论我国现行夫妻约定财产制存在的问题及其完善.doc

南京林业大学 本科毕业设计（论文）题 目：我国现行夫妻约定财产制存在的问题及其完善 学 院： 经济管理学院 专 业：国际经济与贸易（国际商法方向）学 号： 0655307 学生姓名： 林 兰 指导教师： 杨 萍 职 称： 讲 师 二O一O 年 六 月 六 日我国现行夫妻约定财产制存在的问题及其完善摘 要夫妻约定财产制是在夫妻法定财产制的基础上，随着社会的进步，经济的发展，妇女地位的提高以及当事人意思自治等民法基本理论的确立而逐步建立起来的。它体现了男女平等、尊重婚姻个体意志等法治理念。我国2001 年修改后的中华人民共和国婚姻法在原有夫妻约定财产制的基础上，进一步完善了该制度，婚姻当事人可以优先选择约定财产制，充分体现了意思自治的原则，并开始注重对第三人利益的保护。这是我国婚姻法的重大发展，但其在约定时间、内容、形式、可否变更和撤销等方面的规定还过于简单，缺乏系统性、可操作性，给实践运用带来了不便。因此，我国夫妻约定财产制还需要进一步完善。本文主要从以下几方面进行论述：第一部分，我国夫妻约定财产制历史发展与现状。第二部分，分析我国目前夫妻约定财产制存在的主要问题，并结合外国法律来分析我国法律规定的不足。第三部分，对我国夫妻约定财产制的完善进行思考，并提出相关建议。关键词：夫妻财产 夫妻约定财产制 约定时间 AbstractAgreed Marital Property Regime is created on the basis of the legal property system, with social progress, economic development, the advancement of women and civil law such as party autonomy in the establishment of the basic theory gradually. It reflects the equality between men and women, respect for marriage and the will of the individual. In 2001, revised the marriage law of the PRC in the old marital property system to improve the system, the marriage party prefers engagement property system, fully embodies the principle of party autonomy, and begun to focus on the benefits of protection. This is our country the marriage law of a significant development, but its appointed time, content, forms, can change and revocation, and other requirements are simple, the lack of systematic, operability, to practice brought inconvenience, marital property system also needs further improvement. This paper mainly discusses the following aspects: The first part, introduce the historical development and current situation of the Agreed Marital Property Regime in China.The second part, analysis of the Agreed Marital Property Regime in the current main problems, combined with foreign law analysis of the law inadequate.The third part of perfected the Agreed Marital Property Regime in China for reflection and suggestions. Keywords: Marital Property Regime Agreed Marital Property Regime contract appointment time 目 录前言-11 我国夫妻约定财产制的历史发展与现状-111 我国夫妻约定财产制的历史发展和变迁意义-1 1. 