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破产重整中的融资及资金保障制度 摘 要企业是社会经济生活中的重要力量,牵涉人们的生产、生活,以及国家的发展。当企业由于某种原因陷入困境,当代的破产法理念注重对于困境企业予以积极的挽救。在这种背景下,要成功实现对企业的重整,关键的因素在于能够顺利融得资金,以及时解决困境企业面临的问题。本文就是从融资及资金保障的角度来全面考虑重整制度的杠杆作用,在一定程度上讲,重整能否使已经陷于被动的企业转危为安、起死回生,融资及资金保障的顺利与否关系甚为重大。 本文分为八章,对困境企业实现成功重整从融资及资金保障的角度做了分析: 第一章分析了担保融资问题,从物权担保融资的角度论述了重整企业融资存在的法律冲突,以及重整企业以自己的财产提供担保事实上存在的障碍,并分析了对重整企业融资而言应当在抵押与质押之间采用合适的担保方式;分析了优先权担保的问题,分析了各国优先权尤其是美国优先权制度,并指出我国的优先权制度应当加以完善来保障重整企业的融资; 第二章、第三章分析了破产重整企业发行证券融资的问题,并对我国与其他国家或地区重整企业发行证券法律制度进行了比较,阐明我国对于重整企业发行证券融资也应当放宽条件;第四章写了债转股对于重整企业融资的必要性与可行性,指出破产重整企业在债转股事项上,我国破产法与相关法律应进一步相互协调;第五章、第六章都是从破产重整企业资金保障的角度分析了资产出售的条件、资产出售事项法律上的冲突以及租赁经营的问题;第七章主要分析了重整企业股权转让的法律冲突及国有股权转让中行政权与司法权的冲突,建议应当对股权转让做出法律上的协调,以保障重整企业股权转让的顺利进行;第八章分析了信息披露与企业重整之间的关系,认为信息披露能够使投资者发现重整企业的价值,可以使利益相关方做出全面的比较,提出我国破产法2应当规定重整计划表决前至少应当向利益相关人披露的信息; 结语中笔者认为,实现成功挽救企业关键是解决融资及资金保障问题,然而我国破产法与公司法、证券法及相关法律之间的冲突对于重整企业的融资及资金保障造成了诸多障碍,应当尽快做出协调,以保障重整融资及资金保障的顺利进行。关键词:破产重整;融资;利益;重整措施;价值3AbstractEnterprises are an important force for social and economic life,which involved in production and living, as well as the development of the country.When the enterprise is in trouble for one reason or another,contemporary concept of bankruptcy law is to positively save enterprises in plight.In this context,to successfully implement restructuring of enterprises,the key factors is that we are able to obtain capital so that solving of the difficulties facing enterprises.This article is from the financing and capital security angle to fully consider reorganization system. In a certain extent,if reforming can save enterprise,the important issue is of financing.This paper will be divided into eight chapters,to achieve successfullyreforming predicament enterprises from the angle of financing and capital guarantee The first chapter analyze the problem of the guarantee financing and discusses conflict of the law existing reorganization enterprise financing ,Just for the enterprise