行政法上的平等原则探讨.doc

论行政法上的平等原则摘要平等原则作为宪法位阶的一般原则,系一切法律的基本原则,其基本内涵是:同等情况同等对待,不同情况区别对待。平等的公法内涵是:国家不得恣意地实施差别待遇。平等原则适用的实质是其归类问题,要满足平等原则的要求,合理的归类是不可避免的。在行政立法、行政执法、司法审查的三大领域中引入宪法位阶之平等原则的意义在于解决因具体法律规则的缺位,相对方虽可叩开法院大门,但仍无法获得有效救济之困惑。关键词平等;归类;标准;适用中图分类号DF3文献标识码A文章编号1008-8628(2003)03-0015-05人类最早的平等观念产生于古希腊,公元前6世纪梭伦曾说:“制订法律,无贵无贱,一视同仁,直道而行,人人各得其所。”1公元前5世纪雅典政治家伯里克利在雅典阵亡将士国葬典礼上的演说中,第一次提出了“解决私人争执的时候,每个人在法律上都是平等的”2口号,并论述了雅典民主制与法律的关系:“这种民主制的特点在于政权是在公民手中,每个人在法律上是平等的,在私人生活中是自由而宽恕的,但在公共事务中则遵守法律”2。与古希腊时期的平等观主要集中于批判奴隶制度,男女不平等及希腊人与外国人之间的不平等相比,近代的平等观发展为要求公民于国家权力前或法律上的一律平等,因为“商品是天生的平等派”3。1776年美国独立宣言以及1789年法国人权宣言则标志着平等思想已从政治的主张落实为法律,强调公民对国家意思形成的平等参与及特权的禁止。在当代,平等观主要是基于分配正义而主张的事实平等,亦即主张基于基本人权同等之上的存在合理差别的平等。平等的实质是基于政治结构与社会制度之上的权利与义务的分配问题,在公法上则体现为国家权力对社会资源再分配的干预问题。一、平等的概念与公法内涵平等,被称为横跨哲学、政治学、伦理学、经济学等多学科领域的“戈尔地雅斯难1。”自柏拉图、亚里士多德之后,许多圣贤先哲留下无数真知灼见。然而确如萨托利一再所说:“平等问题的复杂性我把它称为迷宫。”4以至于时至今日,人类仍一直被这一问题所深深困扰。不平等的起因,正如卢梭说剖析的,可分为两类:“一种,我把它叫做自然的或生理上的不平等,因为它是基于自然,由于年龄、健康、体力以及智慧或心灵的性质不同而产生的;另一种可以称为精神上的不平等,因为它是起因于一种协议,由于人们的同意而设定的,或者是它的存在为大家所认可的。第二种不平等包括某一些人由于损害别人而得以享受的各种特权,比如:比别人更富足,更光荣,更有权势,或者叫别人服从他们。并且卢梭还明确阐述了资产阶级的平等要求,他提出了人人生平等,财产应尽可能地平等分配,以及在法律面前人人平等,人人政治权利平等的要求。”5同时卢梭指出,以私有财产为基础的国家是社会不平等的根源。那么平等是什么?在政治思想中,平等的概念有两种基本的用法:第一是本质上的平等,即人都是平等的动物:第二是指分配上的平等,即人与人之间应在财产分配、社会机会和政治权力的分配上较为平等。本质上的平等常常作为分配上平等的理论基础。6“本质上的平等”强调的是人作为“人”的平等,它排斥差别待遇要求绝对的平等;“分配的平等”强调的是人作为“个人”的平等,它要求合理的差别待遇。亚里士多德把平等分为:“分配的正义”与“矫正的正义”。7P9195前者要求根据每个人的功绩、价值来分配财富、官职、荣誉,如甲的功绩和价值大于乙的三倍,则甲所得到的也应大于乙的三倍;后者则主张对任何人都一样的看待,仅计算双方利益与损害并进行平衡的平等,换言之,要求在结果上谋求绝对的拉平。这类关系既适用于双方自愿的平等交换关系,也适用于法官对民事,刑事案件的审理,如损害与赔偿的平等,罪过与惩罚的平等。