1. 1 历史发展-11. 1. 2 历史变迁意义-212 我国夫妻约定财产制的内容-2121 约定的范围-2122 约定的内容-2123 约定的形式-3124 约定的效力-32 我国夫妻约定财产制存在的主要问题-321 未明确约定的时间-422 未明确约定范围-4221 案例-4222 未约定范围带来的问题-523 未规定公示程序-5231 案例-6232 未规定公示程序产生的问题-624 未明确规定变更或撤销程序-7241 案例-7242 未规定变更撤销程序产生的问题-83 完善我国夫妻约定财产制的建议和思考-931 明确约定的时间要求-9311 域外规定及评价-9312 我国立法中应明确的内容-932 明确约定事项-10321 域外规定及评价-10322 我国立法中需明确的内容-1133 完善约定财产的形式-12331 域外规定及评价-12332 我国立法中应完善的内容-1234 增加变更、撤销程序的规定-13341 域外规定及评价-13342 我国立法中应增加的内容-14结论-16致谢-17参考文献-18前言随着我国经济不断发展和社会文明程度的提高，个人财富日益增长，个人价值观念也随之转变,夫妻离婚诉讼中财产纠纷日益增多，并呈现复杂化趋势，这使得夫妻财产制度成为人们关注的焦点。面对我国家庭财产状况日趋复杂化、多样化的趋势，建立相对完善的夫妻财产法律制度，特别是夫妻约定财产制，不仅是尊重夫妻双方自由意志的体现，对于维护婚姻家庭主体的利益也非常重要。因此，研究夫妻财产制度具有重要的现实意义。本文首先对我国夫妻约定财产制的发展及现状作了简要介绍，并提出了目前我国夫妻约定财产制存在的一些缺陷，然后对其中比较明显、重要的问题做了分析，最后提出完善建议。1 我国夫妻约定财产制的历史发展与现状夫妻约定财产制指由婚姻当事人以约定的方式，选择决定夫妻财产制形式的法律制度。 杨大文：婚姻家庭法（第二版），中国人民大学出版社，2001年版，第141页。具体包括夫妻以协议方式约定婚前财产、婚姻关系存续期间所得的归属、管理、使用、处分、收益及债务清偿、婚姻解除时财产清算等事项，并排除法定夫妻财产制适用的制度。 黄松有：婚姻家庭司法解释实例释解，人民法院出版社，2006年版，第171页。1.1 我国夫妻约定财产制的历史发展和变迁意义1.1.1 历史发展我国历史上正式含有夫妻约定财产内容的立法是1930年的中华民国民法典。该法第四篇亲属篇规定：夫妻得于结婚前或结婚后以契约的方式约定夫妻财产；该项契约的订立、变更或者废止，非经登记不发生对抗第三人的效力；夫妻在共同财产制、统一财产制和分别财产制中选择其一作为约定财产制。在内容上，借鉴了当时日本等国家的夫妻财产立法。在形式上，是婚姻家庭法从古代到近代的过渡，具有比较先进的立法形式。但受德日资本主义法律的影响，内容和当时的实际生活相脱离，未对我国产生实质性的影响。新中国成立后，对夫妻约定财产制的立法经历了三个阶段。我国第一部婚姻法，即1950年婚姻法并没有关于夫妻财产约定的内容，国家并不承认夫妻有约定财产的权利，夫妻财产约定也不符合当时的国情。第二部婚姻法，即1980年婚姻法，增设了夫妻约定财产制度，在实行法定夫妻共同财产制的同时，允许当事人另行约定，丰富了我国夫妻财产制的形式，也是婚姻立法上的一大进步。不过它只做了“但书”规定，“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外”。显然，国家只是原则性赋予公民夫妻财产约定的权利，由于太原则化，缺乏可操作性。2001年婚姻法对夫妻财产约定的立法内容做了较多扩展，从以前的但书到独立成第十九条，并具体规定了三款内容，具体解决了夫妻约定财产制约定条件、约定内容、约定形式、约定对外效力等问题。与1980年婚姻法相比，有了较大变化：对约定的内容更为明确。该法第19条第一款规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第17条、第18条的规定。”具有更强的可操作性。要求夫妻财产约定应当采用书面形式，而原婚姻法没有形式要求。就夫妻财产约定的效力作出了明确规定，而原婚姻法没有规定效力问题。1.1.2 历史变迁意义从19030年中华民国民法典之亲属编首次出现夫妻约定财产制的规定，到2001年婚姻法，我国的夫妻约定财产制度无论从形式还是内容都得到很大发展。