逮捕的正当法律程序培训资料.doc

逮捕的正当程序研究 以司法审查为视角社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。 只要这种权力运用适当,这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也有可能被滥用。而假如它被人滥用,那么任何暴政都要甘拜下风。 丹宁勋爵 英丹宁勋爵:法淨的正当程序,李克强、杨西揆、刘墉安译,法律出版社2012年版,第117118页摘要：本文试图从程序正义特定视角出发，考察我国的审查逮捕司法化改革实践成效，通过对于审查逮捕的主体、条件、程序、司法救济等四个方面的具体制度的比较研究，解读审查逮捕中正当法律程序原则及具体规则要求，并由此提出质疑在我国当下的司法体制中，重构所谓的由法官主导的司法授权及司法审查的可行性与合理性？在解构照搬西方的司法授权、司法审查、司法救济的模式的移植难以实践的情况下，提出应当立足于当下推行审查逮捕司法化方面的改革，如审查逮捕公开听证试点、听取辩护人意见试点、羁押必要性审查试点等，提出审查逮捕的新型正当程序模式，推行逮捕与羁押分离审查、强化辩方审前介入与部分引入审查逮捕阶段的控辩对席审查模式。关键词：审查逮捕、羁押、司法审查、正当程序 长期以来，重打击犯罪、轻人权保障，重犯罪控制、轻正当程序执法思想，引导着我国的司法实践也左右了刑事诉讼的制度设计。很大程度上，我国的刑事诉讼法体并没有完整的针对强制侦查等涉及公民重大权益的活动的权力制约规则，也缺乏对于程序违法的救济与制裁途径。毋庸置疑，我们整个刑事诉讼的重心在于侦查阶段，因为之后的审查起诉、法庭审判都是建立于侦查取证的基础之上。但是整个法规范体系内对于侦查活动的程序制约或空白或空洞，着实让人捏着一把冷汗。2013年刑事诉讼的修法，一大亮点是将保障人权写入总则，一定程度上彰显了我国在法治文明化方面的进步，并配套建立或完善了相关具体制度，表征之一就是集中在对于逮捕的条件和审查程序的修改和完善，明确并完善逮捕的实质条件，同时在程序方面凸显了审查逮捕的公开化、司法化。诸如新刑事诉讼法第86条应当讯问及听取意见的规定，第91条逮捕后应当立即送看守所羁押及告知家属的规定，第93条羁押必要性审查的规定等， 中华人民共和国刑事诉讼法1996年3月17日通过，1997年1月1日实行，2012年3月14日修订，2013年1月1日实行。一定程度上改变了以往单方面强调打击轻保障的做法。但是如何在侦查阶段实现立法承诺的当事人权益保障，尤其是如何与国际通行的司法审查原则 “审前程序的司法审查原则，是指对嫌疑人的强制处分必须经过法院的司法审查程序后才能做出决定，未经法院审查，不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施，从而使公民在国家的强制权面前得到有效的法律保护。”参见谢佑平：刑事诉讼视野中的司法审查原则，载中外法学2003年第1期，以及其背后的正当程序理念接轨，仍然还是一个尖锐的矛盾与复杂的任务。第一章 概念的界定与梳理1.1 逮捕及相关概念辨析由于各国立法中表述与界定的差异，以及对于强制措施的功能定位的差异，逮捕一词可以说存在多种表现形式，如 “有证逮捕”、“无证逮捕”、“普通逮捕”、“紧急逮捕”、“住地逮捕”、“当场逮捕”、“现行逮捕”等等，莫衷一是的说法。从比较法的角度对于逮捕概念存在较大分歧，一方面逮捕在不同的语境完全存在不同的意义，比如在我国的逮捕通常是就拘留后的是否必要继续羁押的由检察机关进行的审查，但是在日本是遵从严格的双重审查制即对于拘留与逮捕实行相对独立的司法审查，并且实行拘留前置主义，逮捕是独立于拘留的司法审查。更遑论及英美国家中的司法令状主义，逮捕令往往是作为临时性的控制人身自由的措施，逮捕令甚或可以背书保释。在英美国刑事司法中的逮捕的司法令状主义还存在基于警察必要进行现场处置的紧急情形、经当事人同意、一目了然法则等例外，其实实践中少量的逮捕是通过取得事先签发的令状，基本采取司法授权其审查形式也是极为简易，但对于逮捕后及时移交法官对是否必要羁押进行严格司法审查。另一方面即便相同的语义下具体的逮捕制度设计也存在的极大差别，且往往根植于不同司法环境形成了独具特色的制度，在其他国家没有可以类比的侦查到案和审前羁押程序，如法国的扣留与拘留制度，英美的人身保护令制度，德国的羁押强制复审制度等。这其中,有的是批准程序,或叫“程序要件”的差别所致;有的是逮捕条件,或叫“实质要件”的不同所致。1.1.1广义的逮捕与狭义的逮捕概念本文对于逮捕的界定，区分为广义与侠义两个方面。从最广义的角度逮捕，即生效判决确定之前，所采取任何强制剥脱或限制人身自由制度均纳入本文逮捕程序研究的范畴，这既包括有事先授权的逮捕和无事先授权的逮捕，也包括公权力机关实施的逮捕也包括公民逮捕。从狭义的角度逮捕，属于刑事诉讼法规范的一项人身羁押的强制措施，即“是由法律指定的执法机构依照正当的法律程序,针对可能判处一定刑罚的犯罪嫌疑人、被告人采取的有时限羁押、剥夺其人身自由的最严厉的刑事强制措施。” 孙谦：论逮捕，诉讼法论丛，第5卷，法律出版社，2000年12月第1版。