论诚实信用原则在民法中的地位和作用.doc

论诚实信用原则在民法中的地位和作用 摘要诚实信用原则是民法领域一个重要的基本原则，在现代民法中, 诚实信用原则发挥着十分重要的作用，该原则作为市场经济活动中的一项道德原则, 被奉为现代民法的最高指导原则。对于立法者未能预见的案件, 可用该原则补充法律漏洞, 使法律和裁判适应社会的发展变化, 从而使民法更加完善, 制度更加健全。关键词 诚实信用原则；概念；语源；历史沿革；地位；作用一、诚实信用的概念对诚实信用原则的概念与其内涵与外延的理解，从域内外学者对其确定性与否的认识分野而言，有“语义说”和“一般条款说”这两种学说。“语义说”从诚实信用原则的字面意义出发，以该原则的内涵与外延具有相对确定性为认识基点，该学说主张：诚实信用原则是对民事活动的参加者不进行任何欺诈、恪守信用的要求，其内涵为恪守信用、不欺诈；其外延为对民事活动参加者的要求。 “一般条款说”则主张，诚实信用原则的内涵与外延均具有不确定性，是可弹性适用于民法各领域的有关公平正义的弹性要求。就内涵而言，诚实信用原则是以模糊的公平正义要求为内容的规则；就外延而言，诚实信用原则具有不确定性，可补救具体规定的不敷使用。从诚实信用之语源可以看出“语义说”过分拘泥于字面意义 ，未能揭示出诚实信用原则之概念的本质，且“语义说”对诚实信用原则的解释客观上起到了对该原则之适用的限制性效果，不符合现代各国民法的一大趋势对诚实信用原则的适用宽泛化、深入化。因而，域内外学者对诚实信用原则的内涵与外延多持“一般条款说”，在此基点上，学者们又见仁见智，从不同的角度得出对诚实信用原则的解释。二、诚实信用的语源诚信一词的语源出自我国古代典籍。公元前15世纪前后，商朝的商君书靳令将“诚信”与“礼乐、诗书、修善、孝弟、贞廉、仁义、非兵、羞战”等并列确定为“六虱”。另据唐书刑法志的记载，唐太宗于贞观六年，“亲录囚徒，闵死罪者三百九十人，纵之还家，期以明年秋即刑。即期，囚皆脂朝堂，无后者。太宗嘉其诚信，悉原之。这两处所称的“诚信”，可理解为社会生活中人际交往方面的诚实不欺，尚未成为专门的法律术语。一般认为，诚信一词在西方文明中的符号表现源自拉丁文Bona Fides，考察拉丁文 Bona Fides一词，Fides来自动词fieri，为“已经做成”之义，后来转义为“信”的意思，对于“信”一词，古罗马法学家西塞罗将之解释为“行其所言谓之信”（Fiat quod dictum est appellatam fidem）此语相当于中文中的“言必信，行必果”；Bona一词，是“好”的意思，起强化Fides，的作用。Bona Fides在法文中转化为Bonne Foi，在英文中为Good Faith，其中Bonne及Good与Bona同义，Foi及Faith与Fides同义。因此拉丁文中的 Bona Fides及作为同义词的Bonne Foi、Good Faith均为“好的信用”、“良信”、“善意”之意，并在习惯上被翻译为“诚信”。但是，严格地从语义学的角度上说，Bona Fides仍然不是作为法律术语的“诚信”一词最完整的符号表现，因为，“Bona Fides”的原始词义有“信”而无“诚”。“诚”与“信”的合用即“诚信”一词完整的符号表现为德语词汇Treu und Glaube 该词来源于古代德国的誓约，取忠诚和相信之意。在古代德国，人们常常以In Treu（于诚实）、Mit Treu（于诚实）、Bei Treu（依诚实）、 或 Unter Treu（在诚实名义下）强制对方作誓。后来为了求得更加可靠，在诚实之外加上Glaube（信用）二字，而以“于诚实信用”为誓辞起确保履行契约义务的作用。可见 Treu und Glaube 是“诚信”及“诚实信用原则”在法律语境下的真正语源。三、诚实信用的历史沿革诚实信用原则，起源于罗马法，发展至今，已成为君临整个民法领域的“帝王原则”，但其发展与演进并非是直线形的，伴随着客观环境与人类的主观认识的变化，诚实信用原则经历了由发端进而衰退再转入复兴的曲折的历史沿革。罗马法阶段是诚实信用原则的发端并初步繁荣的时期。