论我国准予离婚的法律原则.doc

论我国准予离婚的法律原则第7卷第2期2005年5月五邑大学(社会科学版)JournalofWuyiUniversity(SocialSciencesEdition)V01.7No_2May,2005论我国准予离婚的法律原则廖海燕(西南科技大学计算机科学学院,四川绵阳621002)摘要:离婚立法中判决离婚的法律原则经由了从过错主义,无过错主义到破裂主义的历史沿革,破裂主义的立法原则成为当今多数国家判决离婚立法中的趋向或做法.我国的离婚立法虽也采破裂主义,但法院得据以判决离婚的标准却仅限于夫妻的感情,其制度设立存在值得商榷之缺陷.关键词:离婚;法律原则;婚姻关系破裂主义;共同生活不能维持主义;感情破裂主义中图分类号:DF55文献标识码:A文章编号:1o091513(2005)O2一9104萌芽于个体婚时代的离婚制度经过数千年的沿革日臻成熟,抛弃了中世纪背离人性的禁止离婚主义,在坚持许可离婚主义的基础上赋予了死亡婚姻当事人更多的自由.但这种自由与苏联二三十年代绝对的离婚自由不同,它在张扬人性品格的同时兼顾了社会利益,奉行不完全的离婚自由主义即程序自由和实体限制的融合.就实体限制而言,现代各国离婚法大都以破裂主义作为裁决准予离婚的主要依据,但在具体的规定;h-面又存在差异,形成婚姻关系破裂主义,共同生活不能维持主义和感情破裂主义分立的局面.一,不同法系准予离婚的法律原则完整意义上的破裂原则始于1912年瑞士婚姻法,此后实行破裂原则正成为世界各国离婚立法的基本趋向.无论是英美法系,大陆法系国家抑或是原苏联,中国,日本等,在离婚立法上都广泛接受了破裂原则.但在实行破裂原则诸国的法律规定上不同的国家有不同的表现形式,从而形成各种不同的立法例,这与各国传统文化,风俗习惯,宗教及社会政策密切相关,它使得当代世界离婚理由立法在日趋统一的大趋势下又有所分别.(一)婚姻关系破裂主义婚姻关系破裂主义即自由离婚主义,亦称破裂原则.它不问离婚的具体事由如何,只要当事人诉请夫妻已难于共同生活,法院确认婚姻关系确已破裂到不能挽回的程度就可判决离婚.1(胁在此种立法例下,死亡婚姻当事人可能获得离婚的机率较高.法院认定破裂的范围相当广泛,纳含了夫妻生活的方方面面:物质生活,精神生活和性生活.婚姻关系破裂主义体现了当代婚姻立法对当事人自由意志的尊重和关注人性的价值取向,世界许多国家都以此原则为主构建离婚理由体系.大陆法系以德国为代表.其民法典第1565条规定:婚姻如果破裂,可以离婚.如果婚姻双方的共同生活不复存在并且不可能期待婚姻双方重建此种生活,婚姻即为破裂.同时该法典第1566条确立了判断破裂的标准:如果婚姻双方分居1年并且XT.方均申请离婚或者申请相对人同意离婚,则推定婚姻破裂,此推定为不可驳回之推定;如果婚姻双方自3年来一直分居生活,则推定婚姻破裂,此推定为不可驳回之推定.据此得知,作为破裂的标志就是夫妻的共同生活已不复存在的客观状况和不能期待双方恢复其共同生活的当事人主观状态.当事人如果分居1年以上,且有关于离婚的合意(包括双方申请离婚或申请人经他方同意离婚),或者仅仅当事人中一方提出离婚申请,而且分居了3年以上,均可以没有反证的形式推断婚姻破裂.分居不满1年时,要获得离婚申请的准许,除具有离婚的基本构成要件,即要证明婚姻破裂之外,还要证明由于配偶另一方人格上的问题,持续婚姻对申请者来说带来了难以忍受的困难.如果法律认为维持婚姻对维护因婚姻而产生的未成年子女利益(因特殊理由)有例外的必要,或者认为离婚对拒绝离婚的被申请人来说,由于不寻收稿日期:2o041O一28作者简介:廖海燕,(1975一)女,四川射洪人,助教,主要从事法制史与刑法研究.?92?