这充分说明，在我国尊重婚姻个体意志，也就是尊重婚姻当事人意思自治，已成为婚姻法中的一项基本原则。通过赋予夫妻对夫妻财产约定的权利，也彰显了在婚姻中男女平等的基本理念。1.2 我国夫妻约定财产制的内容我国2001年婚姻法关于夫妻约定财产制主要有以下内容：1.2.1 约定的范围 按照婚姻法第19条规定，夫妻财产约定的范围，既包括夫妻双方的婚前个人财产，也包括夫妻双方在婚姻关系存续期间所得的财产。法律之所以作出这种规定，是因为夫妻双方作为共同生活的当事人，有权根据自己的意愿依法对其婚前个人财产和婚姻关系存续期间所得财产进行处分，从而实现其财产利益。 杨大文：新婚姻法释义，中国人民大学出版社，2001年版，第121页。但是夫妻双方不得约定夫妻以外的财产，例如，夫妻与父母、子女共同生活，在约定时将父母、子女的财产约定为夫妻一方或双方所有的，则涉及这些财产的约定应属无效。总之，约定范围不明确可能导致不利于保障第三人利益。1.2.2 约定的内容可以作为约定的财产既可以是婚前财产，也可以是婚姻关系存续期间所得的财产。对约定财产制的选择有三种：一是约定实行分别财产制。即婚姻关系存续期间所得财产和婚前财产归各自所有。双方对上述财产享有完全的占有、使用、收益和处分权，他方不得加以干涉。二是约定实行一般共同制。即婚姻关系存续期间所得财产以及婚前财产均归双方共同所有。双方享有平等的权利，除个人特有财产外，不再保留个人财产份额。三是约定实行部分共同制（或称限定共同制）。即婚姻关系存续期间所得财产以及婚前财产部分各自所有，部分共同所有。如可以将不动产约定为共同所有，将动产约定为各自所有；可以将婚后所得固定收入约定为共同所有，其他收入约定为各人所有等等。 赵宜勇：夫妻财产制度研究，郑州大学硕士学位论文，第22页，2005年。对于这三种形式，当事人只能选择其中一种进行约定。但我国仅作概括性的规定，内容极为简单，对应每一种约定内容，没有明确规定财产所有权的行使、财产的管理、使用、收益和处分权、债务的承担等内容。1.2.3 约定的形式婚姻法第19条规定“约定应当采用书面形式”。这样规定是因为，第一，夫妻财产约定事关婚姻本身，通常来说是一种婚姻存续期间相当长时间的约定，若采用口头形式极易因时过境迁或者时间漫长记忆渐退而影响权利和义务的确定，从而引发争议。 陈建云：关于夫妻财产约定的几点思考，载工会论坛，2002年第5期。第二，夫妻财产制的约定不仅涉及到夫妻双方的财产利益和婚姻家庭生活的物质保障，而且还事关第三人的财产利益。所以，法律要求夫妻财产约定方式采用书面形式，以利于准确地表达夫妻双方关于约定财产的真实意思表示，防止发生财产纠纷，并有效地保护第三人的合法债权。 马忆南：婚姻家庭法新论，北京大学出版社，2002年版，第162页。1.2.4 约定的效力夫妻财产约定的效力，可分内外两种情形。在对内效力方面，夫妻财产约定一旦生效，即在夫妻之间及其继承人间发生财产约定的物权效力，婚姻当事人双方均受此拘束。在对外效力上，凡第三人知道夫妻财产约定的，具有对抗第三人的法律效力。反之，第三人不知道该夫妻有财产约定的，婚姻当事人的夫妻财产约定不得对抗第三人。这一规定，显然是为了保护善意第三人的。但如何判断“第三人知道的”，2001年最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）第十八条对婚姻法的规定进行了补充，将举证责任分配给了主张权利的夫或妻一方。“第三人知道”不包括应当知道，即通过其他事实推定其知道。但是从实践来看，由于私人隐私，一般夫妻之间的约定不会明确对外公布。因此，第三人一般不会知道夫妻双方的约定内容。而对于夫妻的“告知”义务，第三人的“知道”属于主观状态，对其举证实为困难。因此实际上这是不足以保护第三人利益的。2 我国夫妻约定财产制存在的主要问题虽然2001年婚姻法关于夫妻约定财产制的规定，比过去有很大的完善，但它仍存在一些缺陷。对约定的主体、种类、条件、时间、范围、程序、效力等问题没有作出具体的、系统的、限制性的规定，使得夫妻约定财产制具体实施仍然无法可依，不便操作。 刘坚勇：试论我国夫妻财产制的修改完善，载莱阳农学院学报(社会科学版)，2003年第1期。具体表现在：夫妻约定财产的种类范围狭窄，限制了当事人约定的自由度，不能满足随着财产种类多样化的当事人约定的多种化的需要；夫妻财产约定成立的有效条件不明确，没有规定约定主体的资格；约定的范围规定不明确；未明确规定约定的时间；对夫妻财产约定内容的范围限制规定不明确；没有规定约定确认中的公示程序，夫妻财产约定缺乏公信力；对约定协议是否可以变更或撤销及其程序没有作出明确规定。