在我国的刑事诉讼法上，强制措施均是基于诉讼保全的必要而采取的对人的基本权利之侵害，具体包括了拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。而这其中完全剥夺人身自由的严厉措施就包括了监视居住、拘留、逮捕三项，取保候审属于限制人身自由的措施，拘传则是一种短时间拘束到案的措施。而且在程序设计上，强制措施中仅仅限于对于最狭义逮捕措施的审查，至于其他广义上的“逮捕”措施的并不是审查逮捕的范围，而是采行侦查机关自行内部审批的模式，尚未纳入司法审查的范围。1.1.2逮捕与未决羁押对于广义的逮捕之后续的羁押，也有称为未决羁押制度，因为主要是基于以审判为中心所做出的划分，对于确定判决形成之后的羁押属于刑罚执行的范畴，而起诉前的羁押包括侦查期间的羁押、审查起诉期间的待审羁押以及起诉后的待审羁押两三个部分，起诉后的待审羁押主要作用在对于嫌疑人保全，即保证到庭受审，而与此不同的是，侦查过程中对于未决犯的羁押往往涉及到案件事实的调查，即考虑当事人本身的口供获取以及当事人对于侦查取证潜在的干扰，故此未决羁押在不同的阶段其作用，或者说制度的目的理性略有侧重不同，也由此直接影响到了制度的设计。在德国侦查阶段的强制行为具有六种用途：侦查犯罪、证据保全、诉讼要件之确认、诉讼进行之保障、保障判决之执行即预防犯罪。 德克劳斯罗科信著，吴丽琪译:刑事诉讼法（第24版），法律出版社2003年版，第272页。而在英美诉讼阶段的搜索、扣押与逮捕羁押，主要目的是履行诉讼中被告人人身保全的作用，可以说英美法系与大陆法系，基于不同的目的，区别最大的也就是在侦查阶段的待审羁押制度设计。本文从论证的必要性出发，将所有判决执行前羁押统一作为未决羁押的讨论问题，即包括了侦查阶段的待审羁押也包括了起诉后庭审期间的待审羁押。但是由于审查逮捕程序的设计重心在于建立对于狭义逮捕的司法审查，故此全文均主要在狭义上使用逮捕的概念，对其他强制措施具有共性的问题可以参考引荐审查逮捕的相关审查模式。1.1.3我国的审查逮捕制度 根据新修订刑事诉讼法第79条的规定 中华人民共和国刑事诉讼法2012年3月14日修正，自2013年1月1日起施行。第七十九条 对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：(一)可能实施新的犯罪的;(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;(三)可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供;(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;(五)企图自杀或者逃跑的。对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。，我国的逮捕强调三个实质要件：罪质、罪刑和社会危险性，属于最为严重的侵害当事人基本权利和最为显著的国家强制性。在我国，逮捕是羁押的逻辑起点，虽然根据新增设的93条有了独立羁押必要性审查制度，但是逮捕与羁押的一体审查并未打破，虽然刑事诉讼法第96条明令对于办案期限届满的案件，要依法改变强制措施不得超期羁押，但是羁押与办案期限的密切纽带并未完全分割。故此在实践中办案延期直接带来了羁押的延期、管辖的移转等导致办案的重新计算期限直接带来了羁押的延期与重新计算等大量的不科学，不规范，没有重视被羁押人的权益保护以及不同诉讼阶段的特殊性而区别认定羁押必要性、比例性等问题，有必要借鉴吸收其他国家的不同做法，从中分析抽象出不同制度背景中共性的原则与原理，来指导我国的审前羁押制度的设计与改革。除了存在上述已有制度未见落实的问题外，我国还存在大量的对于未决羁押程序规制的空白。在新修订的刑事诉讼法规中没有具体区分不同阶段的羁押特点，作出详尽规范而是模糊笼统的表述为在押、羁押。此外除了逮捕的决定或批准需经检察院或法院审查以外，拘留、拘传、指定居所的监视居住及尚未立法化的留置盘问等限制人身自由的侦查活动并未纳入司法审查或外部、独立审查的范围，而是广泛的交由侦查机关内审或自主决定。但是这些强制性侦查措施由于其手段的强制性与结果的人身自由剥夺性，与逮捕的实质上没有区别，只是时间长短、执行地点、令状有无的区别。但在我国刑事诉讼法的明确规定，审查逮捕并不包括对于拘留等临时性的强制到案的人身约束措施的审查，仅仅包括对于逮捕即其附随的较长时间的待审羁押的审查。故此在本文论证主要围绕逮捕展开，但是相关正当程序的原则及理念，也应当参照适用于上述侦查活动。基于宪政原则与国际准则，均需要将其纳入法律的规制范围，形成基于正当程序原则要求的司法审查程序新规范。针对上述程序的不足与漏洞，本文立足于（1）从正当程序原则的视角来，解读审查逮捕的司法化改革，关注相应制度的理论基础及实际运作的效果，并提出相关的完善意见。（2）关注于各国司法审查或未决羁押施行程序，即规范任何剥夺当事人人身权益的逮捕等活动程序，而不讨论由于实体法的差异所可能带来的对于逮捕实体要件的差别规定。（3）关注于公权力对于公民个人权利的剥夺，即强制侦查措施，并不涉及任意侦查措施即被告人自愿到案、主动配合侦查等临时性人身受约束的侦查活动考察。 强制处分的侦查叫做强制侦查，与之相对立的观念是任意侦查以及通常侦查。