在罗尔斯看来,平等是一组在无知之幕下签订的原始契约,即是在所有个体都无法预知自己在社会中的环境、身份、财产、地位等的无知之幕下达成的一项旨在保护自己不因“社会最大剩余额”的需要而被牺牲的合意。无知之幕下,出于对成为最弱小者的恐惧,每个个体必然都寻求并愿意“第一个正义原则:每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的自由都应有一种平等的权利(平等自由原则):第二个正义原则:社会的和经济的不平等应该这样安排,使他们:(1)在于正义的储存原则一致的情况下,适合于最少受惠者的最大利益;(2)依系于在机会公平平等的条件下的职务和地位向所有人开放(机会的公开平等原则)。”8P60据上原则,平等的正义性要求我们的制度建构应保障:“1、每个人都拥有与他人的自由并存的同样的自由,包括公民的各种政治权利、财产权利;2、对社会和经济的不平等应作如下安排,即人们合理地指望这种不平等对每个人有利,并使以往受益最少者享有较大的利益(差别原则)而且地位与官职对每个人开放。”8P83平等思想有一个从最初的指人类在与政治有关的某些方面向经济领域发展的过程。从这个过程来看,平等的涵义可以概括为三个方面:1、权利平等,即国家承认所有公民在法律面前平等,都享有广泛、相同的权利;2、机会平等,即社会应该为每个成员追求自身利益、自我发展和自我完善平等地提供必要的机会和条件。如罗尔斯表达的职务、地位与价值物对所有人开放;3、结果平等,即主张全社会的产品和价值物对所有人平等地分配。人类对结果平等的追求在历史上体现为劳动者反对剥削和压迫,建立一个理想社会的强烈愿望,具有空想的性质。我们认为,平等是一个关于人之所以为人及其之所以为他自己的两种价值观的复合性问题,平等概念的明晰必然是一个共性与个性,自然人与社会人的衡量过程。无疑,平等这个概念不可能有放在什么场合都适合的定义,如“善”、“宗教”一样,是老子“不可道、不可名”(凡可因循之道决非永远之道,凡可有限定义之概念决非宏大概念)境界。所以,历史上有着各种见仁见智的定义并不奇异。这些定义虽然各不相同,但都相互联系着,有点象同一个迷宫的不同入口,而这些入口主要作用就是让人可以踏进这座迷宫。平等是什么?我们认为,不管各种定义如何,归根结蒂都联系着,联系在“同等待遇”与“差别待遇”上,总之,是同等对待与差别对待的正当性问题。这可以看作是本文的一个出发点。我们主张平等是个人要求公权力不得实施不合理的差别待遇的权利。说平等是原则,从一定意义上讲,它不仅意味着平等原则的普遍崇高性,而且表明这种精神的价值不依赖于事先存在的其他任何价值,它是一种最初原则。那么,平等原则上的平等权必然也是一种不依赖于其他任何权利的最初权利,如此,平等原则在政治制度上的要求必然是有限政府,在行政法上的要求必然是国家不得恣意的实施差别待遇。二、平等的分类平等的意义如前所述,学者们的说法各不相同。对于平等的分类也是一样,人们按不同的标准,大致作了如下分类。1、机会平等与结果平等罗尔斯对“机会平等”主要提供了两种解释8P84:一种是“机会的形式平等”(formalequalityofopportunity),亦即“唯才是举”的“前途的平等”(careersareopentotalents):另一种是“机会的公平平等”(equalityoffairopportunity)。所谓“机会的形式平等”,是指每个人都有达到一个既定目标的可能性:“机会的公平平等”比起“机会的形式平等”来说则更进了一步,它排除了社会偶然因素的影响,使具备相似潜能的人不再因其社会出身而受到妨碍。例如,按这一原则,通过免费的义务教育,使贫民的儿童得到和富人的儿童大致同样的教育,使他们不致因出身而失去凭最初天赋资本可以达到的地位职务。