第一编 法理学.doc

第一编 法学导论第一章 法学概述第一节 法学的研究对象法学有称法律科学，是一切专门以法律现象为研究对象的学科的总称。法律现象是一个比较复杂的概念，它包括法律意识、法律文化、包括法的创制、实施、法律监督和一切在法律上有意义的行为及法律规范、法律关系等等。第二节 法学体系一、概念 法学体系是一个由互不相同、但有联系的分支学科构成的知识系统。 二、我国法学体系一般认为，我国法学应划分为六大类，每一类再分为若干分支：（一）理论法学是研究法的基本原理、概念、思想和规律的学科。包括：1、法理学；2、法哲学；3、法社会学；4、实证法理论；5、比较法总论；6、法律控制论和更细化分的立法学、法律实施学、法律解释学、法律监督学等。（二）法律史学是从历史角度研究法律思想和法律制度的学科。包括：1、中国法制史；2、外国法制史；3、中国法律思想史；4、外国法律思想史；5、法学史等。（三）国内部门法学是对一个国家的各个法律部门进行研究所形成的许多学科。包括：1、宪法学；2、行政法学；3、劳动法学；4、民法学；5、婚姻法学；6、经济法学；7、自然资源和环境保护法学；8、刑法学、犯罪学；9、诉讼法学；10、法院检察院组织法学；11、军事法学等。（四）外国法学，是指一切以外国法律制度为研究对象的学科。例如，英国宪法学、法国民法学等。（五）国际法学现在常常泛指一切对调整涉及国家之间的各种关系的法律进行研究而形成的学科，包括1、国际公法学；2、国际私法学；3、国际贸易法学；4、国际经济法学；5、国际刑法学等； （六）法学与其他学科之间的边缘学科是把法学与有关的自然学科或社会学科结合起来，进行研究而形成的学科。包括：1、法医学；2、物证技术学；3、法律心理学；4、司法统计学等第二章 法理学概述第一节 法理学的概念法理学是我国法学体系中处于基础理论地位的理论学科，它从总体上研究法和法律现实的一般规律，研究法的产生、本质、作用、发展等基本问题，研究法的创制和实施的一般理论。第二节 法理学的研究对象一、法哲学的基本问题，如法的产生及其发展规律、法的本质和特征等；二、法社会学的基本内容，如法与政治、经济、国家、道德、科学文化等其他社会现象的关系，法对社会生活的反作用等；三、法发挥作用的机制的基本理论问题，如法的创制、实施及实现，法律规范和法律关系，违法与法律责任等。第三节 法理学在法学体系中的地位法理学与部门法学的关系是一般和特殊的关系。 第三章 法学发展的历史第一节 西方法学发展的历史一、希腊的法律思想 二、古罗马的法律思想 三、中世纪法律思想四、古典自然法学五、19世纪法学流派六、现代西方法学流派第二节 中国法学的发展一、是夏商西周时期出现的以天命和宗法制度为核心的法律思想。具体呈现为以德配天，明德慎刑的思想和政策 ；二、春秋战国的几百年是中国法学兴起和大发展的时期。当时各种学说百花齐放，儒，法，墨，道四家都对法学的兴起和发展做出了贡献，其中法家的贡献尤为突出。 三、到了汉代，由于汉武帝采纳董仲舒的罢黜百家，独尊儒术的主张，儒学在所有思想领域占据了统治地位， 第三节 马克思主义法学一、关于法的概念和本质。马克思主义法学认为，法不是也不能是超阶级的，而是有一定的社会的经济结构决定的在社会上居于统治地位的，掌握国家政权的阶级的意志的体现，是统治阶级实现其阶级专政的工具；二、马克思主义法学认为存在决定意识，统治阶级意志的内容决定于统治阶级赖以生存的物质生活条件，归根结底决定于该社会占统治地位的生产关系、经济条件。三、马克思主义法学认为法与国家是社会发展到一定历史阶段的产物，法与国家都是阶级矛盾不可调和的产物，法与国家有着内在联系，随着生产力的发展、社会的前进、阶级的消灭，国家与法都将消亡。第二编 法的本体第四章 法的概念第一节 法的词义 灋 灋由三部分组成：氵、廌、去。氵，平坦之如水，一说喻示法象水一样平，是为公平、公正；一说将人犯置于水面凛去。廌（音zhi），神兽。说文解字说：解廌，兽也。似山羊一角。古者决讼，令触不直.在这里，廌为图腾动物，一角之圣兽，代表正直、正义、公正，或说是正义之神，具有审判功能、职能，能为人分清是非曲直、对错，助狱为验。去，人相违也。去即对不公正行为的惩罚。一说判决把人驱逐出去，从原来的部落、氏族中驱逐出去，于水上凛去（古代之流刑），或交由神明判决，由神兽触不直者去之。在古代文献中，称法为刑，法与刑通用。 古代中国法又往往与律通用，律之与法，文虽有殊，其义不也。 古代汉语中的法的含义是复杂的多样的，其中最为主要的意义是：法象征着公正、正直、普遍、统一，是一种规范、规则、常规、模范、秩序;法具有公平的意义，是公平断讼的标准和基础;法是刑，是惩罚性的，是以刑罚为后盾的。在西方语言中，含有法、法律的语义的词更为复杂。从语源来说，西方的法一词都来自拉丁文。拉丁文的jus和lex，德文的recht和gesetz，法文的droit，等等，其中jus、recht、droit均可翻译为法，同时又有权利、正义、公平、等内涵。 第二节 法的释义一、非马克思主义关于法的定义（一）从法的本质下定义，说明法是什么。在这方面比较有代表性的定义有：1、规则说2、命令说 3、判决说 4、行为说 （二）从法的本源下定义，着重说明法的基础或法自何处。