证人制度经济学分析.doc

第一部分证人证言的本质信息我国刑事诉讼法第 42 条关于证据的规定中，得出证据是“证明案件真实情况的一种事实” 。在经济学看来，证人证言的本质就是信息。证人证言就是证人主观见之于客观世界的反映，是客观世界发生的事实在证人头脑中留下的信息，然后该信息又通过证人陈述向外输出。就证人作证来说，证人就自己所知的案件事实向公安司法机关进行陈述，实质上就是把案件发生后物质世界对自己意识的映像进行信息输出的一个过程。证言的稀缺性作为资源的信息证言的“稀缺性”首先是指作为信息的证言相对于追求事实真相的主体的欲望来说是稀缺的。其次，证言的稀缺性还表现在拥有信息的主体（证人）的不可替代性以及有限性。再次，由于主体行为的不确定性，该种信息最后能否输出，实难定论，因为证人不作证，证人所知事实可能转化不成法律事实。最后，由于证人证言不像物证一样具有稳定性，而是一种带有主观性的证据形式，所蕴涵的信息质量会随着时间的流逝而递减，在量上表现为对案件事实记忆的衰退与模糊，在质上表现证言内容的自然和人为的变迁。（三）证言搜寻的有限理性正确的裁判建立在对事实的正确认定之上。信息越缺乏，诉讼证明越不确定，信息越充分，诉讼证明越具有确定性。但实际上这几乎是不可能的。在经济学看来，诉讼证明就是一个信息搜寻过程。由于信息的稀缺性，在有限的条件下获得所有的信息是不现实的。所谓的有限条件包括：（1）现有的司法资源是有限的，它不可能承担从“一无所知”到“无所不知”的全部成本；（2 ）对已经发生的案件的信息搜寻是一个逆向的过程，既有的信息只会耗散而不会增加；（3）法律允许的搜寻时间是有限的，诉讼程序的各种时限规定不允许进行无止境的搜寻；（4 ）信息搜寻主体的能力也是有限的，任何人不可能事无巨细地掌握所有的信息。既然搜寻全部信息的成本是昂贵的，那么应该把信息搜寻进行到哪一点呢？是预期的边际成本等于预期的边收益那一点吗？问题在于，人们在获取信息之前，不可能知道该类信息的预期成本和收益，所以也无从知道边际成本和边际收益的最佳点。这就是经济学上著名的“信息悖论”。因此，对证据进行搜寻只能采取一种“有限理性”策略。 证人作证的成本的限制，要求所有的证人作证并不现实，也无必要。证人作证的比率受证人作证成本、现有司法资源和证明案件的需要而定。在现有司法资源不变的情况下，当证人作证率提高的时候，付出的搜寻成本也随之提高，证明的正确性也随之提高，但诉讼证明不是科学证明，它不需要达到 100，而只要达到 特定的证明标准即可，这个标准点即为信息搜寻的终点。当然，证人证言只是证明案件的证据之一种，只要它与其他证据结合达到了证明标准，数量并不是唯一的衡量标准。所谓的经济人，是指人们的一切行为都是利己的，也是完全理性的（Rational ），都是以个人效用最大化为基本的动力的。但在新制度经济学者看来，“经济人”的假设是有缺陷的，因为行为主体不可能具备“完备知识”（perfect knowledge ），而往往是处于无知（ignorance）状态。在他们看来，人类行为不只是自私的，它还会受到社会价值观的制约，而做出不会导致利益最大化的行为。 根据上述理论，首先，证人的行为受制于证人的心理和动机。这是基本的前提。其次，证人是自私的，是理性的，证人的大多数行为是在追求自身利益的最大化。证人的行为是他们在特定法律条件下自觉或者不自觉地进行“成本收益”分析的结果，证人对一定权利的不同估价是其交易得以进行的原动力。第二部分（一）证人作证的动力机制 证人不是诉讼的当事人，他与案件的诉讼利益无涉，所以证人作证的行为说到底是一种利他的行为。在经济学家看来，道德的根源往往在于利益。古典经济学的代表人物亚当斯密认为，人类的行为是受利益左右的，“他通常既不打算促进公共的利益，也不知道他自己是在什么程度上促进那种利益他只是盘算他自己的安全他所盘算的也只是他自己的利益。”新制度经济学家认为，有三种原因能使人们为他人的利益而努力：（1）出于爱、团结或其他情感；（2 ）利他的同时能给自己带来福利；（3）受到命令或者暴力威胁。 由此，全面地来看，人类行为的动机不仅仅是自利，而是爱、命令和自利三者。 在实践中，证人作证较为常见的一种情形是证人是当事人的亲属或朋友，这便是上面所述的第一种动力机制。爱是维系家庭关系和朋友关系的纽带。如果自己的儿子犯罪，而其父母又知道能证明其无罪的事实，证人出庭作证自然在情理之中。推而广之，在一个熟人社会，人们互相了解，“低头不见抬头见”，有较强的归属感和凝聚力，如果作证有利于自己熟悉的人，证人一般不会拒绝。但是，正因为这类证人作证的时候掺杂了一些个人感情，所以证人提供的信息可能被主观情绪所影响而失去应有的准确性。