同时,“机会平等”不是指生存,而是指发展,不是指基本权利,而是指理想前景,以政治领域为例,所有人都拥有平等的投票权一般并不意味着这种“机会平等”,而是否人人都能被选举担任某些高级职位却意味着一种“机会平等”。“结果平等”或称“平等的结果”,强调每个人作为人的平等,人们应绝对的无差别分配,要求“结果”、“实质性”的平等,把一切都拉平。事实上,“结果”上的平等从来都没有实现过,而且永远也不可能实现。差别可以缩小,但总要存在。而且人们已经看到,“缩小差别”所带来的实际上的“平等”利益(贫穷中的平等),远远要小于“机会平等”之下人们所追求到的利益,特别是,这种平等恰恰又以牺牲个人自由和发展等其他权利为代价。2、完全平等与比例平等9“完全平等”是指人们在政治、经济、思想等方面的生存和发展的起码的基本权利(即人权)上应该绝对平等,不容许有任何差别。正如天赋人权论者认为人权是每个人之所以为人所具有的并且必不可少的:“人权是所有的人因为他们是人就平等地具有的权利。”“比例平等”首创于亚里士多德:“既然公正是平等,基于比例的平等就应是公正的。这种比例至少需要四个因素,因为正如A对B,所以C对D。例如,拥有量多的赋税多,拥有量少的赋税少,这就是比例;再有劳作多的所得多,劳作少的所得少,这也是比例”。7P93因此,人们根据不同的能力应得到不同的待遇。那么,完全平等与比例平等是否相悖呢?有学者认为并不矛盾:“一方面,人人享有的基本权利应该完全平等;另一方面,人人所享有的非基本权利应比例平等。”9换言之完全平等要求国家机关不可恣意地差别对待,比例平等则要求国家机关应积极地进行合理地差别对待,以弥补不平等的情形而实现实质的平等。3、形式平等与实质平等10式平等与实质平等在所有的平等亚概念中是最难统一、最有歧义的。学界的表述各不相同。如:“不相应于事实上的差异而为待遇上的平等为形式上的平等;依事实上的差异而为比例上的待遇才是实质的平等。”“消极不采取不平等的措施是形式的平等,积极的采取合理的不平等措施是实质的平等。”对平等从不同的考察角度进行分类的一个好处是比较清晰,不易含混;另一个好处是它们可以互相补充、互相说明,省却许多累赘的解释。三、平等的认定标准人类孜孜不倦地花费几百年时间争论平等标准的目的,就是要寻找一个能让人们接受的共同标准。哪知事与愿违,反弄出一大堆个个似乎都有十足理由的标准,谁也说服不了谁,这样就碰到一个问题:谁说了算?对于平等,我们认为没有也不可能有一个完全一致的标准,否则就将存在“结果平等”将平等异化为平均这样的极端,但这并不能成为我们可以放弃应尽量构建统一、简洁且明确的判断标准的理由。要完成关于平等的判断,我们认为需要一个有序的,等级不同的梯形结构式的标准体系,毕竟关于平等的声音是如此不同,且“天下至大”,“万民至众”,“物之不齐”又是普遍情况。关于平等的判断标准,大陆的学者鲜有涉及,实务界也缺乏可资借鉴的经验。故此我们只能结合不同的平等思想及其分类,并在推敲其公法内涵的基础上进行归纳。1、比例标准亚里士多德的分配正义要求以相关因素(名誉、能力、才干、美德等)的比例分配权利义务。根据经济学的原理,一般来说,收入分配有三种标准11:第一个是贡献标准,即按生产要素的价格进行分配。这种分配标准能保证经济效率,有利于鼓励每个社会成员充分发挥自己的能力。但是,由于各社会成员的能力、机遇的差别,又会引起收入分配结果的不平等。第二个是需要标准,即按社会成员对生活必需品的需要分配国民收入。第三个是公平标准,即按公平的准则分配国民收入。后两个标准有利于收入分配的平等化,但不利于经济效率的提高,这就是平等与效率的矛盾。在市场经济中,分配原则是效率优先兼顾公平。