restructuring,which should adopt the appropriate way between the mortgage and pledge,analyzing the problem of priority guarantee,analyzing the priority system of several countries especially the one of the United States,and pointing out our priority system should be improved to ensure the financing of reforming enterprise,The second chapter,the third chapter analyze financing problems of issuance securities of bankruptcy reorganization enterprise and comparing issuance of securities law system of reorganization business of our country with others, clarifing our country should relax conditions to securities financing system,The fouth chapter analyze the necessity and feasibility of claims transform into equity of reorganization enterprise financing,and pointing out ,for this problem ,ourcountrys bankruptcy law and related laws shall further be coordinated; The fifth and sixth chapter analyse leasing business problems ;conditions and4legal conflicts of asset sale of reorganization enterprise from the angle of fund guarantee ; The seventh chapter mainly analyse legal conflicts of equity transfer and executive and judicial power of state-owned shares transfer of reorganization business ;suggesting legal further coordination of equity transfer for ensureing successful equity transfer; The eightth chapter analyse relationship between information disclosure and enterprise restructuring ; considering information disclosure contribute investors tofinding the value of reorganization business ; which make stakeholder to have a comprehensive comparison;puting forward our countrys bankruptcy law should at least stipulate the system of disclosure of information to stakeholders before the vote of corporate reorganization plan ; In the epilogue:The author thinks the key is to solve financing and capital guarantee problems if we want to save successfully business,however conflictbetween bankruptcy law ,the company law, the securities law and other relevant