强制侦查原则上由法官加以控制，任意侦查由侦查机关通过独自判断来实施。强制侦查要受强制处分法定主义与令状主义的双重制约。即使是任意侦查，也不允许无限制使用，特别是对于那些不当侵害犯罪嫌疑人以及他人名誉的行为，必须审慎。此外即使侦查手段不伴随有形力，如果是明显侵害当事人精神自由和隐私的处分手段，必须将这些措施看做强制处分，来判断是否可以使用。相反，在任意侦查中并非不能行使轻微的有形力，但不得超出社会观念所认可的与具体状况相适应的程度。引见日松尾浩也著，日本刑事诉讼法上卷（新版），丁相顺译、金光旭校，中国人民大学2005年版，第41页。即两者区别主要在于有关侦查活动的开展是否涉及强力压制当事人意志。对于当事人同意的在场或短时间的到侦查机关配合调查的行为，因为即便侵害了当事人权益但是并没有超出社会观念所认可的，且基于当事人的自由意志所认许的范围，不属于司法审查规制的讨论范围。1.2正当程序与我国的审查逮捕法治的核心是正当程序，而正当程序的核心是在于用程序制约权力，特别是在刑事诉讼领域中这一制约由显重要，因为刑事诉讼解决的是有关生死刑罚、自由惩戒等公民重大权利，基于所涉由于利益的重大也就凸显了冲突的必然。无论基于霍布斯在利维坦中提及的主权授予理论，还是卢梭的社会契约论，现代国家的权力脱离了“君权神授”的束缚，成为真正的主权世俗化趋势，并在理论上建构了国家主权来源于公民的授予并让渡，故此国家的权力是民众赋予的，也必要受到民众的监督与约束。伴随着刑事犯罪领域内国家追诉原则的建立，强权介入公民日常生活领域的更为扩展，如何衡平公民权利与国家权力成为了法律制度设计的出发点与落脚点。正如德国刑法学者冯李斯特所言“刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”在此虽然李斯特是从刑法的角度展开的论述，但是我们完全可以从刑事诉讼的视角展开这一论题即刑事诉讼法是保障犯罪人权的大宪章，正是得益于诉讼规则的建立和诉讼程序的完善，一方面起到了规范和制约国家公权力的运作，另一方面保护和保障公民个人权利，并使其能够开展必要的与公权力的抗争。 国家主权作为一种特质的“人造人”的产物， 英霍布斯：利维坦，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，其中第16、17章论述了有关国家主权及代表的概念。 从其诞生之初就有着先天的绝对权力及扩张权力的天性，而在刑事法领域，一方面需要借助国家强权的介入来及早查明案件真相、实现实质正义，另一方面国家公权力也大量存在被滥用与扩张的天性。尤其是集中于对于强制侦查措施的选取与适用中。国家的主权来源于国家的授予，可是公民是否可以保留有自我保存的最后权力？这在政治理论上尚存在争议的问题。由此引申至刑事诉讼领域，为了实现国家追诉查明犯罪的事实真相的职责，可以在多大范围内限制公民的个人权利，甚至于动用强制措施短期内剥夺其个人自由？这的确还是一个需要认真对待的问题。在目的与手段之间，必要要有一种良性互动与制约机制，在实体与程序之间，也必要有一种客观公允的衡平标准，不可为达目的不择手段、不计后果。早在17世纪贝卡利亚就指出:“就社会自身的安全来说,同样违背其宗旨的一个错误是:允许执行法律的官员任意监禁公民,允许他根据微不足道的借口剥夺某个私敌的自由,或者无视最明显的犯罪嫌疑,使他的朋友不受处罚。” 意贝卡里亚:论犯罪与刑罚,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第17页。，同时贝卡里亚基于无罪推定的原则,对以往的基于强权而采取的野蛮逮捕制度感到十分愤慨:“一个多世纪以来,在民众、习俗和法律中仍保留着有辱国家现代文明的东西,仍保留着我们北方狩猎祖先的一些野蛮的痕迹和粗暴的观念”。 同上，第18页。这些理念的流行与传播，对当时欧洲产生了深远的影响，并逐渐发展形成了司法审查原则一项普遍的现代程序法治原则。1.2.1司法审查原则的历史溯源及其产生背景司法审查原则的历史最早可以追溯到英国的1215年大宪章第39条的规定，即“除非依据裁判官合法判断，或国内法律，无一自由人应被捕捉，监禁，甚至褫夺管业，自由权利，或自由惯例；或出居于法律保护之外；或放逐于他国；或诸如此类之摧残践踏。而且我们，若无法律依据，决不将任一自由人开堂审讯，或将他判定罪。” 英戴雪著：英宪精义，雷宾南译，中国法制出版社,2001年04月第1版，第248页.原文如下： “Nullus liber homo capeatur。vel imprisonetur。aut dissaisiatur aut utlagetur，aut exuletur aut aliquo modo destruaturnec super eum ibimus，nec super eum ibimus，nec super eum mitremusnisi per legale judicium parium suorum vel per legem terrae”由此引申出来了着重关注于国民的个人权益的保障与法律的权威的司法审查原则，即 “刑事追诉机关对公民的重大权益进行强制性处分,必须由法院经过正当的法律程序加以审查后才能作出;未经法院的审查,不得对任何人剥夺生命、自由或者科处其他刑罚;未经法院审查,不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施以及其他强制性侦查措施从而以这种方式使公民在国家的强制权面前得到有效的法律保护,这便是刑事诉讼中的司法审查原则。” 