在这方面，比较有代表性的定义有：1、神意说2、理性说3、意志说4、权力论5、必然论（规律论） （三）从法的作用或功能下定义，着重说明法的工具性。在这方面比较有代表性的定义有：1、正义工具论2、社会控制论 3、事业论 二、马克思主义学者关于法的定义马克思和恩格斯在德意志意识形态中指出：在一定的物质生产关系中占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外，他们还必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现形式。他们的个人统治必须同时是一个一般的统治。他们个人的权力的基础就是他们的生活条件，这些条件是作为对许多人共同的条件而发展起来的，为了维护这些条件，他们作为统治者，与其他个人相对立，而同时却主张这些条件对所有的人都有效。由他们的共同利益所决定的这种意志的表现，就是法律。 1848年马克思和恩格斯在共产党宣言中指出：资产阶级的法不过是被奉为法律的资产阶级意志，而这种意志的内容是由资产阶级的物质生活条件决定的。我国法学界根据马克思主义关于法的一般理论，将法定义为：法是国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意识，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。 有以下四个特点： 1、揭示了法与统治阶级的内在关系；2、揭示了法与国家的必然联系；3、揭示出法与社会物质生活条件的因果联系 ；4、揭示了法的主要目的、作用和价值；5、揭示了法的主要内容和调整机制 。第三节 法的本质一 、法律是统治阶级的（国家）意志的集中体现和反映（阶级意志性和国家意志性） ；二、 法律的基础是社会物质生活条件，其中社会生产方式是最具有决定性的因素。第四节 法的特征 一、法是调整人的行为社会规范 ；二、法是出自国家的社会规范，具有国家性、国家意志性的特点 三、法是具有普遍性的社会规范；四、法是规定人们权利和义务的社会规范；五、法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。第五章 法的要素第一节 规则 法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。一、法律规则的逻辑结构法律规则的逻辑结构，指法律规则诸要素的逻辑联结方式，即从逻辑的角度看法律规则是由哪些部分或要素组成的，即以这些部分或要素之间是如何联结在一起的。学术界提出了新的三要素说，认为法律规范由假定条件、行为模式和法律后果三个部分组成。所谓假定条件，指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用。所谓行为模式，指法律规则中规定人们如何具体行为的部分。它是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求。根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种：（1）可为模式。指人们可以如何行为的模式。（2）应为模式。指人们应当或必须如何行为的模式。（3）勿为模式。指人们禁止或不得如何行为的模式。从另一个角度看，可为模式亦可称为权力行为模式，而应为模式和勿为模式又可称为义务行为模式。它们的内容是任何法律规则的核心部分。所谓法律后果，指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们对行为模式所作出的实际行为的不同，法律后果又分为两种（1）合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。（2）违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定不按照行为模式的要求行为而在法律予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁，不予保护、撤销、停止、或要求恢复、补偿等。我国中外合资经营企业法第5条第2款规定，外国和合营者作为投资的技术和设备，必须确实是适合我国需要的先进技术和设备，如果有意以落后的技术和设备进行欺骗，造成损失的，应该赔偿损失。这是一条在结构上十分完整的法律规范。它有假定部分-外国合营者以技术和设备作为投资，又指引部分-这些技术和设备必须是适合我国需要的先进的技术和设备，并不允许有意用落后的技术和设备进行欺骗，也有制裁部分-违反上述规定并造成损失的，应当赔偿损失二、法律规则与法律条文法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式，并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的，也不是每一个条文都能完整地表述一个规则或指表述一个规则。在立法实践中，大致有以下几种情形：1、一个完整的法律规则有数个法律条文来表述：2、法律规则的内容分别有不同规范性法律文件的法律条文来表述；3、一个条文表述不同法律规则或要素；4、法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。