但本人认为以下问题为主要问题。2.1 未明确约定的时间我国2001年婚姻法未对约定的时间作出任何规定，实务上认为夫妻财产可以于婚前约定，也可以在婚后约定，这样便于当事人根据夫妻之间的情况和财产变化作出调整。但对此理解在法学界还存在争议。有学者认为，男女双方在婚前还不是夫妻，不符合我国婚姻法主体资格要求，因此婚前不得约定。也有学者认为，法律之所以要确立和提高夫妻约定财产制的地位，目的是要尊重个人处理财产的自主权，体现当事人意思自治的法律原则，如果必须是登记后约定才有效力的话，那么，如果婚后一方希望采用约定财产协议而另一方不同意，便不能真正实现婚姻当事人的意思自治和自主处理个人财产的权利。因此对于双方在婚姻登记之前进行约定而婚后无异议，并未做变更或撤销的，应视为有效约定，生效的时间应在婚姻关系成立时。美国、德国、俄罗斯等国规定不论夫妻在婚前、结婚时、婚姻关系存续期间，都可以签订夫妻财产约定协议。本人认为，之所以会出现以上分歧，是因为我国婚姻法对夫妻财产约定时间及生效时间没有作出明确规定。没有明确的规定容易导致无法可依的无序状态。因此，这个问题急需在立法上予以明确。2.2 未明确约定范围2001年婚姻法第19条第一款对夫妻财产约定内容提出三种夫妻财产制度即一般共同制、分别财产制、混合财产制，供婚姻当事人约定时选择。本人认为，仅从这三种财产制度中选择适用来处理现实的夫妻财产关系，还不够解决现实生活中纷繁复杂的夫妻财产问题。2.2.1 案例 美国诺斯国际公司诉蔡乐平、申勇借款纠纷，源自北大法易网案例，案号（2006）成民初字第41号，见Http:/，下载于2010年4月20日。美国诺斯国际公司向蔡乐平夫妇提起诉讼，要求归还之前所借20万元债款，并指明蔡乐平借款时，其与申勇为夫妻关系，故借款为夫妻共同债务。被告蔡乐平辩称，借款为其个人所为，且与申勇已于2004年4月12日离婚，故与申勇无关。另外2003年10月9日自己与申勇约定“离婚协议”，已载明：男方同他人合办公司利益和债务归男方所有。且于2003年9月4日，蔡乐平已向诺斯公司出具了“借款承诺书”，写明：“1998年11月20日借条向美国诺斯公司陈敬宜所借20万元由以下构成：其中泉州汇来现金人民币15万元属我私人借款，由我负责归还，另5万元用于公司在北京参展支出。”请求驳回诺斯公司起诉。审理法院根据最高人民法院关于适用若干问题的解释第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。” 判定：蔡乐平“借款承诺书”中“15万元属我私人借款，由我负责归还”的表述，与“另5万元用于公司在北京参展支出”相对应，是为了区分借款是私人所借还是公司所借，故这种表述只表明该借款是蔡乐平以个人名义所负债务，并不能据此认定是明确约定为夫妻一方的个人债务。该笔借款应当按夫妻共同债务处理，由蔡乐平、申勇承担连带偿还责任。2.2.2 未约定范围带来的问题上述案例焦点之一是借款是蔡乐平的个人债务还是其与申勇的夫妻共同债务。案中没有证据证明，该借款被约定为蔡乐平个人债务，也没有与债权人表明该债务为个人债务。不能因为夫妻一方没有使用此借款，就说该借款不是夫妻共同债务。对于其离婚时将此借款约定为蔡乐平个人债务，而不为夫妻共同债务，应该是不合法的，这是一种逃避债务的做法。产生这一结果不能说与我国法律规定无关，因为我国2001年婚姻法只规定“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”对于夫妻财产的占有、使用、收益、处分、权利的行使及以及债务清偿、分割等诸方面的约定没有做出具体规定。需要说明的是，对于我国夫妻约定财产制度是否约定范围，学界与实务界的观点不同。学者认为，这是一种封闭式立法模式，即一方面允许婚姻当事人在法定财产制之外约定他们的财产关系，另一方面又圈定几种财产制类型作为财产约定的限制，要求当事人只能选择所圈定的夫妻财产制中的一种约定才有效，若以法律明文允许以外的夫妻财产制为对象则该财产约定无效，仍适用法定夫妻财产制。这将在很大程度上违背约定财产制的价值取向，从而失去采用约定财产制的基本意义。 马忆南：婚姻法修改中几个争议问题的探讨，载中国法学，2001年第1期。而实务界认为，目前的夫妻约定财产制立法是一种开放式立法模式，婚姻当事人仍然可以对其财产约定内容进行自由选择，只要不违法、不损害公共利益或公序良俗，该约定就应认定为有效约定。如果婚姻当事人约定选择的夫妻财产形式，适合自己的婚姻家庭关系，实际不损害第三人的利益，符合法理的一般原则，法律就没有必要干预或禁止当事人的选择。