lawscaused many obstacles of financing and capital guarantee of reforming enterprise, we should make coordination as soon as possible in order to ensure smoothy underway of the financing and capital guarantee Key words: Bankruptcy reorganization; Financing; Interest;Reorganization measures; Value5目 录 导 言 1 第1 章 破产重整融资之担保融资. 4 1.1 物权担保4 1.1.1 物权担保融资存在的法律冲突. 4 1.1.2 对物权担保的分析5 1.2 优先权担保(共益债权式融资) 8 1.2.1 设立优先权的必要性 8 1.2.2 各国法律对优先权的规定8 1.2.3 美国法上的贷款优先权等级10 1.2.4 我国破产法设立的优先权制度 12 1.3 重整程序转入清算程序时对新债权人的权利影响 13 第2 章 破产重整融资之发行债券 14 2.1 发行债券的法律条件 14 2.2 日本公司更生法及台湾公司法对公司重整发行债 券的规定. 15 第3 章 破产重整融资之发行股票 18 3.1 设立发行与增资发行的区别 18 3.2 公开发行与非公开发行的区别. 18 3.3 发行新股. 20 3.3.1 公开发行 20 3.3.2 非公开发行. 21 第4 章 破产重整融资之债转股23 4.1 债转股的必要性. 23 4.2 对债转股的法律分析?基于控制权理念 23 4.3 债转股的实践困境25 4.4 其他国家对债转股的规定2614.5 债转股在公司法与破产法上的冲突. 27 第5 章 破产重整资金保障之资产出售28 5.1 有担保的财产的出售 28 5.2 财产出售在公司法与破产法上的冲突29 5.2.1 决定权主体的冲突. 30 5.2.2 目标上的冲突30 5.2.3 冲突的审核程序 30 第6 章 破产重整资金保障之租赁经营32 第7 章 破产重整资金保障之股权变动34 7.1 股权消减. 34 7.2 股权转让. 35 7.3 破产重整状态下股权转让的法律冲突. 36 7.3.1股权转让中决定权主体 36 7.3.2股权转让中的目标冲突 38 7.3.3 国有股权的转让问题39 第8 章 破产重整融资中的信息披露. 40 8.1 信息披露能够使投资者发现重整企业的价值. 41 8.2 信息披露可以使利益相关方做出准确的比较. 42 8.3 信息披露义务人的确定. 43 结 论 45 参考文献 46 后 记 492破产重整中的融资及资金保障制度 导 言 企业是国民经济的基本单位,是社会重要的细胞和组成部分。企业作为经济组织,从事生产经营活动,为不断增长的物质文化生活需求提供商品。然而,市场经济条件下,由于信息不对称,人的认识能力有限以及市场本身的风险,企业由于资源配置的无效难免会出现财务困境、资不抵债的现象。 当企业出现资不抵债、达到破产界限的情况下,企业的剩余索取权并非股东享有,而是转入债权人之手。此时,债务人已经有限的资产上,承担了债权人的全部利益保障。对于资不抵债的企业而言,如何偿还债权人的债权已然不同于企业正常状态下的清偿。在正常状态下,债务人对于债务的清偿本质上是债务人与每个债权人之间的“私事”,但是在破产状态下,已经变成了债权人之间的“公事”,而越发变的复杂起来。 具有破产法性质的法律规定,昀早萌芽于简单商品经济社会的古罗马国家,其产生的昀初动因,是为维护债权人的利 益,保证对全体债权人的公平、有序清偿。而后,随着社会的发展进步,债务人的利益、社会整体利益才逐渐得到社会的重视,被破产法纳入调整范围。有学者认为,破产法在历史上经历了从债权人本位?债务人与债权人利益平衡本位?社会整体利益与债权人、债务人利益并重本位的变化与发展过程。 早期的破产法,站在债权人的立场上,对于已达破产界限的债务人的财产采取强制变卖、分配以偿还债权人的债权,体现社会的公平与正义。然而,一个企业的价值是多元的,对企业重新审视不难发现,其价值并非财产的简单相加,而是融物与智于一体的组织。企业的价值也是由有形价值与无形价值共同构筑的股东拥有的投资工具。这种价值的复合性无论企业是正常状态下还是资不抵债状态下,显然都存在,如企业的销售渠道、品牌、客户、专利等价值,在市场经济条件下,这些价值对于一个企业的发展是至关重要的。 