软法视域下业主公约治理功能毕业论文.doc

软法视域下业主公约治理功能毕业论文目 录摘 要.2引言：问题的提出5一、软法的一般理论阐释5（一）软法的国内外理论梳理5（二）软法的基本特征及其表现形式8二、业主公约的概念及其软法性质11（一）业主公约的概念11（二）业主公约的软法性质13三、业主公约治理的合理性分析15（一）业主公约之治的理论证成15（二）外域小区治理的制度借鉴18四、软法视域下业主公约治理功能的展开20（一）小区治理的现状及困境20（二）业主公约的治理功能22结 语26参考文献27引言：问题的提出随着社会经济的发展、城市化步伐的加快和城市人口的增加，城市住宅小区如雨后春笋般地出现，人们的居住条件、生活质量也因此有了前所未有的改善。然而，住宅小区中各类纠纷矛盾也随之激增，频频发生的邻里矛盾、物业纠纷等问题直接影响到了人们的正常生活和社区的安定团结。为此，国家制定了大量旨在调整相关法律关系，治理城市小区的法律法规，其中最具代表便是在2007年颁布的中华人民共和国物权法中规定了“业主的建筑物区分所有权”制度，迈出了城市小区治理的法治化有力的一步。然而即便如此，小区内的纠纷矛盾依然不断涌现，并屡见报端，受到社会的广泛关注。究其原因，城市住宅小区是社会的基本单元，各类人群在这里相遇交汇共同生活，一方面在日常生活中需要处理“陌生人社会”下群体内部的协调关系，另一方面在小区管理的过程中通常也要以群体身份应对与特定的物业服务企业及房地产企业之间产生的合同关系，这种社会关系的复杂性和特殊性就从客观上造成了法律调整的局限性。因此，想要从根本上解决小区内各类矛盾突出的问题，就必须以更加开放的思路从更加多元化更加生活化的途径寻求解答，而通过业主公约的治理正是这样的一种答案。业主公约以其独特的治理功能，既可以在内部对小区业主进行秩序化的组织和协调，又可以树立小区在与外部主体交往过程中的自我意识，对城市小区的治理具有重大意义。然而，业主公约的价值和地位在现实中却遭到严重的忽视，本文将以软法的生活视角对通过业主公约的城市住宅小区治理展开论述，以期实现对该问题的理论证成和软法之治的形象勾勒。一、软法的一般理论阐释（一）软法的国内外理论梳理两级标题虽然软法（soft law）在我国是一个新兴的学术话题，但其概念已由来已久。早在上世纪 70年代末、80年代初，西方法学界就提出了软法的概念，90年代后“软法”一词不仅见之于一些法律学者的论文、论著,而且在若干政治学、社会学学者的学术报告和著述之中也多有涉及。早期关注软法概念的学者主要限于国际法和欧盟法方面； 软法的概念最先出现在国际法研究领域。20世纪80年代，就有学者开始用它解释国家交往中产生的大量“没有严格法拘束力”的行为规则，泛指一些国际法主体间达成的非严格意义上的国际法的协议, 包括非条约义务（non-treaty obligations）、国际组织决议（Resolutions of international organizations）等。软法也常被用来描述欧盟的类法律文件：行为规范 （codes of conduct）、指针（guidelines）、沟通交流（communications）等。（参见翟晓波：软法概念与公共治理，载罗豪才主编软法与公共治理，北京大学出版社2006年版，第126页。）从上世纪末到本世纪初,随着国家管理的衰落与公共治理的兴起、经济全球化和众多国际NGO 所谓NGO是英文“non-government organization”一词的缩写，是指在特定法律系统下，不被视为政府部门的协会、社团、基金会、慈善信托、非营利公司或其他法人，不以营利为目的的非政府组织。的推动等实践, 软法在很多的新兴领域（比如环保、信息技术等领域）大规模涌现。逐步呈现出向国内法蔓延的明显趋势，于是软法概念开始被用来“解释政府角色的变迁”，并与公共治理产生了密切的联系。 代表作参见Orly Lobel：The renew deal: The fall of regulation and the rise of governance in contemporary legal thought, Minnesota Law Review, December, 2004，89 Minn. L. Rev. 欧盟正是此方面的急先锋,它将没有法律强制约束力但有实际效果的软法规则运用到极致。这主要表现并得益于欧盟领域内对OMC机制的大力推广运用。 所谓OMC是英文“Opening Method Coordinate”的缩写,译为开放协调方法或者机制。这种开放式的协调方法不同于传统“一条鞭”式强调行政权威的管制方法,而主张在建立基本信任的基础上展开积极的对话和协商,从而形成解决治理中出现问题的办法,最终凭借非强制性、非拘束性规则达到治理目标。 