对同一法条、同一问题，学界和实务界在理解上出现分歧，而立法对此没有作出进一步明确的界定，这在实践操作中势必会带来很大的麻烦。之所以会出现这种理论与实践不相符的现象，本人认为该款规定极为简略，立法限制较小。为充分尊重夫妻约定财产关系的意愿，满足夫妻基于不同原因约定财产关系的需要，保护第三人的合法权利，维护交易安全，我国婚姻家庭制度立法，尤其是夫妻约定财产制度立法，应对此做出完善的规定。2.3 未规定公示程序对夫妻财产约定以书面形式约定后，经相关部门登记或告知，并因此对第三人产生对抗力的确认程序，就是公示程序。公示程序在很多国家，如德国、法国、瑞士等都有相关规定，此规定主要在于保护善意第三人利益及夫妻双方当事人的利益。2.3.1 案例 美国诺斯国际公司诉蔡乐平、申勇借款纠纷，源自北大法易网案例，案号（2006）成民初字第41号，见Http:/，下载于2010年4月20日。在美国诺斯公司诉蔡乐平夫妇一案中，被告蔡乐平提起反诉：借款为蔡乐平个人借款，蔡乐平与申勇已于2004年4月12日离婚，与申勇无关。且2003年10月9日蔡乐平已与申勇约定“离婚协议”，已载明：男方同他人合办公司利益和债务归男方所有。从15万元的来源、走向、性质等可证明该款没有用于家庭开支，1998年11月20日借条对15万元借款也明确约定与申勇无关。法院判定，蔡乐平、申勇未提出其具有2001年中华人民共和国婚姻法第19条第3款规定的情形，即债权人知道夫妻双方约定财产制，也没有证据证明债权人知道其财产约定。因此美国诺斯公司并不知道也不理应知道蔡乐平夫妇离婚协议中的约定以及其婚姻存续期间是否有对此财产的相关约定。认为本案涉及的15万元不是夫妻共同债务的辩解意见本院不予采纳。2.3.2 未规定公示程序产生的问题2001年婚姻法第19条规定“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）、（二）作出补充规定：“婚姻法第 19 条所称第三人知道该约定的，夫妻一方对此负有举证责任。” “债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第 19 条第三款规定情形的除外。”可见，由于财产约定不须登记或公证，法律没有明确实行约定分别财产制的夫妻在对外经济活动中向第三人的告知义务，仅规定发生纠纷时夫妻一方应就曾告知第三人负举证责任，有证据表明其曾告知的，才能以此对抗第三人。在实践中第三人往往难以得知夫妻间的财产约定。在上述案例中，虽然可能蔡乐平夫妇真有约定该债务归蔡乐平个人债务，但因为没有证据证明债权人知道这一事实，从而导致法院将此债务判为夫妻共同债务。从某一方面来讲，这对申勇是不公平的。但法院若要求债权人知道，或者推定其应该知道，势必损害债权人的利益，使其合法债权得不到法律的有效保护，不利于保护交易安全。若我国有公示程序，则蔡乐平夫妇的约定便可通过公示使债权人得知此债务为蔡乐平个人债务。从另一方面也便于保护债权人的合法利益与交易安全。从审判实践上看，为了逃避债务，夫妻双方在离婚时约定将共同财产归一方所有，债务由另一方承担。而实际上他们仍在一起共同生活，甚至生儿育女，一旦有债权人讨债或法院执行，他们以约定实行分别财产制为由，逃避债务，类似这种利用“假离婚、真逃债”的案件在司法实践经常发生。可见，单纯让夫妻财产制约定以书面形式存在，不要求夫妻双方的财产制约定履行一定的确认程序，无论对于婚姻当事人利益抑或第三人利益和交易的安全都是无法切实保障的。这也是我国现行婚姻法在约定财产制中存在的最大缺陷。2.4 未明确规定变更或撤销程序我国夫妻财产约定协议是否可以变更或撤销，立法没作出明确规定。实践中夫妻双方对变更或撤销原来的夫妻财产约定达成一致的话，双方可以对原来的约定财产协议进行变更或重新约定，但一旦协商不一致时该怎么办，2001年婚姻法对此没有相应的规定。2.4.1 案例由于未规定公示程序及变更撤销程序曾经出现过同类案件判决并不相同的现象。 位宇祥：同类案件判决不同 夫妻财产约定制亟待立法完善，/sh/news/2009/12-12/2014590.shtml，下载于2010年4月30日。李先生与王女士于2006年4月登记结婚。此前，李先生已在单位分得福利房一套，并办了产权证。在王女士要求下，2007年1月，这一房产变更到夫妻双方名下。双方签署了财产约定书，约定“将该套房屋的所有权变更为女方个人所有”。2007年8月，王女士起诉至北京市某区人民法院，要求离婚并确认财产约定书的法律效力。李先生则在庭审中作出“撤销赠与的声明”。 李先生声称“这套房子是我在婚前的单位福利分房，单位规定该房产权人只能为单位员工，且该房还没有办理过户手续。”