市场经济本身没有自发实现平等的机制,因此,缓解这一矛盾的方法就是按效率优先的市场原则进行分配,再通过政府的收入政策来解决收入不公问题,在一定程度上实现收入分配结果的平等化。主要的收入分配政策有两个:第一,税收政策,主要是通过累进所得税制度来缩小收入差距。这是通过对富人征收重税来实现收入分配平等化。第二,社会保障政策,就是通过给穷人补助来实现收入分配平等化。如各种形式的社会保险,制定最低工资标准的立法,向失去工作能力和失业的人员发放一定标准的补助金,可以改善他们的生活条件。另外,通过向失业者提供就业机会与职业培训等,可以提高他们的素质,创造就业机会。因此,实行社会保障制度有利于收入分配平等化,从而缓解市场经济中公平与效率的矛盾。总之,分配正义的差别待遇恰恰是为了实现实质的平等,国家应通过再分配的制度化设计实现由个体平等向社会平等飞跃。2、宪法界限根据我国宪法第三十三条的规定,中华人民共和国公民在法律面前一律平等。那么,什么是真正意义上的平等?人们在对这一问题的认识上往往陷入一个误区,即将其错误地理解为一视同仁。根据传统法理学的界定,平等即区别对待同等条件同等对待,不同情况则区别对待。其中亟待澄清的关键问题在于,区别不同情况的标准是什么?我们认为,首先,应符合事物的本质。它不能是自然的差别,如民族、种族、性别等(包括血型);其次,这一基准应当是已经得到社会公众共同认可、符合一般民众情感的。3、机会开放标准公正的目标是在一定经济体系中如何适当地分配它的负担和利益,其中最主要的问题是不同家庭的收入应如何平等或如何不平等的问题。过去,我们常常把公正理解为充分的平等,而充分的平等又只能通过收入的完全平等才能实现。每一个人,不管他的能力如何,不管创造了多少财富,也不管干好与干坏、干与不干,在经济分配上都必须绝对平均,否则就认为是不公正。其实,这种充分平等蕴涵着极大的不平等。因为在一个企业,并不是每个工人的工作时间、努力程度、工作质量都是一样的。如果有两个工人,一个是工作敏捷而又勤劳,另一个则迟到早退并磨洋工,对这两人均支付同样的工资,能算是公正吗?可见,纯粹平等的收入选择是不公正的,我们今天可以选择的公正标准只能是机会平等,政府应当介入市场获致收入的竞争之中,但只保证每一个人有公平竞争的机会,创造公平的竞争环境。应当指出,绝对的平等是没有的。机会均等也不是绝对平等。因为每一个人在参与竞争之前那种不平等的事实已经存在了,如工作能力、身体条件、家庭环境等等。但是,决不能因此而否认机会均等的合理性和可行性,任何事物都在比较之中见优劣,相对于结果平等标准、收入平等标准而言,机会均等是最符合平等原则的。四、平等原则的适用平等原则的价值是要实现两个法律目标:“保护我们的权利不受政府侵犯以及通过政府保护我们的权利不受其他公民侵犯”。12平等作为宪法位阶的一般原则,系一切法律的基本原则,自将同时拘束行政立法、行政执法、司法审查三大领域。面对没有两片相同树叶的大千世界,由于“天下至大”,“万民至众”,“物之不齐”,加之人性千差万别,人事变化无常,要满足平等原则的要求,势必需要不同的标准,因而合理的归类成为不可避免的必须。平等的适用在实质上是其分类问题,要通过分类确定权利的分配问题,即何时给予同等对待,何时给予差别对待的问题。(一)平等原则在行政立法中的适用“法律面前人人平等”是一种形式的平等,其主旨是在立法机构制定法律后,执法和司法机构必须公平、平等地把法律运用于每个公民,而不能基于身份、性别、种族、地位等标准而实行歧视。但经常发生的情形是:法律通过归类,从而对在归类之内和归类之外的人们施以不同的权利与义务,这样,法律本身就可能不平等。如普莱西诉弗格森PlessyVFenrgwson、1896年案13:1890年,路易斯安那州众议院通过了一项法案,其中规定:“本州所有铁路公司在运送旅客时,都必须为白人和有色人种配备平等但隔离的设施。