更为重要的是,企业对社会在解决就业、增加税收、提高科技创新等方面(参见王欣新主编:破产法第13、14页,北京,中国人民大学出版社,2002)1破产重整中的融资及资金保障制度 的作用,无疑是企业社会价值的重中之重。正是由于对企业多元价值的发现,企业的价值不仅仅局限于可以清偿的财产之上,破产法的理念也转而以拯救为主,由传统的债权人利益为本位向社会本位过渡,以体现对传统价值理念的突破,实现更高层次上的公平。 破产和解与破产重整程序都是破产法中设立的拯救企业于危难之道,然两者功能的发挥,由于制度的设计不同而花费的成本与可能的收益也不同。和解制度的设计,本质上是由债权人给债务人一个自救的时间,如果成功则债权人与债务人双赢,如果失败风险由债权人承担。比较而言,重整制度的设计则是采取积极的手段来拯救债务人。与和解程序相比,对于同一个陷于困境的企业,债权人的权利保障走和解程序只能是“等”债务人起死回生,而在重整程序中则是各利益相关人实施各种措施,引入债务人所缺要素来挽救债务人 。对于困境中的企业,其出现资不抵债已界至破产界限,原因无非两种:一是市场风险所致。企业的经营没有赢得市场的认可,产品销售出现困难,资金无法循环,致使资金链断裂;二是道德风险所致。企业控制股东、董事、高管违法或违背公司的章程对外提供担保,或是掏空公司。如果是因为经营不善,产品或服务不能赢得市场的认可导致破产,拯救之道在于改变经营方向或是及时进行市场推广、品牌树立、提高技术,而这些措施的进行对于一个处于财务困境中的企业来说关键在于融资及资金保障;如果企业由于道德风险导致破产,由于其产品、渠道、客户、技术优势仍然存在,取得资金解决暂时的困难也会渡过难关。取得资金对于破产重整企业摆脱困境至关重要。因此,在破产重整中,建立一个完善的资金保障制度对于重整的成功甚为关键,也是在市场经济条件下发挥市场力量的前提条件。融资及资金保障制度的好坏,其是否能体现出效率与公平,对于一个处于困境中的企业来说,确是生死悠关的大事。无论是什么原因导致企业破产,对于拯救企业而言,取得资金是关键。 企业能力理论代表人物彭罗斯提出“企业是生产性资源的集合体”,Hamel和Prahalad在其发表企业的核心竞争力中认为企业的核心能力是各种技术和生产技能的组合。 无论认为企业是“资源”的集合还是各种“技术和生产技能”的组王世权:契约理论与能力理论融合视角的企业本质问题研究,载于制度经济学,2008第 2期。 运用马克思主义及生态学马克思主义观点对企业本质的再认识,廖善章 、陈松岭, 中国市场2008(35)2破产重整中的融资及资金保障制度 合,都承认企业的竞争力来自于具有异质性、能创造财富的各种要素。从这一理论可知,企业陷入财务困境,必然是缺少某种或某几种资源或要素,而失去竞争力的结果,想挽救企业的方式就是将企业所缺乏的要素或资源引入困境企业,就会成功挽救企业,而要引入困境企业所缺的资源,融资及资金保障就是顺理成章的事了。因此融资及资金保障对于挽救企业来说,是必需而重要的一环,甚至我们可以说融资及资金保障是重整制度发挥社会作用的关键点,重整制度要完成使命,成功实现社会多元利益的维持与平衡,使重整制度内在蕴含的价值发现机制与价值增值机制真正的成为一种力量,始于足下的任务就是融资及资金保障的问题。问题在于,企业在正常状态下,取得资金不会困难,依法采取各种方式即可,但是在资不抵债的情况下,资金筹集难度之大可想而知。然而,对处于困境中的企业,欲成功拯救于危难之中,资金筹集着实是一个无法越过的现实。尽管我国破产法引入了重整制度,但是在具体的融资及资金保障措施上,破产法欠缺具体的规定,而且破产法的规定与公司法、证券法等相关法律存在冲突之处,无法满足企业重整融资及资金保障的制度需求,为能更及时的挽救债务人,实现困境企业的社会价值,通过对几种主要的融资及资金保障法律制度进行梳理,考虑企业在破产状态下的特殊性,实现破产法拯救企业的强大功能,笔者试图通过分析、对比、借鉴来完善破产重整中的融资及资金保障制度。3破产重整中的融资及资金保障制度 第 1章 破产重整融资之担保融资 从大的方面说,担保的方式主要有两种,一是物权担保,也叫物保即提供特定的物担保债务的履行;一是保证,也叫人保即由第三人为债务的履行提供担保。在企业重整融资中,由于企业陷入财务困境,信用已经很弱或是根本没有信用,他人提供保证的方式几乎不可能,除非提供较高的收益来吸引风险偏好比较大的担保机构或投资机构。 1.1 物权担保 物权担保,指债务人或第三人向债权人提供担保物的方式来担保债务的履行,如债务人不能按照约定履行债务,债权人有权就所提供的担保物优先受偿的权利,物权担保是从债务人的角度来说的,从权利人的角度来说也可称为担保物权。