且他本人因离婚生活负担加重，不得已撤销赠与该房产的行为。一审法院针对此案中双方财产争议的焦点问题认为，对于财产约定书中涉及的内容应认定为合法有效。该约定书是涉及婚姻这一身份关系的协议，依据合同法的相关规定，该协议应适用婚姻法予以调整，李某无权依据合同法中关于赠与合同的规定撤销双方在约定书中对财产问题的约定。因此，不支持李先生撤销赠与的主张。判决该房屋归王女士所有。同样是夫妻双方关于房屋所有权变更的约定，同样是约定的房屋都没有履行物权变动手续，另外一起案件的判决结果却与李先生和王女士一案完全不同。男方黄某与女方白某于2003年12月登记结婚。结婚登记前，双方签署了一份有关婚前财产的协议。协议的主要内容为男方自愿将自己婚前个人房产的50%产权赠与女方以表诚意；在婚姻关系存续期间，女方无原则过错，而男方执意离婚的话，男方应将其享有住房的50%产权赔付给女方，即离婚后该房所有权完全归女方所有。2005年7月，黄某到法院提起离婚诉讼。白某同意离婚，但要求按照婚前协议取得房产的所有权。黄某则称，婚前协议不是其本人真实意愿表示，不予认可。法院经审理查明，双方结婚登记后，并未办理房屋产权变更登记手续。北京市某区法院的一审判决是：准予双方离婚。双方结婚登记后，未办理房屋的权属变更登记，因此该房屋的50%所有权并未发生变更，仍为原告黄某所有。关于该房产另一半产权离婚时归属，是对离婚自由的限制，且白某无证据证明黄某具有法定重大过错，该约定无效，缺乏法律依据，不予支持。该房产仍归黄某所有。白某不服判决，提起上诉，主要理由是，婚前约定对双方具有法律约束力，该协议应受婚姻法约束，而非简单适用合同法，不应因是否变更登记而影响约定的效力。二审法院判决认为，该婚前协议系双方当事人自愿就婚前财产的处理问题达成的民事合同，系双方真实的意思表示，故认定该协议合法有效。关于房产问题，因双方在协议中对黄某婚前房产进行约定后，未到相关部门办理房屋变更登记，根据相关法律规定，不动产转移以登记为生效要件，故该条款实为赠与合同，虽已成立但并未生效，原审判决正确。关于该协议中男方离婚时给付女方约定的损失条款，因该协议系双方自愿签署且合法有效，现黄某起诉要求离婚且女方并无原则性过错，黄某应依据协议给付15万元。原审法院认为“限制离婚自由”欠妥。2.4.2 未规定变更撤销程序产生的问题本人认为，在第一起案件中，法院认为夫妻财产约定是涉及身份关系的协议，适用婚姻法的特别规定，约定房屋的所有权在夫妻之间应尊重双方当事人的意思。因此不支持男方依据合同法中赠与合同的相关规定主张撤销赠与，而依据婚姻法的规定将尚未办理过户手续的房屋的所有权依据夫妻的事先约定变更为女方所有。在第二起案件中，法院认定夫妻财产约定是一种纯粹的财产行为，应适用物权法或合同法的相关规定，虽然认定夫妻财产契约合法有效，但依据合同法中赠与合同的有关规定认为，尚未办理房屋过户登记的，房屋赠与人可以撤销赠与，约定的房屋必须办理过户登记手续方可生效。案件的问题关键在于夫妻财产约定行为是何种法律性质以及适用哪一部法律，还有就是夫妻财产约定中的房屋所有权变动的，是否必须办理过户登记，以及夫妻财产约定是否可任意撤销。对此，合同法有原则规定：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定。但究竟什么样的婚姻协议属于身份关系的范围，法律并无明确界定。同时，合同法还规定，除了具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同外，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。但夫妻财产约定是否可任意撤销则无规定，且我国目前夫妻财产约定并无公证程序，这样便导致适用不同法律冲突。综上所述，因为夫妻财产关系是动态的法律关系，夫妻财产协议是夫妻双方意思一致达成的结果，是其意思自治的反映，那么，当事人当然有权利对夫妻财产协议进行变更，但应有一定的条件和程序。况且从逻辑角度看，各种夫妻财产制的效力，均涉及发生、变更、终止,应分别作出相应的规定，但我国2001年婚姻法对此却没有作出相应的规定。原则上应准许变更或撤销，但又没有规定变更或撤销的条件和程序。这容易产生适用法律方面的混乱，而且会导致约定财产制的适用率较低，给审判实践带来了困难，且不利于当事人保护自己的合法权益。所以，本人认为，我国有必要对约定能否变更与撤销，及可以变更、撤销时变更、撤销的条件、程序与方式应加以明确规定。3 完善我国夫妻约定财产制的建议和思考3.1 明确约定的时间要求3.1.1 域外规定及评价关于约定财产制的约定时间,世界各国基本上有两种立法例：一种是只允许在婚前订立。