五邑大学(社会科学版)2005正常的事物带来重大困难,即使考虑到离婚申请人的利害关系,也应令其维持婚姻.在这种情况下,婚姻关系即使破裂,也不准iq-离婚.但这种情况不适用于:9-居已有5年以上的配偶者的情况.如果分居5年以上,即使有什么重大理由,也允许离婚.英美法系以英国为代表,其离婚立法仅以婚姻已经破裂且无法挽回作为离婚的唯一理由.为了证明婚姻已经破裂,申请离婚一方当事人必须有以下原因之一存在:一是此方当事人因对方当事人与人通奸而不堪与之共同生活;二是对方当事人行为恶劣,以致客观上不能合理地指望此方当事人与之共同生活;三是此方当事人在提出离婚申请前,遭他方遗弃已达2年;四是双方当事人在申请离婚前分居至少连续达2年,且他方又同意由法院作出离婚裁定;五是双方当事人在提出离婚申请前:9-居已达5年的.在证明上述原因时,原告不必证明不堪与对方当事人共同生活系对方当事人与人通奸的结果.原告知道被告的通奸行为后又与之共同生活连续或先后共达6个月以上的,不得以上述原因提出离婚.(二)共同生活不能维持主义有些国家离婚立法没有明确地把离婚理由表述为婚姻关系的破裂,而规定为夫妻共同生活的不能维持,如法国民法典就是如此.总的来说,衡量共同生活破裂的标准有两条:夫妻事实上分居已达6年,或夫妻一方精神官能严重损害已达6年,致使夫妻不能共同生活,且有充:9-理由表明无恢复的可能.俄罗斯联邦家庭法典第22条第2款亦把离婚理由规定为夫妻双方已不可能继续维持共同生活和维持家庭.虽然共同生活不能维持主义之立法例在表述上与婚姻关系破裂主义存在差异,但究其实质两者并无不同.这两种立法例中共同生活与婚姻关系指向同一,均涵盖了夫妻生活中的物质,精神以及性的关系.(三)感情破裂主义此种立法例仅将感情破裂作为法院准予离婚的唯一理由,婚姻当事人不能据以夫妻生活中物质关系以及性关系的破裂获准离婚.其中之感情特指夫妻感情,是男女之间相互倾慕,相互爱恋,从而渴望结成或继续保持夫妻关系,在法律的保护下互相拥有,互相扶持的一种主观心理.1夫妻感情作为法律的调整对象是现代婚姻特别是社会主义婚姻中才可能有的事,而纵观世界各国离婚立法唯我国采取了此种立法例.我国婚姻法第32条第2款规定:人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚.有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:1,重婚或有配偶者与他人同居的;2,实施家庭暴力或虐待,遗弃家庭成员的;3,有赌博,吸毒等恶习屡教不改的;4,因感情不和:9-居满二年的;5,其他导致夫妻感情破裂的情形.一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚.二,我国准予离婚的法律原则及其完善我国1950年婚姻法由于历史的原因没有明确规定人民法院判决离婚的条件,对一方坚决要求离婚的处理仅做了程序性的规定,至1953年3月,中央人民政府法制委员会在有关婚姻问题的解答中明确了以不能维持夫妻关系作为判决离婚的标准.在司法实践中,1979年全国第二次民事审判工作会议也明确要求人民法院审理离婚案件,要以夫妻关系事实上是否确已破裂,能否恢复和好为原则.1980年婚姻法增加了裁判离婚标准的明确规定,即现行婚姻法第32条规定的夫妻感情确已破裂.(一)具体之规定人民法院认定夫妻感情确已破裂允许离婚的的具体条款,现行婚姻法32条之规定与1989年12月13日最高人民法院发布的关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见(以下简称意见)列举了13种具体情况,另加一条概括性条款,即所谓十四条意见.它们是:1.一方患有法定禁止结婚的疾病,或一方有生理缺陷,或其它原因不能发生性行为,且难以治愈的.2.