在企业重整融资中,通过向潜在的债权人提供物的担保的方式来融得资金,是企业重整融资的重要方式。本节所说的物的担保不包括留置,主要讨论的是抵押与质押。 1.1.1 物权担保融资存在的法律冲突对于重整中的企业融资而言,担保是至关重要的一环,市场化改革以来,银行或其他的金融机构逐渐成为独立经营、自负盈亏的主体。金融机构对于信贷资产的风险防范态度更为谨慎,对于破产重整中的企业倘若向银行或其他的金融机构申请贷款,提供担保是唯一的途径。 担保是为保障债权人权利的实现而由债务人或者第三人提供的保证。担保的本质是债权人将风险转移至其他特定的财产或是主体之上,从而有利于债权的实现。对于担保贷款来说,债权人并不关心债务人所处的状态,即债务人是破产状态还是正常状态,而只注重提供的担保是否合法、是否可保障其债权。如果提供担保的人或物是合法的,债权人或说金融机构显然不必过多的担心。4破产重整中的融资及资金保障制度 在重整过程中倘若债务人为经营需要以自己的财产来提供担保融资,决定权是由债权人的代表?管理人行使,但在债务人自行管理财产的情况下,仍可能由债务人在管理人的监督下决定。 公司法第 38 条规定的股东会的职权、第 47 条规定的董事会的职权,对于公司对外举债提供担保没有清楚界定,而是留给了章程的规定。无论章程如何规定,在企业进入破产状下,其组织机构已经失去了对企业的控制权,而由管理人享有,但是管理人在对财产设定担保时应当及时报告债权人委员会或法院。 公司法上规定的由股东会或是董事会来做出决定的规定,在企业进入破产重整状态下已不适用。 1.1.2 对物权担保的分析担保融资是企业进行资金筹集的主要方式之一,当企业财务处于正常状态时,企业可以依法做出决定进行融资,这是企业的权利。然而对于陷入财务困境、进入破产重整程序的企业,事实上能够进行提供担保的财产已经为数不多,大部分的财产已经设定了担保物权,此时再进行担保融资,已经困难重重。 根据我国物权法的规定,在担保法律关系中(主要指抵押、质押)担保人可以是债务人自己也可以是第三人。当债务人自己提供担保时,由于困境企业几乎已无可担保的财产,显然采用担保融资已不可能,除非破产重整企业原担保权人同意新设定的担保物权优于自己的权利。当第三人为破产重整企业提供担保时,由于重整企业此时已经陷入困境,信用可想而知,很难有第三人为此时的重整企业提供担保。在由重整企业以自己的财产为借款人(新的债权人)提供担保的情况下,仍然有必要区分两种情况:一是如果用重整企业无担保财产向借款人设定担保物权,此时重整失败的风险完全由无担保债权人来承担,所以此时重整方案的通过取决于无担保债权人。倘若重整方案表决时依破产清算程序无担保债权人尚有财产可分配,此时无担保债权人可能会不同意这一融资方案,此时重整方案的通过只能强制裁定通过。二是如果重整企业用已设定担保的财产向借款人提供但保,此时是否能通过担保取得贷款及贷款的额度,取决于已设定担保的财产上是否仍有“剩余价值”即已设定担保的财产上扣除原担保利益后是否有剩余以及剩余差额的大小。如果前担保权人放弃自己的担保物权,新贷款人的担5破产重整中的融资及资金保障制度 保债权可以按照约定及于担保物全部价值,如果前担保权人并没有做出放弃债权的表示,重整计划不得剥夺前担保债权人的担保利益,对新借款人提供担保,即使是法院认为企业具有再建的希望强制批准时,也不能剥夺前担保权人的担保利益。笔者认为,虽然重整要发挥各方的力量来挽救处于困境中企业,但是从担保债权人的立场来考虑,担保债权人放弃自己的担保物权,为重整融资做出如此大的牺牲是几乎不可能的。因此,在重整企业的财产大部分已设定担保的情况下,对担保物的价值评估是关系到在重整企业的担保物上还有多大的价值可发挥进行贷款的重要问题。对同一担保物,如果担保标的物的价值大于所担保的债权,在其上再设定担保而融资是可行的方式。企业在正常状态下,对担保物的价值评估是市场而形成的价值,按照会计准则进行估价即可。但是企业在重整之中,担保物的价值评估确实关系到担保债权人与重整企业的利益,若估价较高,“剩余价值”就大,可再担保的价值就多,从而引入的资金就会多,有利于企业的重整,但是过高的估计会损害债权人的利益;若估计过低,显然可供再担保的价值就少,从而贷入的资金就少,不利于企业的重整。由于公司在重整的情形下,担保标的物仍为重整企业所利用,所以不能以拍卖的方式确定其价值。按照日本公司法的规定,此时担保物的价值以公司事业的继续为评价标准。所谓公司事业的继续,实际上就是以公司将来的收益能力为基础计算标的物的价值。笔者认为,这一评价标准较为可取。因为公司重整的目的是复兴债务人,而要达到此目的,保持公司事业的继续经营无疑是首要的条件。