谢佑平、万毅：困境与进路:司法审查原则与中国审前程序改革，四川师范大学学报（社会科学版）第31卷第2期，2004年3月 具体涉及两点，一是基于逮捕等强制措施的严厉性，必须由法定的主体来决定与执行；二是基于逮捕等强制措施的严肃性，必须有法定的程序来规范决定于执行；通过严格法定的授权与执行来避免权力的恣意与滥用。三是保障事后救济的程序，保证被逮捕、羁押的人有权要求法院对其所遭受的逮捕以及羁押进行审查，或者由有关适用机关主动将被逮捕、羁押者提交法院或法官进行审查，从而决定对不合法或者不必要的逮捕、羁押予以解除，及时恢复当事人的人身自由。与此同时，促进司法审查原则在英美法系中确立还有两个具有典型性的案例。 日藤仓皓一郎、木下毅等著，段匡、杨永庄译，英美判例百选，北京大学出版社2005年版，第181-185页. 一是(1607)12 Co. Rep. 63, 77 Eng. Rep. 1342(K. B.)也就是著名的柯克大法官与詹姆士一世国王的“星期日上午”对话。二是(1610) 8 Co. Rep. 113b, 77 Eng.Rep.646 (K.B.) 的 Dr. Bonhams Case。 司法审查原则在西方社会的普适化，有其深刻的思想基础与制度背景。天赋人权、自然权利的观念通过启蒙思潮的作用而日益深入人心，普遍确立的权力分立与法官独立的司法体制。恰如戴雪在英宪精义所言，“在英格兰中，无论何人，如果他的人身自由曾受非法干涉，均可用两法之一以图伸冤。” 英戴雪著：英宪精义，雷宾南译，中国法制出版社,2001年04月第1版，第250页. 说明，在此所谓的两法分别指，1679年巴力门的有第一次出庭法案；1816年的第六次法案。此外，司法审查与程序正义理念具有天然的契合性。“公正程序乃是正当过程的首要含义。” 季卫东著 , 法律程序的意义：对中国法制建设的另一种思考 , 中国法制出版社 , 2004年11月第1版 , 第10页 基于人的趋利避害的天性没有谁会自愿接受强制拘束，为了实现司法强制措施的可接受性，必须要通过相对客观公正的程序，即当事人不能成为自己案件的法官，必须给与不利方以充分的知悉途径与申辩机会。实体是最终的结果尚有实质的正义与形式的正义之争，而程序则更多的是从形式方面给与参与者公正的感觉。正如季卫东在法律程序的意义中指出的“程序一方面可以限制行政官吏的裁量权、维持法的稳定性和自我完结性，另一方面部容许选择的自由，使法律系统具有更大的可塑性和适应能力。换言之，程序具有开放的结构和紧缩的过程；随着程序的展开参加者越来越受到程序上的过去的拘束，而制度化的契机也由此形成。程序开始于高度不确定状态，但其结果却使程序参加者难抵制，形成一种高度确定化的效益。” 同上，第15页。1.2.2审查逮捕的司法化 我国的审查逮捕一直存在着高羁押率，羁押审查不公开、司法专断等突出问题。对于审查逮捕的司法化，或者说推行审查逮捕的司法审查，即保证由具有司法权的司法主体，依循司法程序来审查裁判羁押事项。结合2012年刑事诉讼法主要体现在于：一是根据修法后第86条，强化讯问、听取辩方意见，以增强审查逮捕环节的公开性、与当事人的参与性。二是根据修法后第88条强化了审查结果的释法说理性，不仅要告知公权力机关还要告知当事人及家属、单位等有关机构，增强了审查逮捕阶段的当事人知情权。三是根据修法后第94条、第95条对于羁押有错误的有关机关应当及时纠正，当事人及其辩护人、近亲属可以要求变更或解除，增强了审查逮捕阶段的当事人权益保障的途径。四是根据修法后第93条增加了逮捕后，不同阶段中的羁押必要性的继续审查制度。以此增加了未决羁押被缩短或被纠正的机会。并且切合与立法的规范改革及程序更新，各地还开展了有关羁押必要性审查、公开听证方式的审查逮捕方式改革、侦查监督业务中的主任检察官改革等试点活动。这些立法规范及司法实务中的改革试点的目的是为了实现审查逮捕的司法化，改变以往的行政审批、单向、秘密、不公开等特性，建立相对公开、独立、对抗的司法审查模式。但是在审查逮捕的司法化议题中，始终存在两个绕不开的话题：一是司法审查的主体到底是法官还是也可以特殊授权的检察官；二是司法审查的程序到底是职权式还是对抗式？本文将着重从正当程序的视角出现，来重新认识审查逮捕中的程序正义及规范设计问题。第二章 主体篇2.1 比较分析各国制度及立法变更 在英美国家基于“任何人不能充当自己案件的法官”的自然正义理念，对于犯罪嫌疑人重大权益的剥夺即便是暂时性的羁押也要求必须经独立、公正的司法人员法官来审查决定。在大陆法系基于国家追诉的职权主义模式展开，检察官在刑事诉讼过程中具有了特殊的重要地位，被赋予了广泛的指导侦查的职权。同时检察机关作为刑事案件的追诉发动者具有客观审查义务，故此在法国检察官被称为是“站着的法官”，但是对于当事人的逮捕与羁押必须经由预审法官（现变更为自由与羁押法官）来审查决定，检察官并无审批职权。