任何人不得使用不属于自己种族的座位。”1892年,列车长见普莱西坐在白人车厢,便命令他回到黑人车厢。普莱西认为他享有美国公民享有的民主、自由、平等等权利。基于这种认识,普莱西向法院提起诉讼。该案几经各级法院审判,最后上诉至联邦最高法院。联邦最高法院的判决认为:路易斯安那州“隔离但平等”法案并未违反联邦宪法关于废除奴隶制的第13条修正案及第14条修正案第1款。以上我们讨论的是有害的立法归类,显然,并非所有的立法归类都是违反平等原则的,只有那些不合理的归类才违反平等原则。并且,有时为了达到平等,我们往往需要某些形式上的“不平等”。如“大学优惠录取案”14:1978年,巴克申请进入加州大学分校的医学院。该学院预留了16%的名额用来录取少数民族的学生。巴克连续两年申请,都未能被录取。当他发现在通过留用名额中被录取的那些少数民族学生中有人的成绩不如他后,便控告学校定额录取少数民族学生的政策违反了联邦宪法第14条修正案,构成了对白人的反向歧视。联邦最高法院以54作出了有利于学校的判决。此案中,尽管反对的人认为:“种族区分本身便是不公平的,他们侵犯了没有受到优惠待遇中的个体成员的权利。”15但支持的人认为,这种对少数民族的补偿性行为对于美国社会严重的不平等是一个适当的补偿,是一种更高的平等。(二)平等原则在执法中的适用1、平等原则与裁量行政在裁量行政中,法律规范仅对行为目的、范围作一原则性的规定,行为的具体的条件、标准、幅度方式都由行政机关自行选择、决定。正如有的学者剖析的“自由裁量的基本内核是:(1)自行选择权;(2)依附于这种选择权而存在的客观而模糊的限制标准。”16事实上,行政主体往往基于自由裁量权对相对方考虑不相关的事实而进行歧视。如美国1886年的“华人洗衣店案”17:1880年的旧金山制定的法令规定:“任何人未经管理局的事先同意,便在旧金山市内建立、维持或从事洗衣业,都将构成违法;在砖瓦房内的洗衣店除外。”当时包括原告吴氏在内的有两百多的华人的延长洗衣店的申请都遭到拒绝。然而除一人之外,80名多非华裔申请者皆获得管理局的批准。同时因拒交罚款共有150多华人遭到监禁。吴氏到加州最高法院提出上诉,要求撤销市管理局的决定。但加州法院驳回了原告要求。后联邦最高法院推翻加州法院的决定。法院首先反对后者把州宪和州法解释为赋予地方政府以无限裁量权,并宣布地方法令的权力受到联邦宪法的约束即不得违反第14条修正案。“华人洗衣店案”表明:即使法律本身没有任何“法律”或“事实”歧视,行政机关仍然可能以歧视方式来运用法律。由此可知,此时,平等原则必须超越形式意义上的平等,它不能仅要求机械的、形式的、不容有差别待遇的平等;而应从动态的、实质的观点,本于“正义”理念,视事物之本质,而可有合理的差别。亦即裁量权行使不能仅因事实上某些不同,即必为不同的处理,而是在事实不同与处理不同之间有某种内在的联系。应该说,平等裁量是裁量权的至高境界。2、平等原则与公平负担罗尔斯认为个人履行职责要有两个前提:“一是背景制度是正义的,二是履行者自愿接受这一制度的利益或机会,它意味着一种合作体系的公平份额、公平负担,”。8P16行政赔偿和补偿制度是受到行政行为违法或合法侵害的相对一方寻求利益弥补的制度,其原理是个别利益损失必须由社会公平负担以获得某种平衡。如日本以“不当得利说”和“平均损失说”为指导确立了在国家兴修铁路、公路、机场等公共事业中,对受损人给予补偿的制度。“因由全体来提供土地是不可能的,于是只能强制公共事业预定用地的所有者作出特别牺牲。这样,享受公共利益的是社会全体,社会全体以特定人的特别牺牲而取得不当得利,公共事业所造成的损失就应由全社会来负担。