参见骆鹏：行政许可中告知承诺制度的软法诠释，载科技信息(学术研究)2008年第26期。 “开放协调机制成为与欧洲议会立法这一硬法过程相对的重要机制，欧盟也因此步入所谓的软法时代”。 罗豪才：公域之治中的软法，载罗豪才主编软法与公共治理，北京大学出版社2006年版，第2页。 直接引用及注释相比西方学者更多基于国际法和欧盟法层面对软法的界定 如最具代表的是Snyder所认为的“软法是原则上没有法律约束力但是却有实际效力的行为规则。”而在Threr看来则显得更加简明，即认为软法类似于一种承诺，它们的所有的共同点，是一种接近法律或某种法律意义且不具有约束力的“法律”问题。Borchardt and Wellens的结论则相对详细，他们认为软法是这样一种行为规则，它不具有法律约束力（强制和制裁意义上的），但根据他们的起草者必须获得法律的授权，并能针对不同情况做出规定。因此不会显示出在其法律授权范围内出现统一的价值强度，但有一个共同点，它们是基于起草人的意图，通过媒介维持社会法律秩序，并对会员国、机构、企业和个人产生了实际影响的效果。而Linda Senden则更强调软法的成文性质，认为软法是记载于文书的（laid down in instruments，成文的）行为规则，虽没有被赋予法律拘束力（legally binding force），但可能有一定的（indirect，间接的）实际效果（practical effects）。（参见Linda Senden：soft law in european commuity law，Hart Publishing , 2004 , p.111p.113.），我国学者的观点则更加多样，莫衷一是。综合国内学者们对于软法概念的界定,可以归纳为以下几类影响较大的研究路径及观点。1.软约束力论三级标题。这种观点下“软法”被用来指代在一国现存的法律体系中，一些缺乏实际强制力、约束力、操作性的法律、法条。 参见赵维东、刘宗宽：职业教育法是部软法吗?，载教育与职业1997年第3期。在这一观点下，软法仍然是国家立法的一部分，并不具有理论及现实意义上的独立性。对软法的研究和探讨也仅局限在国家制定法的框架之内，从某种程度上看兼有分析主义法学和法社会学的色彩。这种仅从字面涵义去理解软法的观点主要存在于国内的早期研究中，但目前仍然被一些学者吸纳到其软法系统理论之内，成为一种更为广义上的软法解释。 详见宋功德：公域软法规范的主要渊源，载罗豪才主编软法与公共治理，北京大学出版社2006年版，其中对“弹性法条”的论述。与此相呼应的是美国法社会学家罗斯科庞德从“法”调节社会秩序运行的功能强弱的角度将其分为两大类。第一大类为“硬法”(Hard Law)，第二类为“软法”(Soft Law)。根据MORDEWORK百科全书，“软法”是指“没有强制约束力的类法律文件，或指在跟传统的硬法相比的情况下强制约束力相对弱的法律文件。”(参见明世法：硬法软化及软法硬化现象的法社会学解析基于中国义务教育法治中的案例，载华中科技大学学报(社会科学版)2008年第5期。)通过注释来解释是哪个学者2.泛软法论。即将硬法以外的一些规则不加限制地指称为软法。有学者认为,软法是指趋向于形成而尚未形成的规则和原则,这是典型的泛软法主义。持这种观点的学者试图论证在法律和非法律之间存在软法,认为在法律的白色区域和非法律的黑色区域之间存在一个软法的灰色区域,并且灰色区域可能强有力地影响白色区域。 参见陈安：国际经济法专论(上编),高等教育出版社2002年版，第170页。（著书的注释格式，间接引用时标注“参见”，下同）此外，还有学者坚持凡是没有法律强制约束力但有实际效果的行为规则（包括一些非成文的惯例）都可以视为软法，甚至涵盖了道德、伦理、风俗、习惯。 参见田成有：中国法治进程中的软法问题及软法现象分析，载昆明理工大学学报社科（法学）版2007年第3期。 （期刊的注释格式）这些都属于典型的泛软法论。3.公域软法论。这种观点主要由罗豪才教授和北京大学法学院软法课题组（以及后来成立的北京大学法学院软法研究中心）积极倡导和推动，其最初便是以公共治理与公法关系的视角关注软法概念，随后沿袭这一思路进行了大量富有开创性的资料搜集、研究和广泛的学术交流。他们的研究主要针对公共治理领域中大量涌现但却不具有法律效力的规范、协定与准则，以“硬法”为背景，探讨其总体属性、产生的原因、运作的机制以及实际效力。 参见/centerinfo.asp?ID=%E5%85%B3%E4%BA%8E%E6%88%91%E4%BB%AC（2008年1月1日），2009年4月12日访问。 （网站的注释格式，但需少用）在他们看来，软法是治理领域下的软法,这与社会秩序实现方式“从统治到治理”的发展趋势密切相关。统治形式下的法律是硬的,治理形式下的法律是软的。这种管制方式的转变又称为“软治理”。据此可以看出，这种研究进路的根本目的是通过软法之治解决“国家管理的失灵”和“公法实践的困境”。“但治理语境下的软法，不仅存在于公法领域，也存在私法领域。也正是遵循治理的进路，方有可能把国内治理、区域治理和国际治理勾连起来，并进而推动形成一种全球时代的行政法。” 罗豪才、毕洪梅：通过软法的治理，载法学家2006年第1期。 （直接引用时不需标注“参见”，下同）4.软法本土资源论。持这一观点的学者把软法（律）看成是法律多元意义上的社会规范，是“来自法学研究共同体外部”的、“纯客观的”的“作为现象的法律”。这种进路颠覆了法律中心主义、法律国家主义的传统认识,具有强烈的法社会学色彩,“这种语境分析下的软法同学界探讨的民间法、习惯法一样,基本上属于这种进路” 田成有：中国法治进程中的软法问题及软法现象分析，载昆明理工大学学报社科（法学）版2007年第3期。 ；其研究重视以法理学的视角对软法从本体论、价值论的角度探讨，以期充实法治本土资源学说的研究对象和样本。 参见梁剑兵：软法研究是一个新范式吗？兼论“法治本土资源学说”的本体论，/s/blog_4aa9afcf0100065u.html（2006年11月6日），2008年12月12日访问。 尽管是为了将软法研究现状得到清晰的呈现，笔者才对于以上的国内软法研究的路径和观点做出了一个简单的分类，但是事实上它们相互间胶着的联系使该问题远远比看起来更加复杂。比如“软约束力论”已经在很大程度上成为其他三种论述的有机组成部分，直接表现是后三种观点对软法表现形式的界定都包含了一国法律体系中那些缺乏实际强制力、约束力、操作性的法律、法条；再如，“泛软法论”和“软法本土资源论”都认为软法是横亘在国家制定法和非法律之间的区域,且它们对中国社会的自身规范资源都非常重视，迫切希望这些民间规范能够上升为国家层面认可的规范渊源等。（二）软法的基本特征及其表现形式通过以上的梳理和分析，我们看出软法这一概念在当今学界仍然存在很大争议，同时也反映出明确这一概念的急迫性和重要性。但是定义又往往是困难和蹩脚的，它不仅会限制我们观察问题的视角而且无形中会造就许多类似文字游戏式的假问题，正如维特根斯坦所提倡的“不要想，而是去看”（No thinking, but looking）。鉴于此，笔者避免给出软法的定义，仅仅通过对上述四种观点的分析回应，界定出软法所蕴含的基本特征及其表现形式，以期实现对软法概念的轮廓勾画。第一，软法是一种通过平等主体共同参与、经由协商程序制定并共同保障实施的行为规范。从软法产生的历史来看，最典型的软法规范最初的产生都是基于平等主体（国家与国家）以OMC机制进行协商、博弈、相互间妥协和认可最终形成的一个规范准则，并且通过该机制进行实施和评价。因此，如果说脱离了OMC这样一种平等主体间商谈博弈的规则制定机制，软法就背离了它根本的生成逻辑，也就自然丧失了其之所以存在的价值和意义。故而，就“软约束力论”而言，软法是否可以成为国家制定法中那些没有产生实际约束力或者约束力、操作性不强的法律规范的代称也就值得商榷了。尽管，从理论上看在我国这样的人民民主专政的社会主义国家，通过以人民代表大会制度为核心的立法体制制定的法律在某种程度具有经过平等协商而产生的内在属性，具有一定意义上的合法性。但是，立法权毕竟是通过代议制的形式为少数人所享有，且并不能完全排除产生“多数人暴政”的威胁 参见庞正：代议制立法的有限性及其补正兼论第三部门的立法参与功能，载社会科学2008年第2期。而这些问题恰恰是违背软法的平等、自由、协商的内在精神的，因此，把国家制定法认为是软法的渊源不能实现逻辑上和理论上的自洽。此外，虽然国家制定出的缺乏实际强制力、操作性、约束力的法律（或条文）确有必要加强重视和研究 笔者认为对于这一现象更有必要从立法技术和对国家制定法自身的局限性去展开研究。，并且与典型意义上的软法在实际实施和保障机制上亦有许多相似之处，但二者毕竟从内涵到外延都大相径庭，不能混淆，至多可以称为一种准软法、类软法，并必须在合适的语境下有限制地使用。第二，软法是一种成文性的行为规范。尽管，当前国内研究软法的学者绝大多数都认为，软法包括不成文软法。 参见梁剑兵：软法的分类，/s/blog_4aa9afcf010008ut.html（2007年5月8日），2009年4月16日访问。