意大利、保加利亚等国早先的法律也都确认了检察官的独立地位及羁押决定权，但是随着司法制度的变更，意大利在1989年，保加利亚在1997年先后取消或废止了检察官的羁押决定权，我国台湾地区在修法前也是承认检察官的羁押决定权，但是由于实务中出现了检察审批中的不当裁量，基于两造平等的诉讼理念及羁押审批的中立性要求，也在1997年12月取消了检察官的羁押决定权，将权力转移给法院的法官。俄罗斯联邦刑事诉讼法典在修法中于第220.1条和第220.2条在审前羁押中纳入了司法审查制度，规定被羁押人及其辩护人、法定代理人，对调查机关、侦查员、检察机关所采取的羁押和延长羁押期限的行为不服，可以向羁押所在地的法院提出申诉，法院审判员在检察长、辩护人、被羁押人及其法定代理人的直接参与下，就羁押是否合法和有无正当依据的问题举行不公开的听证，在听取申诉人的论证和其他各方意见的基础上，审判员就司法审查的结果做出附理由的决定。这一系列修法变更的规律无疑会给我们带来启示逮捕及羁押作为最为严重侵害当事人基本人权的强制处分，审查主体的一元化已成为趋势。因为基于通常的认识，对于此类严厉举措的决定与执行，除了要有好的规范，更必要有好的规范执行者，而法官作为唯一信仰法律的职业群体，相对而言具有先天的优势。面对我国的现实，基于宪法的规定检察机关是唯一的法律监督机关，基于这样的政权基础，故此对于侦查机关的监督职责尤其是对于逮捕这一最严厉的刑事强制措施就当然的归属于检察机关。 有关审查逮捕权归属的争议分为两派，一类是主张保留检察审查逮捕主体地位的观点代表意见：1）张建伟、赵琳琳：论检察机关批捕权的完善，人民检察2004年第7期，提出了更改为法官审查逮捕可能存在两个问题，一是法官审判前的诉讼裁决会形成对于后续审判的主观预断；二是法官的司法权威并未完全确立的前提下，指望通过令状主义的制度设置来实现对于权威的树立有本末倒置之嫌。2）高峰：对检察机关批捕权废除论的质疑兼论检察机关行使批捕权的正当性，中国刑事法杂志2006年第5期，提出了检察机关在我国不同于英美的当事人视之，不同于大陆法系的侦查主体定位，而是有别于当事人化的侦查监督者法律监督者，在具备了制度保障、程序保障、实体保障的提前之下可以实行中立的司法判断，成为适格的审查主体。一类是主张废除检察审查逮捕权，如陈卫东、陆而启：羁押启动权与决定权配置的比较分析，法学2004年第11期；陈瑞华：未决羁押制度的理论反思，法学研究2002年9月刊。可以说两派的理论反应了对于域外司法制度移植的不同态度，更多的是从理论层面的考虑没有结合司法实践的情况，做出实证的分析研究。检察机关行使案件的审批权同时也是在履行侦查监督职责，但是我们看到侦查监督与羁押决定的两重职责还是存在差别的，不可否认侦查监督可以从防范侦查活动是否依法开展，事实上对于羁押的正确适用有监督，但是羁押的目的也是唯一的目的是诉讼保全，也就是不完全是合法性的审查问题，更多是适用是否合理的审查或者依照德国法确立的比例原则，这其中就有司法裁量的较大空间，虽然我们一直在试图通过修法以弥补制度的不足，诸如细化了逮捕的实体条件，但是任何制定的规范都有语义的灰色地带或规范的空白区，我们很难在适用中进行机械的套用，需要司法人员的具体认知与判断，羁押审查也是一项需要司法技艺的工作。从重建司法体系以来，我们就一直沿用了检察官审查逮捕的职能，并且也积累了相应的审查经验与合作规律，虽然从身份得判断而言检察官会存在不同与法官的定位，但是在职能的履行中有经验的检察官比单纯的法院审判人员更为熟识羁押审查这门技艺。而且在我现行的司法体制下法官的独立并没有完全实现，故此单纯的转移审查逮捕实务权，不会带来预期的执法的规范效果反而会直接带来执法的混乱。统计数据分析一：2011年-2014年10月某市检察机关审查逮捕-受案数/逮捕数及捕后处理的情况 受理案件数（件数/人数）逮捕案件数（件数/人数）起诉数（件数/人数）判决数（件数/人数）2011公安报捕案件自侦提请逮捕案件1880/28311485/218434/4328/362012公安报捕案件自侦提请逮捕案件2288/34161821/267217/2717/272013公安报捕案件自侦提请逮捕案件2439/33671884/24711680/22191454/192039/4531/3411/1610/182014公安报捕案件自侦提请逮捕案件1950/27451401/19371116/1533913/144821/3015/2523/3011/15（附注：检察机关案件管理网络平台升级后基层院无法查询2011、2012数据）这里需要对于案件的数据进行部分说明，自侦案件的审查逮捕在检察机关内部通过规范改革从2010年以来上提一级至上级人民检察院， 2009年9月4日最高人民检察院出台了关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定(试行)中明确规定：省级以下(不含省级)检察院立案侦查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，应当报请上一级检察院审查决定。2013年1月1日人民检察院刑事诉讼规则（试行）第三百二十七条做出了相同规范。通过数据对比可以看出，审查逮捕在检察机关的业务中已经成为一项刑事司法的专业领域，每年通过对于公安机关的报捕案件的审查来保证后续诉讼进程的顺利进行。