对非法成立的国家有不承认的义务，如伪满洲国和“史汀生不承认主义”。不承认原则（课本P44）是指对于违反国际法基本原则，由外国武力建立起来的或在外国武力支持下建立起来的傀儡政权，不论是以国家还是政府的名义出现，都不应获得国际社会的承认。这项原则起源于美国国务卿史汀生1931年给中日两国政府的照会，该照会宣布：美国绝不承认损及中国主权独立或领土及行政完整等的任何情势、条约或协议；不承认采用与1928年巴黎“非战公约”及其义务相抵触的手段导致的任何情势、条约或协议。此即为“史汀生主义”。 过急承认与过迟承认l 英国认为1778年法国对美国的承认属于过急承认（被承认方尚未完全具备国家条件）并以宣战来对抗。l 1903年美国出于控制巴拿马运河的目的支持该地区居民叛离哥伦比亚并在几天后予以承认。l 南美国家从殖民统治下获得完全独立后，西班牙拖延了十年才予以承认；巴基斯坦在孟加拉国独立两年后的1974年2月22日做出承认。 有（附）条件承认概念：指被承认方承诺满足某些条件（如保护宗教上的少数者、给予最惠国贸易待遇等）后予以承认。事例：19世纪后期一些巴尔干国家独立后对保护少数者的承诺；美国对苏俄的承认。 对政府的承认概念：指对于一国出现的新政府，其他国家承认其为国家的正式代表，并表明愿意同它发生或继续保持正常关系。主要发生场合：1.新国家出现时，对该国家的承认伴随着对该政府的承认的情势；2.既存国家内部发生社会革命、政变或叛乱等非宪法程序的政权更迭。对国家的承认与对政府的承认既存在联系（第一种情况）又存在区别（第二种情况）。 对政府的承认的行使在“国家延续性”原则的前提下，承认的主要依据是“有效统治原则”。l 政府的更迭不影响该国国际法主体资格。l 一个新政府要得到其他国家的承认，必须以新政府对该国全部或绝大部分领土的统治以及得到人民的支持和服从为条件。l 只要新政府对国家领土的有效统治得以确认，一般不再考虑其政治起源和法律依据。 其他形式的承认对叛乱团体的承认：指在一国内发生武装叛乱，叛乱者有组织地对本国部分领土行使实际控制权时，其他国家出于保护该地区商务和侨民利益等需要而做出的承认。l 该承认表示承认国对叛乱团体的武装斗争保持中立立场。对交战团体的承认：指在一国发生的武装叛乱达到内战的程度、叛乱者占领着领土的相当部分并与政府形成对峙态势时，其他国家和/或本国政府承认其为交战团体。l 如其他国家做出承认，应在交战中遵守中立义务。l 如本国政府做出承认，主要是为了免除因叛乱部队行为而产生的国际责任。l 被承认者取得战时交战一方的地位、权利和义务，对其控制地区实施的国际不法行为承担责任。 承认的方式1. 明示承认和默示承认l 明示默认：外交照会、双边或多边条约等。l 默示承认：缔约、建交、建立领事关系。2. 法律上的承认和事实上的承认l 法律上的承认：完全的、永久的、正式的承认。l 事实上的承认：有限的、非正式的承认。3. 个别承认和集体承认4. 有条件承认和无条件承认 承认的效果l 法律上的承认：全面的法律效果u 两国可全面建立正常关系，包括建交和缔约等。u 承认被承认国的立法、司法和行政的效力。u 承认被承认国在承认国的诉讼权和豁免权。l 事实上的承认效果较为狭窄u 双方可建立有限的经济、贸易关系、缔结通商协定或其他非政治协定以及互派领事和商务代表等。u 被承认国的立法、司法和行政权以及豁免权得到承认。 国际法上的继承继承的概念：指由于某种法律事实的出现而引起国际法上权利义务由一个承受者转移到另一承受者的法律行为。引起继承发生的法律事实包括：国家领土的变更（国家继承）、政府的更迭（政府继承）、国际组织的更迭（国际组织的继承）等等。国际法上的继承与国内法上的继承在主体、对象、原因方面存在差异。 国家继承概念：指由于领土变更的事实而使一国与该领土相关的权利义务转移给另一国的法律关系。引起国家继承的原因主要有以下五种情况下的领土变更：1.分裂；2.分离；3.合并；4.独立；5.割让/交换/买卖/赠与。国家继承的实质：由于继承所涉领土的主权归属发生变更，而引起的其他具体权利义务归属的变更。因领土变更发生继承的前提条件：有关权利义务的合法性和与所涉领土的关联性。 条约的继承概念：指继承国对被继承国所订条约中规定的权利义务的继承，实质就是被继承国的条约对继承国是否继续有效的问题。一般原则：主要依据条约与被继承国国际法主体资格的关联度。u 与国际法主体资格相关联的“人身条约”，包括各种政治性条约，一般不予以继承。u 各种“非人身条约”或“处分性条约”，一般应予继承。u 有关经济贸易、司法协助、引渡等条约是否继承存在争议，往往根据领土变更的具体情况决定。在上述原则下，各种领土变更情况的继承规则：u 一国领土的一部分成为另一国领土的一部分：被继承国签订的条约在所涉领土上失效，继承国签订的条约扩大适用于新并入的领土。u 合并：原来对被继承国有效的条约，继承之后仍限于原来的领土范围内，而不适用于合并后的全部领土。u 分离和分裂（解体）：原来对被继承国全部领土有效的条约，继承后继续对继承国有效；原来仅对被继承国部分领土有效的条约，继承后仍仅对于与该部分领土有关的继承国继续有效。原殖民地或附属地的特殊规则：由于新独立国与被继承国历史上的特殊殖民关系，新独立国家没有义务受宗主国所签订的任何条约（包括适用或专门适用于继承所涉领土的条约）的拘束，而有权加以自由决定。 国家财产的继承国家财产的概念：指国家继承发生时，按照被继承国国内法的规定为该国所有的财产、权利和利益。一般原则：1.转属原则。国家财产一般随领土转移而由被继承国转属继承国。2.所涉领土实际生存原则。对动产的继承不能单纯以该动产的地理位置为依据，而是以该动产是否与所涉领土的实际生存活动有关来决定。 在上述原则下，各种领土变更情况下的继承规则：1) 一国将其部分领土移交给另一国时，被继承国的国家财产转属继承国的问题应按照它们之间的协议解决。若无协议，位于所涉领土内被继承国家的不动产以及与被继承国家对所涉领土的活动有关的国家动产应转属继承国。2) 当继承国为新独立的国家时，所涉领土内被继承国的国家不动产应转属继承国；属于国家继承所涉领土但位于所涉领土外的、在领土附属期间已成为被继承国国家财产的不动产应转属继承国。3) 当两个或两个以上国家合并而组成一个继承国时，被继承国的国家财产应转属继承国。4) 国家的部分领土与该国分离组成一个国家时，除被继承国与继承国之间订立协议外，位于所涉领土内的被继承国的不动产应转属继承国；与被继承国对所涉领土活动有关的被继承国国家动产应转属继承国。5) 被继承国解体或不复存在而其领土各部分组成两个或两个以上国家时，除这些继承国之间另有协议外，位于某一继承国领土内的被继承国的国家不动产应转属该继承国；位于被继承国领土外的被继承国的国