司法实践中的许多伪证行为也就是发生在出于人情作证的情形下。证人作证可能要付出一些代价，也可能获得一些收益，代价包括作证的机会成本、作证的时间损失、作证的经费支出、可能受到对方当事人的威胁和报复，证人的收益包括作证的经济补偿、当事人的报酬和心理的慰藉。证人的“趋利避害”性要求证人进行利益的衡量：当作证的预期边际收益大于预期边际成本的时候，证人就会选择作证，当证人作证的预期边际收益小于预期边际成本的时候，证人就会选择拒证。这就是证人作证的第二种动力机制。证人作证的法律制度就是约束证人行为的一套机制。正式的制度必然有惩罚，证人作证的动机机制也就源于对惩罚的畏惧。证人不作证将会受到法律的惩罚，证人作伪证会受到法律的追究。强制的影响力并不仅仅表现为现实的暴力，而在大多数情形下时一种威慑，它促使证人在法律的命令下自觉地按照规范行事，抑制可能的机会主义行为。这成为证人作证的第三种动力机制。 （二）证人作证的奖惩机制 现代社会是一个陌生人的社会，基于爱和团结的证人作证不可能推而广之，产生示范的效应。而证人的自利动机和命令却成为左右证人作证行为的两大要素。 一方面，证人作证应当具有激励机制。首先，证人作证是一种利他行为，如果没有相应的奖励，证人行为的积极性得不到肯定。而且证人证言作为一种信息资源，是需要付出对价的，这种对价就是经济补偿。在正式的证人制度中如果没有经济补偿，在制度之外的经济补偿将有可能冲击证人作证的正当性。如前两年曾引起争论的“悬赏取证是否收买证人”问题， 以及 2003 年初媒体报道的南京“职业目击证人”现象， 都说明了我国司法实践忽视证人经济利益的现实。给予证人作证必要的经济补偿，尽管不能完全解决证人作证难的问题，但至少可以在一定程度上缓和证人作证的利益失衡状态，减少证人库存信息（保留证据而不作证）和非法出卖信息（私下接受当事人利益而作证）的弊端。但是，遗憾的是，在我国现行的证人制度中，不仅证人的奖励措施没有得到法律规定，连起码的证人作证的经济补偿也无章可循。 另一方面，证人的惩罚机制也需要建立起来。我国法律虽然规定了证人作证的义务，但在证人拒证的时候，法律却是束手无策；对于证人伪证的行为，刑法上的规定主要是针对刑事诉讼中的伪证，民事诉讼中的伪证行为尚缺乏规制，导致民事诉讼中伪证的现象比较严重。在法律层面上，对于证人来说，作证和不作证的利益状态是一样的，如实作证比作伪证的利益也不能增加多少，而在社会生活的层面上，选择不作证或者作伪证获得的收益可能更大。我们可以用形象的图表表示证人制度奖惩机制的经济学意义。表一反映的是证人是否作证和是否如实陈述的成本和收益，表二和表三反映的是证人作证的现实和矫正模型。通过分析，我们至少可以得出两个基本结论：第一，要促使证人作证，必须在加强对违反作证义务惩罚的同时给予证人必要的利益补偿；第二，要杜绝或减少证人伪证行为，必须在鼓励如实作证的同时，加强对伪证的惩戒力度，使伪证的代价大于伪证的预期收益。表一：作伪证的成本和收益帐表 证人成本收益不作证无维持了既定的人际关系作证作证支出的物质损失无伪证可能被发现，受到惩罚未被发现，获得法外利益如实陈述可能被打击报复无表二：证人作证行为奖惩机制的现状 证人作证不作证如实作证伪证奖励0000惩罚000-1福利：作证不作证0 如实作证伪证+1 表三：证人作证行为奖惩机制的纠正模式证人作证不作证如实作证伪证奖励+10+10惩罚0-10-1 福利：作证不作证+2 如实作证伪证+2第三部分证人的自利动机产生的社会主义倾向：负有作证义务的时候以各种借口逃避作证，在作证的时候抱有侥幸心理而隐瞒重要的案件事实，或者为某方当事人开脱而编造虚伪的案情。如果上述行为不能发现，或者发现也不会受到惩处，那么这种机会主义行为就会蔓延。规则，正是抑制机会主义的一道栅栏。分析囚徒困境经济学的中的囚徒困境揭示了基于适当制度的合作所具有的优越性（表一），相互隔离的囚徒 A和 B，面临着同样的两难选择，他们都拿不准到底该保持沉默以使检察机关无从定罪，还是该背叛以期把全部责任都推给另一个囚徒，从而争取改善自己的处境。但是，在无法串供的时候，沉默才是最好的选择，经济学上称为“占优策略” 。同样，根据表二，我们可以得出的结论是，在证人无法确知其他证人真实想法的前提下，证人如实作证（合作）的境况要优于证人作伪证（不合作） 。经济学上的囚徒困境：AB沉默背叛沉默-1，-1-10，0背叛0，-10-8，-8解析：警方逮捕甲、乙两名嫌疑犯，但没有足够证据指控二人入罪。