虽然在名义上不是“侦查法官”但是实际执行者预审的职责，正是基于审查逮捕的把关，在一定程度上保证了整个诉讼进程的基础证据材料依据，因为虽然审查逮捕的时间有限，但是这是距离案发最近的阶段也是侦查机关立案后全力收证的关键期，如果没有很好的程序规范将直接导致案件的后续追究的流产，因为证据也是会随着时间的流转而流失的，而侦查也会随着时间的推进而陷入困境。很多时候审查逮捕履行了把好案件第一关的严肃职责，这种职责的履行并不因为案件来源的不同而区别对待。当然在建立了更为健全的司法体制的情况下，随着司法独立的逐渐确立在未来的某个成熟时期将侦查阶段的羁押审查单列为法官的审查职责也是可以的。但是在当前整体的司法独立尚未完全建立，单单通过职责的转换，希望通过法官的审查逮捕来扭转整个诉讼体制的侦查中心局面并不切合现实。因为法官的审查并不会必然导致侦查重心的削弱，相反可能会形成新的侦查倒逼审判的局面，因为法院的判决也是建立于侦查的取证基础之上，对于法官审批的羁押案件迫于当事人在押现实，法官在各种案件考评机制的作用下很难坚持客观，反而会为羁押的“刑罚折抵”大开方便之门。相反如果说现有的侦查倒逼起诉，还可以有法院最后审判的制约，则转移职责后的倒逼则毫无可以依靠的凭借。另一方面我们说审查的主体并不是决定因素，因为如果没有好的制度好人也会办坏事，而如果建立了好的制度可以约束人，那么坏人也难以为坏事。本文认为有关审查逮捕的主体之争，在当下的司法环境下，根本就是伪命题之争，真正根本性的问题应当是围绕如何建立更为完善的、健全的司法人员独立审查机制与赋予当事人较为完善的救济渠道。2.2 本文观点：保留检察机关审批逮捕权，一是执法经验与理性，二是错案追究制，导致法院的中立性难以实现；三是司法审查的核心是建立一种独立、超然的司法审查主体，遵行司法审查模式审理故关键还是在于程序，寄希望于通过主体的变更直接带来程序的正义，难免落入空想主义的泥潭。第三章 条件篇3.1各国立法制度比较研究。 在德国，刑事诉讼法规定的逮捕条件是：(一)有重大犯罪嫌疑；(二)有逮捕的特殊原因；(三)与犯罪严重程度相适应。关于逮捕的特殊原因，1964年12月作了重大修改。原法典规定为：(1)被告人已逃跑或躲藏；(2)有逃亡的危险；(3)有掩盖证据的危险。 修正案对此作了更加确切的规定，以进一步保证法律的确定性。与此同时，它还增加了两个特殊原因，一是性犯罪的被告人有继续犯罪危险的，一是被告人犯有谋杀、故意杀人严重罪行的。 程味秋著.程味秋文集：中外刑事诉讼比较与借鉴.中国法制出版社,2001年08月第1版.在法国，刑事诉讼法1975年以来作过多次修改，从7个方面或根据7项标准，作出是否批准羁押的裁定。这7项标准是：1保护物证，防止证据毁坏灭失；2保护被害人和证人，防止被控告人对被害人和证人施加压力；3避免有关联的人统一口径，订立攻守同盟；以上3个条件，只要存在一定时间，预审法官就可以决定羁押，称之为IN DISPEN SABLE条件。下面4个条件，使得先行羁押更有必要，称为NECESSAIRE的条件；4保护被控告人、被嫌疑人人身安全，和对付象黑手党这样有组织的犯罪；5避免嫌疑犯继续犯罪、重新犯罪和贩毒案件；6保证被告人能按时出庭接受审判，主要是针对外国人犯罪或非法进入者犯罪；7维护社会治安，避免给公共秩序造成危害。 同上的通过上述法条资料的对比不难看出，大陆法系国家对于逮捕条件的设置都较为严格，突出了重大犯罪和逮捕必要性两个方面，而对于逮捕必要性的问题德国诉讼法还强调比例原则，对于预防性羁押的逮捕必要性各国认识较为分歧，存在较为纷繁的规定。在英美国家由于诉讼结构及法治传统的不同，基于“fair play”的诉讼理念与两造公平对抗的诉讼制度体系，对于犯罪嫌疑人的审前羁押是一种例外规定。因为所有的侦查取证都是围绕法庭诉讼展开，对于当事人的过长羁押将极大的削弱其法庭抗辩的能力。因此在英美法系传统上对于羁押期限的控制只要看是否保证犯罪嫌疑人准时到庭接受审判。所以在大多数进入正式审理程序的案件中受审者只要有能力缴付足额保释金就可以保释。但是随着犯罪形势的严峻尤其是涉恐涉暴案件的多发，两大法系之间也开始了更多的相互借鉴，英美法系国家在其羁押条件中也开始不同程度的考虑到了侦查犯罪事实、保全证据的需要。美国法律规定逮捕与羁押的目的在于使某人回答法律上的指控或接受讯问，为了维护公众利益，以免罪犯继续犯罪作案。 卞建林译：美国联邦刑事诉讼法规则与证据规则，中国政法大学出版社，1996 年版，第 6 页。英国法中则将羁押规定是一种例外，逮捕的目的只是强制嫌疑人到案。要延长羁押期限（即对其实施羁押）的决定除了要考虑犯罪嫌疑人涉罪是否严重，警察侦查是否勤奋而富有效率以外，还要特别考虑羁押期限对于获取、保存证据或者进行有效的讯问是必须的。 陈卫东：保释制度与取保候审，中国检察出版社，2003 年版。加拿大刑事法规定羁押的目的是出于查明犯罪人身份；获取或保存与犯罪有关的证据，或者防止罪犯继续犯罪、再犯罪或又犯新罪，或者有足够根据防止不出庭的需要。 卞建林译：加拿大刑事法典，中国政法大学出版社，1999 年版。在此不难看出，羁押尤其是审前的较长时间羁押在不同的诉讼结构中，其功能定位及适用条件是有极大的分歧认识的，英美国家并不太看重羁押对于获取口供、固定证据、保证诉讼的积极意义方面，而只是的消极的视为一种诉讼人身保全措施，只要当事人能够保证能够按时到庭受审就不考虑其余。