对这一时期的法律原始文献及相关历史文献的考察可以看出，诚信契约与诚信诉讼伴随着罗马经济的繁荣而逐步兴起。在经历了短暂的辉煌之后，随着古罗马文明的衰退 ，诚实信用原则也随之蒙上了历史的尘埃，甚至在罗马法复兴时期法国民法典和德国民法典创制时代，诚实信用原则虽被提出，但仍只是作为点缀品而存在，这一阶段一直持续到19世纪末期。20世纪初至今这个阶段，可称之为诚实信用原则的复兴时期。在这一时期，诚实信用原则不仅被世界各国民法所规定，而且其地位提升，适用范围扩大， 在法律实践领域发挥着日益重要的作用。四、诚实信用在民法中的地位诚实信用原则体现了市场经济的基本要求，在民法基本原则中居于统领地位，更是现代民法的基本精神之体现。 第一，诚实信用原则的经济基础。 诚实信用原则是市场经济的基本要求，笔者同意学者郑强的观点：“如果社会的基本经济关系包括物质资料的生产和分配过程中，人们相互之间的关系，那么在任何社会的最为基本的生产和交换过程中，便包含了对诚实信用的要求。这就是诚实信用的物质经济基础”。现代经济充满复杂性、高度的风险性，要求民事主体以更为真诚守信的主观心理和客观行为参与民事活动。唯有如此，才能保护交易安全，实现当事人之间的利益平衡和社会的公正。因此，诚信原则作为基本原则不是人为操作，而是现代经济发展的必然要求。 第二，作为民法基本原则的诚实信用原则是民法精神和立法者意志的直接反映。 民法基本原则是指“其效力贯穿民法始终的民法根本规则，是对作为民法主要调整对象的社会关系的本质和规律以及立法者在民事领域所行政策的集中反映，是克服法律局限性的工具”，它的根本属性来源于内容的根本性和效力的贯彻始终性。诚实信用原则不仅是立法者主观意志的体现，也是现代民法精神的根本体现。现代社会关系的本质和规律在民事领域表现为对公平正义的追求，体现了社会本位主义的要求，而作为维持民事主体之间利益平衡的诚信原则，与公平正义有同等的价值内涵。立法者必然在民法典中确定诚实信用的基本原则，以保证立法者的主观意志和民法本质的客观要求之间的统一，并为法律的适用和法律漏洞的补充符合立法者意志提供法律的一致性依据。 第三，诚实信用原则在民法基本原则中的统领作用 现代民法是以诚信原则为核心的法律体系，尽管诚信原则与其它原则有内涵和侧重点的差异，但诚信原则与其他基本原则有着千丝万缕的联系：公平原则与诚信原则具有同等的价值内涵；权利不得滥用原则和情势变更原则以及等价有偿原则等则是诚信原则的具体化和制度化；遵守法律和政策原则、维护社会公德、公共利益和国家计划原则等原则更是诚信原则的应有之意和补充。因此，诚实信用原则是民法的最高指导原则，是民法原则的“原则”，它理所当然是民事立法、守法、司法的“帝王条款”。五、诚实信用在民法中的作用一、诚实信用原则适用的本质诚实信用原则适用的本质是，法官通过对诚实信用原则进行扩张性解释，并依其处理一些特殊的案件，以实现个案处理结果公平、正义之目标，从而对法律进行实质性发展的能动性司法活动。本文之所以将其本质作以上定性，主要是由于以下几个方面的原因： 第一，诚实信用原则的适用是现代民法价值理念的体现。现代民法的理念价值实质正义是历史的产物。进入20世纪以来，随着科学技术的飞速发展，作为19世纪的近代民法基础的两个基本判断，即所谓的平等性和互换性已经丧失，出现了严重的两极分化和对立，造成当事人之间经济地位事实上的不平等，迫使法立法者、司法者和学者必须面对现实，抛弃近代民法的形式主义。如何实现这一目标，是20世纪之初立法者、司法者和学者所共同面对的难题，诚实信用原则就是在此社会经济背景下应孕而生的。其经过立法者、司法者和学者的不断挖掘，被予以重新解释并赋予其新的内涵，最终从近代民法中的契约原则和上升为民法的基本原则，适应了历史的需要。可以说，诚实信用原则是现代民法理念实质正义，逐渐取代近代民法理念形式主义过程中，在民法立法模式上的重要体现之一。现代民法实质正义的理念的形成，促进了诚实信用原则的确立，而诚实信用原则则全面贯穿了实质正义的精神。现代民法理念的形成与相应的立法的出现是相辅相成的，二者之间是一种互动关系，互相促进，互为条件。