三、法律规则的分类（一）授权性规则和义务性规则。 （二）确定性规则、委任性规则和准用性规则。 第二节 原则法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。 一、法律原则分类（一）公理性原则和政策性原则；（二）实体性原则和程序性原则。 二、法律原则与法律规则的区别（一）在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的自由裁量。与此相比，法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性，其要求比较笼统、模糊，它不先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求和标准，但不直接告诉应当如何去实现或满足这些要救或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。（二）在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，他们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，他们是对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为，某一法律部门或全部法律体系均通用的价值标准，具有宏观的指导性。在适用范围上，法律规则由于内容具体（三）在适用方式上，法律规则是以全有或全无的方式应用在个案当中的 ；而法律原则的适用则不同，它不是以全有或全无的方式应用于个案当中的，应为不同的法律是具有不同的强度的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。 第三节 法律概念法律概念是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性概念 一、涉人概念。涉人概念是关于人（包括自然人、法人或其他群体）的概念。例如，公民、合伙人、法人、个体工商户、未遂犯、中止犯、诉讼参与人、法定代理人、近亲属、当事人。二、涉事概念。涉事概念是关于法律事件和法律行为的概念。例如，紧急避险、正当防卫、违约、侵权、故意、过失、自首等等。三、涉物概念。涉物概念是具有法律意义的有关物品及其质量、数量、时间、空间等概念。例如，国有财产、公共财产、滞纳金、不可抗力、时效 。第六章 法的渊源、分类和效力第一节 法的渊源 一、法的渊源的概念 我国目前所讲的法的渊源，一般有实质意义法的渊源和形式意义法的渊源两种不同的解释。在实质意义上，法的渊源指法的内容的来源，如法渊源于经济或经济关系；形式意义上的渊源，也就是法的效力渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的法的不同表现形式，如制定法、判例法、习惯法、法理等。二、当代中国法的渊源 （一）宪法 （二）法律 （三）行政法规 （四）地方性的法规 （五）规章 （六）特别行政区的法律 （七）国际条约、国际惯例。 三、规范性法文件的规范化和系统化 (一)规范性法文件的规范化 规范性法文件的规范化，是指有权的国家机关在制定规范性法律文件时，必须遵循有关要求，使规范性法律文件符合一定的规格和标准，从而使一个国家的规范性法律文件成为内部和谐、外部协调的整体。 (二)规范性法文件的系统化 1系统化的含义 规范性法文件的系统化是指采用一定的方式，对已制定颁布的法律、法规等规范性文件实行归类、整理或编纂，使之集中起来作有系统的排列的活动。2规范性法律文件系统化的方法（1）法律汇编 法律汇编又称法规汇编，是指在不改变内容的前提下，将现行规范性法律文件按照一定标准（如制定时间顺序、涉及问题性质等）加以系统排列，汇编成册。 法律汇编的主要特点是：A、法律汇编具有一定的系统性。法律汇编可以采用不同的分类排列方法，如按部门法、文件制定机关、文件颁布的年代顺序等。 B 法律汇编不改变汇编的规范性法律文件的内容，不制定新的法律规范，因而不是国家的立法活动，仅是一项技术性的工作。 （2）法典编纂 法典编纂亦称法律编纂， 是指对散见于不同规范性法律文件中的属于某一部门法的全部现行法律规范，进行审查、修改和补充，便攒成具有完整机构的、统一的法典的活动。 法典编纂的基本特点是： A 法典编纂是法的创制的形式之一；B 法典编纂具有较强的系统性和科学性，必须讲求高度的立法技术。 第二节 法的分类 一、法的一般分类 （一）国内法与国际法 （二）根本法和普通法 （三）一般法与特别法 （四）实体法与程序法 （五）成文法与不成文法 二、法的特殊分类 （一）公法与私法（二）普通法和衡平法（三）联邦法和州法 第三节 法的效力一、 法的效力的概念 规范性法律文件的效力，也叫狭义的法的效力，即指法律的生效范围或适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。 二、法律效力的种类（一）对人的效力 法律对人的效力，是指法律对谁有效力，适用于哪些人。 