当然随着犯罪形势的变化，刑事犯罪全球化的新动向等等方面的问题。尤其是在“9.11”等恶性恐怖暴力袭击事件发生之后，一定程度上英美国家也开始关注羁押除了对于保证诉讼顺利进行的消极意义以，对于预防再次犯罪、固定诉讼证据等方面的积极意义与作用。3.2 我国审查逮捕条件的立法规定及不足。从96年刑诉法以来，我国刑事诉讼法明确了逮捕的三项条件，一是主要犯罪事实已经查清，二是可能判处有期徒刑以上刑罚，三是采取取保候审或监视居住方法尚不足以防止发生社会危险性。2012年修订再次细化了社会危险性的五类情形。但是现有的逮捕条件还是存在较多争议问题，如下例举：一是主要事实已经查清的证据要求存在争议，到底是案件的主要事实清楚、细节可以不予核实，还是。这种证据应当能够证明犯罪事实已经发生，此种犯罪事实是嫌疑人或被告人所为，但是如何把握主要犯罪事实？如何把握证明标准？还是存在分歧，逮捕作为侦查环节的羁押措施存在适用的临时性、结论的不确定性等多种因素，可是在各类考核指标的要求之下，逮捕的决定在某种意义上成为了犯罪的第一次“宣判”，侦查部门往往以取得逮捕决定为侦查成功的标志，甚或影响到了后续移送起诉环节的退查，侦查机关甚至以检察机关逮捕都认定为构成犯罪的事实，为何到了起诉反而认定为证据不足而发生抵触。这种被动局面成为了审查逮捕环节目前遇到的最大难题。如何在短时间内把握住案件的事实定性、把握准案件的证据认定标准、把握严案件的后续诉讼走向等等一系列问题，使得审查逮捕不仅仅是刑事诉讼的第一道关口，而是推演成为了刑事诉讼的最后定论。如此带了来两个恶果，一是侦查机关（部门）广泛采取借用刑事诉讼法规定之外的行政执法查办期限或纪委期限来争取破案时机，或是变相执行诉讼法规定的侦查拘留、拘传等到案措施来保证审查逮捕阶段取证的充分准备时间；二是审查逮捕部门苦于案件查办的承办风险难以决断，过高把握侦查报捕阶段的案件证明标准；尤其是新刑事诉讼法执行以来，不捕数据有了一定的提高，也一定程度上反映了上述矛盾。虽然检察机关在刑事诉讼法规定及人民检察院诉讼规则之外，单独创设了附条件逮捕的制度但是这项制度的产生存在先天不足。一方面没有法律的依据，另一方面执行起来也存在认识与把握的模糊点。二是社会危险性的条件把握存在争议。对于社会危险性的五类情形虽然新修订的诉讼法细化了几种情形但是实践中，对于具体案情的把握如何认识相关涉案人员的社会危险性还是存在较大的分歧认识，尤其是对于故意伤害致人轻伤类案，交通肇事致人死亡类案件，相关定罪事实清楚，而两方矛盾对立突出的案件，如何把握好审查逮捕的社会危险性适用标准更是成为难题。因为无论是可能实施新的犯罪、还是有迹象表明有危害国家安全、公共安全或社会秩序的现实危险、又或是可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或串供，可能对被害人、举报人、控告人打击报复，又或是企图自杀或逃跑等绝大数情况下均是可能性的判断，并不是现实发生的或即将发生的犯罪事实。故此对于此类情形的把握，单就案件事实的审查很难把握犯罪嫌疑人的社会危险性或人身危险性，应当借鉴引入美国的社会调查机构及相关做法，对于相关的涉案人员通过完善的社区监控机制形成完整的品格调查分析报告或社会调查分析报告，据此对于开展相关案件的社会危险性分析才更具有现实的可操作性。这类做法已经在某些特殊案件中开始试行，如对于未成人犯罪就已经开始采取引入社会中介机构专门负责对于相关人员的成长环境、求学经历、品行发展等方面的综合考虑并形成专家意见书，提供给办案单位作为执法参考。3.3 区分并归纳一般羁押与预防羁押的不同实体要件。此外，在我国的刑事诉讼法中还将可能实施新的犯罪作为社会危险性的第一项考虑要件，并没有区分一般羁押与预防羁押的不同实体要件规定。其实对于预防性羁押即便是在大陆法系国家也还是存在较大争议，因为对于尚未发生的犯罪事实即采取限制剥夺当事人人身自由的严厉措施，存在适用是否符合比例性原则的冲突。一般羁押的目的是为了保全人身、保证诉讼，制度功能定位具有消极性；而预防性羁押则是针对可能的犯罪采取的防范措施，制度功能定位具有较强的积极性。不难看出，两者由于规范目的的不同，在实体要件把握方面也就必然存在区别。对于一般羁押重在保证诉讼顺利进行，固定即成犯罪事实或犯罪痕迹，避免事后的人为破坏。而预防性羁押则重在保证未发生的犯罪事实不要发生，这种判断更具有不可预测性，而且被滥用损害他人正当权益的可能性也更大。正如意大利刑事诉讼法的预防性羁押中，规定了法官决定对于相对人适用人身防范措施的两个原则：一是防范措施与罪行程度、防范需要程度之高低适应。二是兼顾嫌疑人、被告人的权利。 张超：两大法系狭义羁押启动制度探究及对我国的借鉴，犯罪研究2011 年第 4 期第54页。故此在法规范上应当对于两者的适用条件作出合理区分。3.4 本文观点从法解释学角度，对现有法律规定做出合理解读，一是预防羁押施行条件做出限缩解释；二是一般羁押施行条件做出必要扩展解释。第四章 程序篇 程序不仅是起点更是终点，从始至终程序才是可观可感的正义实体，相比较与实体的正义更具有判断的现实性。本文的立足通过程序的建构来促成对于审查逮捕的司法化、正当化，因为程序的意义不仅在于保障实体规则的落实，同时还有独立的促进实体公正的意义。