贯彻实质正义精神的诚实信用原则，在客观上体现为两种利益关系的平衡，包括当事人之间的利益平衡，以及当事人与社会利益之间的平衡，即社会妥当性。法官适用诚实信用原则必须以这两点为价值目标，其本质体现为公平、正义。 第二，诚实信用原则的适用首先是法官对法律进行解释的过程。社会生活条件在空间上涵盖范围的无限性以及其时间范围内的千变万化性，与体现了认识水平与认识能力的成文法存在着不可调和的矛盾。法律既不可能对存在于社会生活中的一切社会关系都予以明确规定，也不可能在时间上随时根据社会生活条件的变化而变化，致使成文法存在“不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性”等局限性。为弥补成文法的不足，大多数成文法国家除采取及时修改有关法律条文这一措施外，大都通过以下两种方式：一是明确授予法官自由裁量权，承认法官有造法之功能；二是立法者在法典中建立一些“框架”概念，通过法官对这些“框架”概念的解释和适用，以处理应对各种难以预料的社会现象。就目前我国的司法制度来看，我国法律并没有明确赋予法官享有自由裁量权，即法官通过司法活动直接造法的行为没有得到法律的明确授权。我国弥补成文法的不足的方式，主要是通过法官对法律作出相应的解释，并以之来调整相关的社会关系来实现的。因此，对作为“框架概念”的典型代表之一的诚实信用原则的适用，首先是法官对诚实信用原则的解释过程。 第三，法官对诚实信用原则的适用具有能动性。这是由于诚实信用原则作为弹性规则和强制性、补充性规则的特点所决定的。立法者为弥补成文法的不足而建立起来的“框架”概念，其内涵和外延十分不明确，有学者认为诚实信用原则“乃属白纸规定”，“无色透明的”。也就是说，诚实信用原则的补充作用无所不在。只要在适用成文法的过程中出现漏洞与不足，诚实信用原则的补充作用就会被运用和体现。这也决定了诚实信用原则具有适用上的强制性。在民事活动中，其具体体现为：无论当事人是否约定，诚实信用原则都是约束双方当事权利义务的当然条款，使当事人不仅要承担约定的义务，而且必须承担这种强制的补充性义务。并且当事人也不得约定排除其适用，即使约定排除，其效力也归于无效。从这个意义上讲，诚实信用原则是当事人进行任何民事活动时，所享有的民事权利的当然组成部分。法官在审理民事案件中，首先应尊重这种体现为民事权利的私权，并当然地适用作为私权表现形式的诚实信用原则，不须以当事人是否明确作出意思表示为标准。因此，法官对诚实信用原则的适用具有能动性。 第四，法官适用诚实任用原则在实质是发展了现行法。成文法的局限性决定了补充性规则的存在，具有其合理性的同时，也决定了这些规则只能处于补充性地位，这种补充地位是相对于其它现行法规定而言的。这就决定了法官在审理案件时，只有当现行法律规定没有规定如何处理，或者若依据现行法律规定处理，会造成当事人之间实质上的不公平或使社会利益遭受损害的情况下，法官才可以依据诚实信用原则，并依据某种价值观念、判断标准对其作出相应解释后，继而作出裁判。因此，法官司作出这种判决的实质依据是某种价值观念、判断标准，而不是已有的法律条文。而依据这些价值观念、判断标准所作出的审理结果，无疑是不可能依据其它已有法律条文所能达到的。总之，法官适用诚实信用原则，无论是在审理依据上还是在审理结果上都不同于适用其它现有的法律条文，并且在审理结果上应优于现有法，否则有背于诚实信用原则的立法目的。 二、诚实信用原则适用的条件诚实信用原则的适用的本质决定了其对于弥补现行法律规定之不足、实现个案审判结果之公正等有着极其重要的作用。但这不并意味着，诚实信用原则可以代替其它一切法律条文而被任意适用，否则只会导致法律虚无主义的再现，背离法律价值目标的实现，本人认为，从其本质出发，适用诚实信用原则必须遵循以下几个条件： 1、适用诚实信用原则必须以案件“隐性违法”为前提。所谓“隐性违法”，包括两个方面的内容：一是当事人行为的“隐性违法”。指当事人的行为在客观上符合法律规定或不违反禁止性规范，但其行为在事实上会给他方当事人或社会的合法利益造成损害。二是司法行为的“隐性违法”。