另外,要明确的是,以公司将来的收益能力为基础计算担保标的物的价值,必须确定一个基准时点,以免产生争议。遵照重整债权依重整程序受清偿,清偿的条件依重整计划的认可确定原则,担保标的物估价的基准时点应是重整计划认可之时。但是若以此为准,则重整计划拟定之时就必须预测担保标的物在未来时点的价值,而要做到这一点是相当困难的。所以,担保标的物估价基准时点应以重整程序开始之时为宜。 美国联邦破产法为能够及时引入重整企业所需资金,达到成功重整企业的目的,对担保债权人做了充分的保护,以争取担保债权人能同意财产再设定担保而引入新资金的方案。这一充分保护的原则主要内容是当重整案件在悬而未决的期间内,赋予有担保债权人其担保利益之价值,以补偿其无法行使担保物权。当债务人计划为申请后的借款提供同顺位或优先担保时,有担保债权6破产重整中的融资及资金保障制度 人通常拥有得到充分保护的权利。 美国破产法对充分保护的规定见美国联邦破产法典第 362条(d)(1)的规定。 此外,在重整企业以自己的财产设定担保时,另一个需要注意的问题是,依我国物权法规定物权担保的方式有三种,抵押、质押、留置。留置作为一种债权担保方式,依物权法的规定只适用于债权人已经合法占有留置物的情况下,债务人不履行债务而债权人有权就所留置的动产优先受偿。由于企业进入重整程序而进行的融资需要的是新的资金的引入,而留置无法达到这一效果,因此向借款人提供的物权担保实际上只有抵押与质押两种方式。根据物权法第 179第 1 款规定:“为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。”第 208 条第 1 款规定:“为担保债务的履行,债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权就该动产优先受偿。”;第 223条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质”。由此可知,抵押与质押的关键区别在于,抵押并不转移所提供担保的财产,而质押是必须转移所提供的财产。问题在于,对于重整中的企业来说,财产的使用价值对于重整的成功或许至关重要,没有可运用的财产作为生产经营的物质基础,可能重整成功只是一句空话。因此,在选择进行担保融资之时,设定担保采取抵押还是质押应当考虑到重整企业对于所担保财产的需要。如果某项财产对于重整的企业来说并不是必要的,此时选择何种方式来提供担保均可行,主要取决于债权人(借贷人)的意愿,但是如果某项财产对于破产重整企业来说是重整不可或缺的,此时提供担保的方式只能是抵押,因为这样才昀有利于重整的成功。在由第三人为重整企业提供担保融资的情况下,如果不给予担保人以较大的收益做为法码,显然不可能有人或机构愿意为信用丧失、风险极大的破产企业提供担保。然而,对于进入重整程序的企业来说,并非是一个扶不起来的“阿斗”,通过重整而使企业起死回生的成功案例并不少见。所以,此时应当发挥市场上做为盈利主体的担保机构来解决这一问题,担保机构根据自己的判断自主Philip R. Wood,Principles of Insolvency,Sweet& well, London 1995,p. 190?196 下文有写,见下文第1.2.3 美国法上的贷款优先权等级(五)7破产重整中的融资及资金保障制度 决定是否对重整企业提供担保,以及与重整企业协商确定风险与收益事项。 1.2 优先权担保(共益债权式融资)优先权制度起源于罗马法并为后世立法所继受,是指依据法律规定,对债务人的全部财产或特定财产之变卖价值享有的优先于其他债权人受偿的权利。其中,对债务人全部财产(非特定财产)享有的优先受偿权,为一般优先权;对债务人特定财产享有的优先受偿权利,为特别优先权。优先权主要是立法基于对社会政策、公共利益等方面的考虑而设置,目的是破除债权人之间形式上的平等,维护实质上的社会公平。赋予特种债权以优先权,主要是考虑债权的性质或产生原因体现公平、正义等法律与社会理念以及保障公共利益和社会利益的立法政策。1.2.1 设立优先权的必要性 事实上,对于企业重整来说,关键的问题在于新资金的引入,没有新资金的引入,破产重整不可能实现,而对于新债权的保障是否有力关系到新资金能否引入。上文提到物权担保融资是值得考虑的方式之一,但是在企业陷入财务困境、进入重整程序之后,物权担保融资的可行性事实上很难实现,由于重整的前景难以预测,股东一般也不愿意再追加投入,所以寻求其他的方式显得极为必要,共益债权或者优先权的立法规定就是一种必要的选择,为潜在的新债权人提供一种制度保障,增强其投资的信心。 