婚前缺乏了解,草率结婚,婚后未建立起夫妻感情,难以共同生活的.3.婚前隐瞒了精神病,婚后经治不愈,或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚,或一方在夫妻共同生活期间患精神病,久治不愈的.4.一方欺骗对方,或者在结婚登记时弄虚作假,骗取结婚证的.5.双方办理结婚登记后,未同居生活,无和好可能的.6.包办,买卖婚姻,婚后一方随即提出离婚,或者虽共同生活多年,但确未建立起夫妻感情的.7.因感情不和分居已满三年,确无和好可能的,或者经人民法院判决不准离婚后又:9-居满一年,互不履行夫妻义务的.8.一方与他人通奸,非法同居,经教育仍无悔改表现,无过错一方起诉离婚,或者过第7卷第2期廖海燕:论我国准予离婚的法律原则?93?错方起诉离婚,对方不同意离婚,经批评教育,处分,或在人民法院判决不准离婚后,过错方又起诉离婚,确无和好可能的.9.一方重婚,对方提出离婚的.1O.一方好逸恶劳,有赌博等恶习,不履行家庭义务,屡教不改,夫妻难以共同生活的.11.一方被依法判处长期徒刑,或其违法,犯罪行为严重伤害夫妻感情的.12.一方下落不明满二年,对方起诉离婚,经公告查找确无下落的.13.受对方的虐待,遗弃,或者受对方亲属虐待,或虐待对方亲属,经教育不改,另一方不谅解的.14.因其他原因导致夫妻感情确已破裂的.I2现行婚姻法经过修改保留了修改前婚姻法对于离婚法定条件之规定,即感情确已破裂,但同时借鉴了上述司法解释对离婚理由进行列举的方式,具体规定为:调解无效的,应准予离婚;重婚或有配偶者与他人同居的;实施家庭暴力或虐待,遗弃家庭成员的;有赌博,吸毒等恶习屡教不改的;因感情不和分居满二年的;其他导致夫妻感情破裂的情形,如一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚.(二)立法之缺陷1.该原则规定不符合我国婚姻关系之现状.精神关系(感情),经济关系(夫妻财产关系)和性关系,这三部分构成了婚姻关系的完整内容.在我国现阶段,尚不具备完全以爱情为基础的婚姻的物质文化条件.我国把准予离婚的法定原则规定为夫妻感情破裂,是建立在婚姻在其成立时必须是以感情为基础,否则即是违法这一前提之下的.恩格斯曾指出:结婚的充分自由,只是在把今时对选择配偶还有重大影响的一切派生的经济考虑消除后,才能普遍实现.到那时,除了相互的爱慕之外,就再也不会有别的动机了.3j但在我国社会主义初级阶段,由于经济发展程度和社会生活条件的限制,人们结婚还不能完全排除经济因素的考虑,目前我国大部分婚姻是以爱情因素和物质因素相结合为基础的.并且,婚姻家庭仍然担负着养老育幼的职能,维系夫妻关系的也不仅仅是感情,还有夫妻的法定权利和义务.因此,准予离婚的法定条件,就不能仅仅以夫妻感情的有无和是否存续来作为标准.2.就意见列举的14条确认夫妻感情确已破裂情况的性质而言,有些并不属于应认定为感情破裂,依法准予离婚的情形,而属于应认定为无效婚姻,依法宣告无效的情况.例如,婚姻法关于结婚条件第4条规定:结婚必须男女双方完全自愿,不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉,第6条规定患麻风病未经治愈或患其他在医学上认为不应当结婚的疾病禁止结婚.因此凡不具备这些条件而形成的婚姻,应依法宣告其无效.而意见第1,第6条却将这两种情形作为法院准予离婚的理由,赋予了这些婚姻关系具有合法婚姻的效力.这不仅与婚姻法关于结婚条件的规定相抵触,在法理上也不能自圆其说.3.从司法实践来看,该原则不利于法官掌握.夫妻感情属于思想意识范畴,本来不应当,也不能够作为法律调整的对象.