指对于一些特殊的民事案件，法官依照相关的法律规定处理时，会造成案件处理结果实质上的不公平，客观上表现为，使两种当事人之间的利益关系和当事人和社会之间的得益关系处于失衡状态。这两种“隐性违法”行为，无疑都有背于现代民法的价值目标的实现，因此必须采取有效措施予以解决，这是适用诚实信用原则最根本的任务。如何判断当事人之间以及当事人和社会之间利益关系是否失衡，笔者认为除考虑民事主体的经济利益和民事责任的合理分担外，还应综合考虑行为的时间、地点、政治、经济、风俗习惯等因素，并从中立人的心理态度来分析，作出决定。 2、适用诚实信用原则必须以法无明文规定为客观标准。只有对现行法律中没有提供处理依据的案件，才能适用诚实信用原则。对于那些已有法律规定，即使其是错误的“恶”法，也不能弃之有用而适用诚实信用原则，这是诚实信用原则作为补充性规则的具体表体现。有的学者指出，诚实信用原则可以排除现行法律规定，而直接依据某种价值观念和判断标准进行裁判，我以为不妥。因为一方面，我国尚未明确允许法官可以通过行使自由裁量权，创制判例法，法官造法仍未被法律所确认。另一方面，目前我国法官的素质，以及执法情况也不适合法官可以直接排除现行法律规定，而直接适用诚实信用原则。目前我国法官的素质普遍不高，而且司法腐败现象的大量存在，这些都极其容易导致诚实信用原则的滥用。可以想象“上至最高法院，下至乡镇法庭，数十万法官都按诚实信用原则自由地解释法律并据此判案，那将是一片什么样的场景”。因此，适用诚实信用原则必须以法无明文规定为客观标准，诚实信用原则并不能对抗现行法律规定。 3、适用诚实信用原则必须以实现个案处理结果实质上的公正、正义为价值目标，必须遵守诚实信用原则的根本精神。首先，从宏观上进，实现个案处理结果实质上的公平、正义，是由现代民法的理念和价值取向所决定的，这也是法官适用诚实信用原则、发展现有法的根本原因。此一内容，在前文已有论述。其次，法官适用诚实信用原则的具体结果体现为，使有关当事人承担没有为以前制定法所规定的或当事人约定的义务，直接涉及到当事人的切身利益，因此，法官行使自由裁量权时，必须遵循诚实信用的根本精神，合理分担当事人之间的权利义务，绝不能滥用。六、诚实信用的适用关于程序。英美法系国家的法律是以判例法为主，法官享有较大的自由裁量权，但英美法系国家的法官滥用自由裁量权的现象并不多见。究其原因，主要是英美法系国家在司法实践中重视程序对自由裁量权的制约。英美法系国家的法学家们完全相信，只要遵守细致规定的、光明正大的诉讼程序，就几乎有把握使案件获得公正解决。高度发达的正当程序规则迫使英美法系的法官收敛滥用自由裁量权之心，不得不做个好人。16完善程序，加强程序控制，对于防止滥用自由裁量权现象，实现诚实信用原则的公平和衡平价值十分重要。程序不应被理解为法官实施实体法行为，而应当是体现为以中立为核心的当事人之间的对抗机制。在这个机制中，法官应被设计为一个始终不折不扣的中立者，不带有任何的私欲和恣意。同是，法官应确保为当事人提供平等、全面、彻底对抗的机会，并力求其发挥至极至。最后判决必须明确详细，包括事实认定明确，适用法律准确，对法律条文和原则内容的解释与本案事实是相符的。但就目前我国的民事判决的情况来看，往往对所引用之条文不加任何说明，似乎其含意十分明确，有的对法律规定和本案事实没有对应的分析，让当事人从判决书中摸不到头脑，这种判决即是很难被当事人接受。17这些显然是不符合程序的本质意义的。 2、关于判例。尽管目前我国仍没有判例法，但判例对司法实践的指导作用是有目共睹的。尤其是对于这类适用法律弹性较大的判例，对帮助司法人员理解、掌握诚实信用原则实质和精髓以及其适用方法具有十分重要的意义理论和实践意义。但目前我国在这一方面的工作仍不够。以合同纠纷的判例为例，截止1999年4月，由最高人民法院公报公布的适用诚实信用原则的合同纠纷的判例仅有4起，18这对于指导各地司法机关适用诚实信用原则办理案件来说是明显不足的。 在增加判例数量的同时，应加强对判例适用的研究，促进成果向法律规则的转变化。法律原则或规则的形成是在司法实践中逐渐发展和完善的，司法机关在适用诚实信用原则，促进制定法解释适用妥当性的同时，应加强对逐渐增多的判例进