因为程序化最大的功能有两点，第一、就是为权力的运作提供了既定的、公开的运行规则，排除恣意滥权的空间；第二、就是为实体决定提供了规范的、动态的操作规则，使得结果虽不可预知，但是选择确具有相对限定与可比较性，由此程序在审查逮捕中以及审前羁押的制度设计中尤为重要。 季卫东著 , 法律程序的意义：对中国法制建设的另一种思考 , 中国法制出版社 , 2004年11月第1版第一，在较多情形下，审查逮捕对于侦破案件具有重要意义，故此极具滥用的可能性；第二，逮捕并不是最后的刑事判决，具有实体结局极大的不确定性但是却严重关涉当事人重大人身权益，更需要司法的救济与保障；第三，面对相较于判决缺乏的既定力与执行力，为确保逮捕本身正当化、合理化更多需要借助于正当的法律程序来实现。正如威廉道格拉斯的名言所述“权利法案的大多数规定都是程序性条款,这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。” Justice William O. Douglass Comment in Joint Anti-Fascist Refugee Comm. V. Mcgrath, see United States Supreme Court Reports (95 Law Ed. Oct. 1950 Term), The Lawyers Cooperative Publishing Company, 1951, p858.转引自季卫东：程序比较论，比较法研究1993年第1期。 如果对于审前羁押缺乏这种程序正义的保障，那么，难以想象我们还能保留有最后的实体正义可言。在此我们也必要对于审前羁押的正当法律程序，做一番深入的探讨，并对一些相对而言似乎成为公认的观点，提出质疑，进而形成相对统一的审前羁押的正当程序原则要件。4.1逮捕的司法授权必要论与不要论之争。在此主要涉及的问题是逮捕前置还是进行事后的羁押审查？根据国际公约有关公民个人自由的剥夺必需要有明确的司法授权，即存在法律规定的授权主体依法作出了合法的授权。由于逮捕涉及的对于涉案人员人身权益的剥夺与限制，也是对于刑事追诉启动以后最为严肃的职权活动，由于每个人在最初进入刑事诉讼中的境遇将直接影响到其后在诉讼中的作用与地位，而结合涉诉人的假设， 刑事诉讼中的两大基本假设之一，涉诉人假设即任何人都可能成为司法部门的受害者。故此不得不慎重对待。在英美普通法系，从对抗制诉讼理念出发，往往坚持逮捕、扣押等强制措施的司法授权。英美的有证逮捕，是针对逮捕所实施的一种事前的司法审查。也就是执行前事先由司法官员对警察、检察官提出的逮捕申请进行合法性和必要性方面的审查,对于合乎逮捕条件的,签发逮捕的许可令状;对于不符合逮捕条件的,则不批准逮捕。与此相同的还有日本的通常逮捕。在英国,根据警察与刑事证据法及其执行守则，治安法院法和2003年的刑事审判法 英英国2003年及其释义，孙长永等译，法律出版社第2005年版，第86至91页，规定了逮捕、羁押及保释的相关规则。，提起控告有两种基本方式，一是进程无须逮捕令状将犯罪嫌疑人逮捕，将他带至警察局然后经讯问后正式指控他，另一种事由检察官将一份控告书送至治安法官或其助手处，宣称被告人犯了控告书中所列的罪行。案件启动之后为了保障当事人到庭受审，涉及签发传票和逮捕令状又称传票的签发。逮捕令状通常是指由检察官提出经宣誓的控告书或警察提出指控，治安法官或书记官根据指控签发传票(summons)，或者无条件逮捕令，或者附背书逮捕令（又称令状的背面保释即在签发逮捕令状时背书指令被告人在被捕后应被保释释放，条件时他有责任于背书中指定的日期到治安法院出庭）。但是一般的原则是当传票可以起到约束到庭的作用，就不应当发布逮捕令状。也就是说只有对经传票通知而不到庭应诉的被告人,治安法官才可视情况签发逮捕令，以强制被告人在规定的时间出庭应诉。 英约翰斯普莱克著，英国刑事诉讼程序（第九版），徐美君、杨立涛译，中国人民大学出版社2006年版由此可以看出在英国羁押的采取往往是作为了一种保证当事人到庭受审的诉讼保全措施，而基于当事人对抗式的刑事追诉并不以羁押来获取证据或保全相关证据为目的。在美国,根据美国宪法第四修正案及相关判例，逮捕、搜查、扣押必须由“独立、超然的”治安法官或其他司法官员以发布逮捕令的形式加以授权,警察则根据逮捕令去执行逮捕。治安法官或其他司法官员依据有关犯罪事实的控告或者警察经过宣誓的控告书，审查是否符合“相当理由”(probable cause)的条件即相信犯罪已经发生,并相信即将被逮捕的人实施了这一犯罪行为。但是对于事先审查的做法存在三种情形的例外：同意搜索、一目了然法则、附带搜索。 王兆鹏：美国刑事诉讼法，北京大学出版社2005年版，第4-5页。基于惩治与打击犯罪的现实情势变更，基于程序公正与执法效率的衡平，在很多情况下，严格令状主义已经被大量的例外规则或者法律的变更而修改。在英美等遵从令状主义的国家对于逮捕也广泛地采取无证逮捕的模式。由于难以应对复杂的现实环境而产生了大量的例外规则，在普通法国家传统意义上区分了有证逮捕即必要有事先的法官授权的逮捕与无证逮捕即给予特定情势公职人员或甚至于赋予普通公民的对于现行犯的逮捕权，即公民逮捕。 对此也有人提出异议，认为存在所谓的公民逮捕，因为逮捕代表的是一项国家职权活动，必须有法定的机构来行使，不存在公民的逮捕权。英国法律