如日本民法典第758条规定：在婚姻申报后，不得变更。另一种是既允许在婚前订立,也应许在婚后订立或变更。 李志敏：比较家庭法，北京大学出版社，1990年版，第111页。如瑞士民法典第182规定：婚姻契约可在婚前或婚后缔结。德国民法典第1408条第1款规定：“夫妻双方可以合同调整其财产法上的关系，特别是也可以在婚姻缔结后废止或变更财产制。”第一种立法例以保护夫妻双方和第三人的利益为其立法基础，以维护交易安全为其立法导向，认为婚前或结婚当时订立夫妻财产协议，才有助于婚姻当事人保持人格的独立和地位的平等，同时，也可有效避免夫妻共谋损害第三人利益的情况发生。而第二种立法例，允许夫妻婚后订立或变更财产协议，则既难以防止配偶一方对另一方的胁迫、欺诈，也难以防止负债的配偶一方通过财产协议转移财产所有权而损害债权人的利益。此外，夫妻财产关系的频繁变更也不利于交易安全的维护。而后者以契约自由原则为其立法基础，以追求协议的公平合理为其立法导向。认为夫妻财产协议是夫妻关于婚姻生活财产关系的约定，其内容如何，应取决于婚姻当事人的意愿。但在婚前，因当事人尚未经历婚姻生活，并不了解夫妻财产制协议的性质及其重要性，因而很难对其内容作出恰如其分的约定。此外，配偶一方婚前对另一方的了解较为肤浅，其性格中的一些缺陷，如有无浪费之癖、有无游荡之性等，只有在共同生活期间才易于暴露。同时，配偶一方的生活或工作情况在婚后也会发生诸多变化。因而允许夫妻双方在婚姻存续期间订立或变更夫妻财产协议，既满足了夫妻根据婚姻生活的实际情况而变更财产关系的现实需要，也使其所订立的财产协议更能体现公平合理的精神。 戴东雄：亲属法论文集，三民书局1993年版，第121-123页。3.1.2 我国立法中应明确的内容（1）明确约定时间我国婚姻法应对财产约定的时间作出相应规定,为充分体现当事人意思自治原则,由夫妻双方根据实际情况自愿订立财产约定, 即夫妻可在婚前、结婚时或婚后订立夫妻财产协议。但在缔结婚姻前所订立的协议，严格来说不是夫妻财产约定。因为在这时候订立协议的双方当事人还不具有夫或妻的身份，夫妻约定财产制具有相当特殊的身份性，又不同于一般人之间的财产约定，不适用代理制度，只能是夫妻亲为的行为，其主体具有特定性，因此，双方尚未结为合法夫妻之前，此时缔约的主体不能叫夫妻，这种婚前的约定不是2001年婚姻法十九条所称的夫妻约定，即主体不合法。所以这就要对我国规定做出相应调整，并规定夫妻财产协议的生效时间。（2）明确约定生效时间从法理学分析，婚姻关系经国家审查登记生效，附随于婚姻成立的夫妻财产约定协议才能生效。婚姻关系依法成立以后订立的夫妻财产约定协议，由于婚姻关系已经缔结当然可以附随生效；而婚前订立的财产协议，则只能在婚姻登记时生效。 陈建云：关于夫妻财产约定的几点思考，载工会论坛，2002年第5期。且允许夫妻双方于结婚后根据双方的实际情况以及可能发生的变化来进行财产约定或婚前约定变更，可以更好地促进夫妻关系，减少夫妻间的财产纠纷。3.2 明确约定事项3.2.1 域外规定及评价对于约定的范围，各国立法可分为三种：一是独创式的夫妻财产契约制度，也称概括式，指仅概括规定夫妻可以约定夫妻财产制，但并不具体规定夫妻可以选择的财产制类型，更不规定各种财产制的具体内容，无明确的限定，给予当事人选择上较多的自由。日本、韩国、英国与美国都采用这种立法模式。在英国，夫妻双方婚前或婚后都有订立婚姻协议以约定夫妻权利义务的习惯，且因其律师制度发达，当事人在订立契约时一般都有律师的协助，因此对其婚姻协议，法律并不作过多的限制，只要不违背强制性法律的规定，协议的内容完全取决于当事人的意愿。美国也只在其统一婚姻财产法和统一婚前协议法中规定，其他不违背公共政策或刑事强行法的事宜，包括双方的人身权利与义务。二是选择式的夫妻财产契约制度，即明确规定约定时可供选择的财产制及约定不得抵触的事由，如瑞士民法规定，缔结夫妻财产契约，应采用本法所规定的财产制中的一种。三是示例与概括相结合，又称例示式，即以列举式对一种或数种典型的财产制加以具体规定，以概括式规定明确夫妻可以对其财产关系作其他约定。德国民法典在“契约自由的限制”条下规定，夫妻财产制不得参照已失效的法律或外国的法律确定之；违反善良风俗的法律行为无效。独创式对夫妻双方的限制较少，夫妻双方可根据自身的实际情况约定夫妻财产制，充分体现了私法自治的契约自由原则，但由于夫妻双方自创的内容太多，势必使得约定的内容庞杂，有碍交易的快捷和安全。选择式允许夫妻双方在法律明文规定的财产制中选择其一，增强了法律的可控制性和可操作性，有利于维护交易安全，但对夫妻双方限制较大，难以满足不同婚姻生活的需要。