1. 属人主义，即法律只适用于本国公民，不论其身在国内还是国外，非本国公民即使身在该国领域内也不适用。 2、属地主义，法律适用于该国管辖地区内的所有人，不论是否是本国公民，都受法律约束和法律保护，本国公民不在本国，则不受本国法律的约束和保护。 3、保护主义，即以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据，任何侵害了本国利益的人，不论其国籍和所在地域，都要受该国法律的追究。4. 以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。 （二）法的空间效力 法的空间效力即法的效力的地域范围。 通常有三种空间效力范围：1法在全国范围内有效，即在一国主权所及全部领域有效，包括属于主权范围的全部领陆、领空、领水，也包括该国驻外使馆和在境外航行的飞机或停泊在境外的船舶。2法在一定区域内有效。有两种情况，一是地方性法律、法规仅在一定行政区域有效；一是有的法律、法规虽然是由最高国家立法机关或最高国家行政机关制定的，但它们本身规定只在某一地区生效，因而也只在该地区发生法的效力。3有的法具有域外效力，如涉及民事、贸易和婚姻家庭的法律。域外效力范围，由国家之间的条约加以确定。（三）法律的时间效力 1、法律的生效时间 法律的生效时间主要有三种： 自法律公布之日起生效 由该法律规定具体生效时间 规定法律公布后符合一定条件时生效2、法律终止生效的时间法律终止生效，即法律被废止，指法律效力的消灭。它一般分为明示的废止和默示的废止两类。 3、法的溯及力 法的溯及力，也称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。 第七章 法律部门与法律体系一、法律部门的概念 法律部门，也叫部门法，是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。二、法律部门的划分标准1、法律规范调整的社会关系2、法律规范的调整方法第二节 法律体系一、法律体系的概念 法律体系，也称为部门法体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。法律体系是一国现行法构成的体系，反映一国法律的法律体系是一国国内法构成的体系，不包括完整意义的国际法即国际公法。现实状况，它不包括历史上废止的已经不再有效的法律，一般也不包括尚待制定、还没有制定生效的法律。法律体系与法学体系第三节 当代中国法律体系当代中国法律部门一、宪法 二、行政法 三、民法四、商法 五、经济法 六、劳动法与社会保障法七、自然资源与环境保护法 八、刑法九 、诉讼法。第八章 权利和义务一、权利和义务的概念法律权利：规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中，主体以相对自由的作为或不作为方式获得利益的一种手段。 法律义务：规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中，主体以相对抑制的作为或不作为方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。第二节 权利和义务的存在形态与分类一、存在形态（一）应有权利和义务（二）习惯权利和义务（三）法定权利和义务（四）现实权利和义务二、分类（一）依体现社会内容的重要程度，即在权利义务体系中的地位、功能、价值基本权利义务-普通权利义务（二）依对人们的效力范围一般权利义务-特殊权利义务 （三）依因果关系第一性权利义务-第二性权利义务（四）依权利主体不同个体权利义务-集体权利义务-国家权利义务第三节 权利和义务的关系一、从结构上看，两者是紧密联系、不可分割的。 二、从数量上看，两者的总量是相等的。三、从产生和发展看，两者经历了一个从混然一体到分裂对立再到相对一致的过程。 四、从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程度有所不同，因而两者在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分的。第九章 法律关系第一节 法律关系的概念和特征 一 、法律关系的概念 法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。二、法律关系具有如下特征：法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性 法律关系是体现意志性的特种社会关系法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系第二节 法律关系的分类一、调整性法律关系和保护性法律关系 按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同进行划分。二、纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系 按照法律主体在法律关系中的地位不同进行划分