1.2.2 各国法律对优先权的规定 为解决重整中新资金的引入问题,一些国家将重整期间的借贷资金作为共益债权,具有优先于普通无担保债权随时清偿的权力,以利于提高贷款人对重整中的债务人提供资金的意愿,增加债务人重整成功的可能性。不过,这种共益债权到底能优先于哪些债权,则在不同的国家有不同的规定。 日本通过“共益债权”理论,赋予重整程序开始后的新贷款优先受偿权。根据日本民事再生法第 119、121条,再生债务人等于再生程序后依资金贷入参见郭明瑞等:优先权制研究,9、10,北京,北京大学出版社,2004。8破产重整中的融资及资金保障制度 等行为所生之请求权为共益债权,共益债权得不经再生程序随时清偿并优先于再生债权清偿。如英国破产法对重整中的公司为筹措资金产生的债权,赋予与新产生的劳动债权相同的优先于抵押权等优先清偿的地位。 美国联邦破产法典对债务人公司之筹措新资金,有富有弹性的详细规定,也颇具借鉴意义。其具体规定为:(1)债务人公司无须先经法院核准,即得经由其营业的一般程序去获取无担保的信用,该债务与行政费用具有同样优先位次,(2)债务人公司亦得获取其他无担保的信用(非经由其营业的一般程序) ,唯须经由法院之适当通知、听证并为核准。 (3)若债务人证明其无法经由前述途径获得融资,法院得授权债务人去获取下列形式的信用:a优先于所有行政请求权之请求权(超级优先权);b以“对于无负担财产的先取特权”担保的信用;c以“对于有负担财产的资浅junior的先取特权”担保的信用;或(d)前上述三种。4若债务人证明其仍无法经由前述途径以获得融资,得请求法院批准以获取以“对于有负担财产的较优先或同顺位的先取特权”担保的信用,但须证明已对受影响的利益提供充分的保护。所谓充分保护,依美国联邦破产法典第 362条d(1)规定,是对其担保权益的保护而不是对其请求权的保护。其主要方式有:a向担保权益人定期支付现金,其数额等于债权人在担保物价值上的减少;b提供追加担保或在其他财产上设定担保权益;c如果提供的“充分保护”日后发现并不充分,比如提供保证的人无清偿能力,对于因此遭受的损失给予债权人以共益费用请求权的地位。5只要有担保债权人对于现金的利益已获得适当保护,债务人得在法院的允许下获取现金担保。 法国困境企业司法重整及清算法第 40条第 1款规定,企业的经营活动继续进行的,在宣布进行司法重整程序的裁定做出之后正常发生的债权到期予以偿还。在完全终止经营活动时或这些债权在经营活动继续进行期间到期款未得到偿还的,则他们优先于劳动债权以外的其他所有债权包括享有优先权或得到担保的债权获得偿还 。 我国台湾地地区“公司法”第 312 条的规定更为简明:凡维持公司业务继续营运所产生的债务或者进行重整程序所发生的费用优先于重整债权受偿且不因台湾石有为、陈清怡:论破产之和解?以日本民事再生法为中心,(司法研究年报第24辑第 4 篇)附录所译日本民事再生法,该著作于2004年11月由台湾地区司法院印行。9破产重整中的融资及资金保障制度 裁定终止重整而受影响。学者解释,所谓“优先于重整债权受偿”,是指这些债权不依重整程序而随时清偿。从各国法律所规定的内容来看,一个共同的特点是对于重整企业引入资金而新产生的债权作为共益债权来处理,优先于重整债权获得清偿。但是,在优先的效力上有不同的规定,有的国家规定可以优先于担保物权,有的国家规定只能优先于无担保债权人获得清偿,这体现了各国对于引入新资金的事项上,对于新债权人与原无担保债权人甚至担保债权人利益平衡的不同选择。 1.2.3 美国法上的贷款优先权等级尽管上节列举了美国破产法对优先权的规定,但是笔者认为美国破产法对于优先权有着详尽的规定,进一步分析美国法律所规定的优先权有助于我国破产法在优先权设定上的制定与完善,因此特在此再设一节进行分析。美国联邦破产法对重整中的公司筹措新资金的规定,既富有弹性又详细具体。该法第 364 条标题为“获得贷款”,被认为是破产法典的中心条款,是关系到每个第 11章重整案件成功的少数关键性条款之一。该条创设了重整后的贷款等级体系,连同判例法,将贷款区分为不同等级。 (一)昀低级贷款?相当于申请前的普通债权债权人向债务人提供无担保的贷款,是昀低级别的贷款,债权人一般是不愿意接受的,其将仅享受普通债权的受偿顺位。昀低等级的贷款通常不会有债权人愿意接受,只有不明智的人或者债务人的亲朋好友才原意将与普通债权享有同样的地位仍决定提供。 (二)典型的正常业务贷款?管理费用“优先权”地位重整中的公司无须经法院核准,即可经由其营业的一般程序去获取无担保的信用,该债务与管理费用具有同样的优先位次。 (三)获得授权的典型的非正常业务贷款?管理费用“优先权”地位经法院适当通知、听证并核准,重整中的公司可非经由其营业的一般程序获取其他无担保信用,该债务与管理费用亦具有同样优先位次。 (四)优先于其他管理费用的贷款?超级优先权无法获得上述种类的贷款时,可以申请优行于其他管理费用的优先担保贷柯芳枝:公司法论,中国政法大学出版社2004年版,第454-455页。10破产重整中的融资及资金保障制度 款,此类贷款将获得下列信用中的一种: (1)优先于其他管理费用得到清偿; (2)在没有负担的财产上获得担保权益;(3)在有负担的财产上获得劣后的担保权益。取得优先于其他管理费用受偿顺位的贷款需要符合那些条件?如何证明已经具备这些条件?法院将如何判断?在符合以下条件时,债务人可以申请获得此类贷款:(1)不能获得上述无担保贷款;(2)取得此贷款是维持财团所必需的。对于第一个条件,债务人需要证明自己四处寻求(法院会要求其证明已经向不止一个债权人寻求)贷款,但均遭到拒绝,有可能会要求拒绝提供贷款的债权人提供证词。但是,通常不会规定债务人达到某种程度的努力以及其余债权人之间进行的接触持续多久才被认可为“拒绝”。由于债权人的证词具有自利性(即,虽然可以提供无担保贷款,但是为了得到优先清偿的顺位,会在法院面前拒绝提供,从而使得法院批准债务人关于优先的担保贷款),因此,法院惟一的方法可能就是通过驳回申请优先的担保贷款的动议来观察债权人,来验证当事人陈述的真实性。对于第二个条件,美国法适用的标准是 503 条(b)(1)项下(A)规定的管理费用的标准,即“保持财团所必需的成本和费用”。 (五)较现存担保权相同或优先的担保贷款?超级优先权如果没有人愿意提供上述贷款、且其他债权人利益已经获得充分保护并将劣于该新担保债权人的利益时,法院还会批准昀高级别的贷款。该类贷款可以享有一个比现存担保权优先或者相同顺位的担保权益,从而真正地享有超级优先权。 只有在符合以下三个条件时,法院才会批准此类贷款的申请:(1)没有贷款者愿意提供上述几类无担保贷款和优先担保贷款;(2)其他债权人的利益劣后于该新取得的贷款;(3)其他债权人的担保利益已经获得充分保护。证明第(1)个条件的方法与上一种类的相同,债务人要作出陈述,证明自己已经向多个债权人寻求贷款均遭到拒绝。此类贷款将会获得比现存担保权优先或者相同的顺位,这就会使得现有债权人的权利明显减损。因此,法律要求在申请此类贷款时,债务人必须对现有的债权有提供了充分保护。所谓充分保护,依美联邦破产法第 362 条(d)(1)的规定 是对其担保权益的保护而不是对其请求权的保护。主要方式有:(1)向担保权益人定期支付现金,其数额等于债权人在担保物价值上的减少; (2)提供追加担保或在其他财产上设定担保权益; (3)11破产重整中的融资及资金保障制度 如果提供的“充分保护”日后发现并不充分,比如提供保证的人无清偿能力,对于因此遭受的损失给予债权人以共益费用请求权的地位。1.2.4 我国破产法设立的优先权制度 制度短板理论认为:任何一个具体的制度都会由不同的要素构成, 而只有这些影响制度更好发挥作用的要素配比适当,制度才能更好的发挥作用,突出其效率价值 。一般来说,法律上设定了一个制度,就是对当事人利益做出了一个事先的安排,从而也免去了当事人的交易成本,突显制度的效率价值。本质上,优先权的规定就是在新债权人与原债权人即重整债权人之间进行的利益平衡,这种安排是为重整的顺利进行以至成功做出的必然选择。可以说法律设定优先权制度,在目的上是直指重整成功,在方法上超越各方交易成本而做出的务实选择。显然,如果没有优先权的规定,要想引入新的资金只能是由新债权人与重整企业债权人进行商谈并且给予新债权人以担保,不管这种担保是什么方式,都是对重整企业的资产优先于原债权人(有时会包括原担保债权人)而获得清偿,都会改变原债权人的地位,包括担保债权人在内的债权人会处于不利地位,他们可能会通过申请合同无效或者不通过重整方案或者要求行使担保权等种种方式来阻碍合同的行使,从而也使重整变为不可能,因此在法律没有特别规定的情况下,重整中的融资很难实现,这就要求破产法律明确规定在重整程序中的新债权人的优先受偿权。各国重整制度对于新发生的信用和借入的资金提供了极为优先的地位,尽管这种优先权的设定可能会牺牲重整债权人的利益,但是这种牺牲是重整成功所必要的,昀终也符合债权人的利益昀大化。 我国破产法对于重整企业来说,也规定了优先权制度,破产法第 42条规定:“人民法院受理申请后所发生的下列债务为共益债务:(四)为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务;”第 43条规定:“破产费用与共益债务由债务人随时清偿。”据此可知,我国破产法将企业进入破产程序后,新产生的债务应当优先清偿。