根据公平原则,这一不当得利必须给特定人以补偿。这便是损失补偿制度的本质。18“平均损失说”则认为,特定人为社会全体作出牺牲的损失,应由社会全体平均分担,损失补偿正是平均个人损失的一种有力措施。上述两种学说虽然角度不同,但本质上都是基于公平负担。3、平等原则与信息公开制度化信息公开制度是二战后行政法的新发展,该制度赋予个人、组织获得行政机关掌握的档案材料和其他信息的权利,是公民知情权的制度化。一个国家公开性和透明度的发展水平,是现代民主与法制是否建立与完善的一个重要标志,是从神秘政府走向透明政府,从无限政府走向有限政府的标志。在知情权与信息公开制度上,充分表现出公民权利和国家权力(职权与职责)的相互关系;是公民的权利产生国家的权利,而不是相反:公民权利是目的,国家权力是手段。信息公开主要体现的是政府与公民之间的平等,它要求政府必须公布行政活动所涉及的所有信息(特定情况除外),负有信息义务:而相对人则享有获知相关信息的权利,从而达到一种实质上的平等。同时还体现了公民之间的平等,即公民都应享有平等的信息权,政府应平等的对待公民,而不得有所歧视。信息公开的制度化,即哪些信息应公开,以什么途径和形式公开,都要有具体的详细的规定。故信息公开制度的内容应明确:(1)公民均享有平等的信息获取权。(2)政府可以拒绝公民、法人和其他组织获取政府信息的请求,但拒绝的权力仅限于法律规定的豁免事项。(3)对政府部门作出的任何免予提供信息的决定,公民、法人和其他组织应有权要求政府进行重新审议,直至向法院起诉。(三)平等原则在司法审查中的适用良好的法律只是通向平等的开端而非结束。要消除各种有害归类的歧视,真正获得平等,还必须具备有效的司法保障。司法审查作为民主国家普遍设立的一项重要司法制度,对纠正违法的行政行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益及依法取得国家赔偿和国家补偿具有十分重要的意义。1、平等原则与合理性审查我国的司法审查可表述为:“人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动。19基于法律的安定性在羁束行政中只要求形式平等,同理就羁束行政行为进行的司法审查,应仅进行合法性审查而不考虑合理性问题。因“正义是法的第二项使命,不过其第一项使命则是法的安定性。”20并且,依我国的宪政体制,法院并不具有立法的违宪审查权。在实践中,具体行政行为基于行政权力特征侵犯的往往是公民的宪法权利,而由于宪法在中国不具有司法操作性,人们发现个体权利在很多情况下无法通过司法得到救济。在形式上,自由裁量权只要不超过裁量的外部界限,就很难认定其违法,如果涉及到公民在社会中的平等地位问题,在许多情况下,由于法律规则的缺位,个体虽然可叩开法院的大门,却仍无法获得有效的救济。在司法审查中引入宪法上的平等原则,问题就能迎刃而解。如法院首次受理的宪法平等权的诉讼21:2001年12月23日,中国人民银行成都分行在成都某报头版刊登了招录行员的启事,其中第一项招录条件为“男性身高1.68米,女性身高1.55米以上”。四川大学毕业生蒋韬因身高不符合规定而被拒之门外,遂于2002年1月7日提起行政诉讼。蒋韬及其代理人认为,人行成都分行这一具体行政行为,在没有法律授权,也没有法律、法规规定,且专业和身高没有任何联系的情况下限制招录人员,这是对公民平等权利的侵害,违反了宪法第三十三条关于“法律面前人人平等”的规定,侵犯了其享有的依法担任国家公职人员的平等权利和政治权利,应当承担相应的法律责任。从此案中可以看出,法院审查裁量行政行为时,应借助“超法律的法”进行合理性审查,从内容,实质上审查行政行为是否合法,以发挥法律的基本理念(民主