于是警方分开囚禁嫌疑犯，分别和二人见面，并向双方提供以下相同的选择：若一人认罪并作证检控对方（相关术语称“背叛”对方），而对方保持沉默，此人将即时获释，沉默者将判监10年。若二人都保持沉默（相关术语称互相“合作”），则二人同样判监1年。若二人都互相检举（相关术语称互相“背叛”），则二人同样判监8年。证人面临的囚徒困境：AB伪证如实供述伪证1，1-2，0如实供述0，-2-0，0解析：警方分别找来A，B两人作证。若A，B都作伪证，则A,B都因保护罪犯而获得罪犯的报酬；若A作伪证，B如实供述，则A被判处2年刑罚，B无罪；若B作伪证，A如实供述，则B被判处2年刑罚，A无罪；若A,B都如实供述，则A,B都无罪。囚徒困境表示：在不能进行信息交流时，互相博弈的证人不能取得最好的结果，而只能取得较好的结果，证人的行为的机会主义会得到很好的抑止。而这只有在一个良好的规则的框架之内才会发生。最佳的规则应当是，易于理解、明确、稳定、有可预见性和可操作性。新制度经济学者把规则分为外在行为规则（external rules of conduct） 、具有特殊目的的指令（purpose-specific directives）和程序性规则或元规则（procedural or meta rules）。以我国的法律制度为例：外在行为规则：如“不得以任何形式干扰证人作证” （ 刑事诉讼法第 57 条）特殊目的的指令：如“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”（刑事诉讼法48 条）。但是却找不到程序性规则。对于证人违反作证义务的，司法机关将采取何种措施，对于威胁证人安全的，应该由什么机关具体负责、怎么来做。这就出现了如下尴尬的局面：一方面，法律规定证人负有作证义务，另一方面，对于证人违反作证义务的，法律又束手无策。一方面，法律规定证人的人身安全受法律保护，另一方面，当证人面临不法威胁时，又没有一个机关来履行保护的职责。如果用结构功能主义分析，正是证人制度规则的结构性缺陷导致了证人规则的功能性障碍。在目前法律规定的证人制度下，证人作证成了一句口号、一种宣言、一个“真实的谎言”。第四部分证人制度改革的方向 1、应当建立关键证人出庭作证制度首先，证人出庭作证的成本太大，所有证人出庭的费用非目前财力所能承受。假设证人出庭率越高，案件得到查明的几率越高（这是一个基本上可以被接受的前提），犯罪分之得到惩罚的比率也越高，在遏制犯罪的效果也越显著，越能在总体上上减少犯罪引起的成本。但是，证人出庭率高，本身的成本也会增加。反之， 证人出庭率低，本身的成本会减少，但是犯罪引起的成本会增加。所以，在两个成本之间，有一个总成本曲线，最佳的成本投入就是在两者之间的某个点上。如图所示：图 1证人出庭作证成本效益曲线图其次，所有证人出庭将使程序烦琐，诉讼拖沓，不利于审判效率的提高。证人出庭率并不是越高越好，因为司法资源是有限的；当然，出庭率太低也不利于保证公正。比较合理的结果，是在效率和公正的权衡中选择一个最佳的点，具体 到案件中就是保证查明案件事实所必须的证人特别使关键证人能够到庭，而其他的证人可能不出庭，只要这种不出庭对案件的公正审理不会产生实质性的影响即可。2、应当规定证人作证特免权和证人豁免权 作证特免权）”是指在法律规定的情形下，证人有可以拒绝作证或回答某些问题的权利。在制度经济学看来，诸如正义、自由、 安全之类的人类基本价值有的时候是存在冲突的，单一价值可能恶化人类的生存状况， 因此，“对特殊意愿的追求永远要受制于多重价值间的权衡”。 法律要求证人履行作证义务主要是为保证刑事诉的顺利进行，完成惩罚犯罪的目的；而法律同时又对这种义务作 了例外规定，乃是在考虑到其他社会价值的保护更为重大。这也符合经济学中的成本和收益分析。 作证豁免权,是指在特定情形下，证人享有在作证后司法机关不得依证人的证言追究证人有关刑事责任的权利。证人作证豁免权的理论基础是“证人不自证其罪的特权。证人作证豁免权是考虑到某些重大犯罪的危害性后作出的利益权衡。最 为典型的例子就是所谓的“污点证人”作证。 从经济学角度看，是以较小的代价换取较大的收益，是符合成本收益的模型的。应当落实证人出庭义务，规定证人无正当理由拒证的法律后果，是作证特免权存在的前提，而作证特免权的规定，又会使证人义务得以明确。证人作证豁免权则是一种义务下的权利，豁免权不是免除证人的作证义务，而是赋予其证言不被用作追诉自己 的证据或者就其证言涉及的犯罪行为不受追诉的权利。应当建立合理的证人经济补偿和证人保护制度 从 经济学上说，证人作证是一种外部化的行为，行为主体必然有对作证行为有过自觉或不自觉的成本收益分析。如果证人作证的义务带来的成