目前我国夫妻约定财产制的内容采用这种立法模式。例示与概括相结合式的立法模式，一方面明确夫妻可以约定法律规定以外的财产制为夫妻财产制，以尊重夫妻双方的契约自由；另一方面又对典型的夫妻财产制加以明确规定，避免出现约定庞杂的局面，有利于维护交易的安全和减少诉讼成本，如德国民法典的规定。 陈苇：外国婚姻家庭法比较研究，群众出版社，2006年版，第243页。本人认为，第三种模式更值得我们借鉴。3.2.2 我国立法中需明确的内容我国2001年婚姻法对夫妻约定财产制的规定过于简单，夫妻双方应当采用书面形式明确双方的权利义务，对于夫妻财产的占有、使用、收益、处分、权利的行使及以及债务清偿、分割等诸方面的约定做出具体规定；夫妻双方对家庭生活费用的负担及债务清偿责任等约定做出明确具体的规定。并制定具体可行的程序，约定的内容必须合法，且对约定的有效条件、无效处理等加以完善。（1）一般共同财产制应明确的内容将财产约定为一般共同财产制时，双方对共有的财产都有平等的处分权。凡涉及重大财产利益的，夫妻双方应平等协商，征得对方同意。夫妻双方也应尽义务如实将各自拥有的，除特有财产之外的全部财产，纳入共同财产，对因该共有财产所产生的债务承担平等的清偿责任。第一是个人特有财产的范围。除婚前财产属于夫妻共同财产外，2001年婚姻法第十八条规定的(二)至(五)项财产仍属于夫妻一方特有财产，这些财产具体包括:(l)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助等费用;(2)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;(3)一方专用的生活用品;(4)其他应当归一方的财产。 刘超：试论我国夫妻约定财产制的完善，西南政法大学硕士学位论文，第39页，2007年。第二是个人债务的范围。在一般共同财产制下，夫妻因婚前财产所欠的债务和婚姻关系存续期间因夫妻共同生活所欠的债务，都用共同财产进行清偿，只有因个人特有财产所欠的债务以及不应由共同财产承担的其他债务，才需要由个人特有财产清偿。 刘超：试论我国夫妻约定财产制的完善，西南政法大学硕士学位论文，第39页，2007年。第三是夫妻对共同财产的权利。夫妻对共同所有的财产享有共同财产所有权，双方在对共同财产进行管理与处分时，应由双方共同协商确定，任何一方都无权不经另一方同意而处分共有财产。（2） 部分共同财产制应明确的内容将财产约定为部分共同财产制时，对于共有财产部分双方都具有平等的处分权。对于约定为个人所有的财产，属于夫妻各自独立的财产，由各自独立享有权利，独自承担义务，另外一方要予以配合，不得干涉。（3） 分别财产制应明确的内容将财产约定为分别财产制时，双方都独自对其财产享有权利和承担义务。但在个别财产之下，夫妻双方都应对婚姻共同生活所需负有财产责任。因此对其行使某些财产权利的行为，法律有必要加以约束，如对其个人财产处分行为的限制等。另外，对一方受委托或自行代管另一方财产的行为的性质，家庭生活费用的负担方式，夫妻对外则产责任等也需要作出规定。但约定财产制的种类不应局限于以上三种，否则将不能满足当事人对财产约定的多元化要求。3.3 完善约定财产的形式3.3.1 域外规定及评价当前世界各国从维护交易安全出发，对夫妻财产协议的形式做了严格的限定。德国、法国、瑞士民法典规定夫妻约定财产制必须采用书面形式，并规定有登记或公告等程序要求。法国规定，夫妻缔结的财产契约应记入结婚证书中或在与第三人的契约中作出申明，且一切夫妻财产契约应于结婚前在公证人前以证书订立之；德国规定，夫妻订立财产契约，应在法院的婚姻财产制登记簿上登记并由法院予以公告或第三人已经知道；瑞士规定，婚姻契约须做成公证证书并由缔约人双方签字。本人认为，法国的公示方法更为科学，即赋予了双方的选择权，保护了善意第三人的利益，又防止了第三人因法律规定的单一性而谋取不当利益。3.3.2 我国立法中应完善的内容（1）约定财产应采取登记形式约定财产究竟采取何种形式，在我国法学界有公证说、登记说、公示说等不同观点。公证说认为，公证机关应对夫妻双方婚前和婚后财产和债务范围、权利的归属所达成协议的真实性、合法性予以证明。有的地方在审判实践中把公证视为约定财产的必经程序。如法国、德国的做法：夫妻双方在进行财产约定时, 向当地有管辖权的公证机关办理公证手续, 公证文书由公证机关留存, 便于交易第三人日后备查。 夏吟兰：新婚姻法解说和研究，中国检察出版社，2001年版，第331页。登记说认为，婚姻登记机关在办理婚姻登记时，同时登记夫妻双方所选择的夫妻财产制