我国现行婚姻法把夫妻感情破裂作为判决准予离婚的法定条件,这使得法官在实践中很难把握.对同一案件,由于不同的法官对夫妻感情破裂的理解不一样,所作的判决往往不同,主观随意性大,易造成错判.4.我国把夫妻感情破裂明定位准予离婚的法律原则,在法律上单纯强调感情在婚姻生活中的地位和作用,忽视了构成婚姻关系的其他因素,实际上是对轻率离婚的支持.现实生活中某些人为了个人私利,不顾配偶及其子女的利益,以感情破裂为由,多次离婚多次结婚,变相的实行一夫多妻制.不仅影响婚姻家庭的稳定,给配偶,子女带来伤害,也给社会造成不良影响.(三)完善我国准予离婚法律原则之立法建议1.应以婚姻关系破裂作为准予离婚的法定条件.众所周知,感情是很抽象的主观的东西,不是法律调整的对象.综观国外的离婚立法,鲜有将感情破裂作为离婚的法定条件,这在一定程度上说明感情破裂的离婚法定条件不具有科学性.实际上,婚姻关系包含有精神关系,物质关系和性关系三部分内容,因此,作为社会现象的离婚,其原因可以从以上三方面寻得,而感情只是其中的一个方面.以感情破裂作为离婚的法定条件不能涵括司法实践中形形色色的离婚案件的真正原因,而婚姻关系破裂原则能解决这一理论上的缺陷.从法律意义上讲,婚姻关系是夫妻双方之间的权利义务关系,婚姻关系破裂可以理解为夫妻之间已经不能享有权利和履行义务,那么,从法律上解除夫妻关系也就顺理成章了.因此,用婚姻关系破裂来代替感情破裂的词语表述方能反映离婚问题的全貌,用语也比较准确.以我国现阶段的婚姻家庭状况来看,婚姻作为物质生活共同体的作用远远大于作为精神生活共同体的作用.因此,对这一共同体解体的认定以包含了感情破裂在?94?五邑大学(社会科学版)2005正内的婚姻关系破裂作为法定条件更符合我国的现实情况.2.应列举衡量婚姻关系破裂的具体标准.我国在确立认定婚姻关系破裂的具体标准时,为增加可操作性,应兼顾过错型离婚与无过错型离婚两种类型.结合我国实际衡量婚姻关系破裂的具体标准:(1)一方有过错行为的;一方与他人通奸,非法同居;重婚;受虐待,遗弃或者虐待对方亲属的;一方有恶习,不履行家庭义务,屡教不改的;一方被判徒刑或其违法,犯罪行为严重伤害夫妻感情的;(2)双方无过错行为的;患严重疾病难以治愈的(指患麻疯病,性病,精神病或生理有缺陷不能发生性行为的);夫妻关系不睦,已分居满一年,互不履行夫妻义务的;判决不准离婚后又分居满一年,互不履行夫妻义务的;一方下落不明满二年,对方起诉离婚经公告查找确无下落的;因其他原因导致婚姻关系破裂的.对于一方有过错行为的离婚纠纷,应对过错方的离婚胜诉加以一定的限制,经调解确无和好可能的,仍应判决离婚,但在分割财产时要照顾无过错一方.3.应确立离婚障碍制度.确立离婚障碍制度有利于维护家庭的稳定,在保证离婚自由的同时又能防止当事人滥用这一权利轻率离婚.在制度的具体构建上似借鉴英国的相关立法较为合理,即分为绝对障碍与相对障碍两种情况.笔者认为,属于绝对障碍的情况是,配偶另一方默许,同意过错方的行为或已宽恕过错方的行为,而过错方提起离婚诉讼的,在这种情形下不能判决离婚.相对障碍应包括以下几种情况:夫妻双方共谋的;在提起离婚诉讼时,原告有不合理的拖延,例如原告发现对方有通奸行为,却在数年后才提出离婚诉讼的;被告的过失行为是由于原告的虐待行为引起的;原告本身有过错,如本身有通奸等不贞行为的;原告自己的行为有意怂恿和纵容了对方过失行为的发生.在相对障碍的情形下,法官可运用自由裁量权判决准予离婚或不准予离婚.参考文献:1杜军.离婚论MO.北京:群众出版社,2000.23最高人民法院民事审判庭.婚姻与收养法规选编z.北京:人民法院出版社,1994.1213.33马克思恩格斯全集(第21卷)M.北京:人民出版社,1965.9596.TheLega