但笔者认为，软法应当是成文的，正如荷兰提尔堡大学欧洲与国际公法学者Linda Senden所说，“软法是记载于文书的（laid down in instruments,成文的）行为规则” 参见Linda Senden：soft law in european commuity law，Hart Publishing , 2004 , p.113.。首先，从软法产生的历史来看，软法是一种通过平等主体参与制定而产生的规范（当然这些规范完全可以是来源于社会生活中凝结出的道德规范、政治惯例、风俗习惯等等），既然是通过制定产生，必然是具有成文化属性；其次，基于软法的性质来看，软法作为参与者相互协商、博弈妥协的产物，其目的就在于形成最低限度的共识，自然必须以书面的方式记录下来以便参照施行；再次，保障软法实施的不是国家强制力，而主要是依赖某一特定区域内的多边监督、同侪压力（peer pressure）和指名式羞辱（naming and shaming），因此为了避免争议产生时群体性判断的“分崩离析”和对于标准的无所适从，更宜将软法成文化（当然，亦完全可以借鉴成文法中规定法律原则的方式规避成文化给软法适用带来的弊端），而且这还有利于软法与硬法对接和司法的参考；最后，从反面来看，如果将“泛软法论”中所认为的习惯、道德、伦理、风俗、政策、理念、领导人指示（命令）、甚至潜规则都纳入软法范畴，很可能导致危及民主法治、走向人治专制、扰乱人们价值观念，进而造成社会秩序的混乱的危险后果。 关于这一点可以参阅姜明安：软法在构建和谐社会中的作用，载罗豪才主编软法与公共治理，北京大学出版社2006年版，第94-95页。 因此必须对软法形式范围进行严格限制。第三，就国内治理角度而言，软法本质上是产生于私域而指向公共领域的行为规范。 本文仅就国内法领域对软法展开论述，而在国际法领域，软法并不完全受此限制。“所谓治理是指各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事务的诸多方式的总和，它是使相互冲突的或不同利益得以调和并且采取联合行动的持续过程。”而其中“指向公共领域的治理就是公共治理”。 罗豪才、宋功德：公域之治的转型对公共治理与公法互动关系的一种透视，载罗豪才主编软法与公共治理，北京大学出版社2006年版，第13-14页。 罗豪才教授作为公法研究领域的专家，首先在公法领域内对通过软法的治理这一问题作出积极回应，这一点无疑具有开创性意义。笔者也坚信，借助软法这一分析工具以及软法体现出的平等协商、信任尊重的内在精神对公法的改造性研究，必然给传统公法在理论和实践上带来革命性的突破。然而，正如罗豪才教授所说“治理语境下的软法，不仅存在于公法领域，也存在于私法领域。” 罗豪才、毕洪梅：通过软法的治理，载法学家2006年第1期。依笔者之见，软法本质是产生于私域中并指向公共领域的一种行为规范。因为软法与硬法最大的区别之一就是产生和运行方式的差别，典型的软法必须通过平等主体间的协商博弈、以“一致同意”的路径形成规则，并相互监督而保障实施。由于公权力机关与公民个人在实质上的不平等，即便在合法范围内，权力与权利的天然冲突关系也极易导致权力人与权利人的紧张和支配关系，更遑论由于不受限制的权力产生的权力滥用的情况。 参见公丕祥主编：法理学，复旦大学出版社2002年版，第204页。所以，以公法领域开展对软法的本质研究有着无法避免的尴尬，即如何将以权力为核心的公权力机关与以权利为核心的公民阶层之间的落差填平，使二者能够处于近似平等的地位加强合作，共同参与国家和社会的治理。因此，只有从软法产生的“土壤”由平等主体汇聚而成的私域去挖掘软法的根基和脉络，才能更加清楚的认识这种规范在公共领域内的运行机理和治理功能。第四，软法是一种非典型意义上的法。 关于这一结论，笔者基本赞同姜明安教授的论证，详见姜明安：软法的兴起与软法之治，载中国法学2006年第2期。 一方面，软法是法。首先，软法规范人们的行为，规范社会关系，是人们的行为规则；其次，软法是“由一定人类共同体制定、协商、认可的行为规则”，“具有民主性、公开性、普遍性、规范性”（尽管并非国家立法机关制定但是可以被国家认可从而进一步强化其正当性）；再次，软法作为人类共同体协商制定的行为规则在客观上亦反映了特定社会物质生活条件，并通过对共同体范围内各自的权利行使和义务分配的规定，满足了个体利益实现和整体秩序化的需求；此外，软法具有对相关范围内人类行为的约束力，即使这样的约束力并非来自国家。另一方面，软法不是典型意义上的法。第一，“软法的制定主体通常不是国家正式立法机关，而是非国家的人类共同体（超国家的和次国家的共同体）”；第二，软法并非依靠国家强制力保障实施，而是依赖人们的承诺、舆论、信任或者开除资格等私力方式保证实施，因此通常情形下，不以司法途径解决纠纷（但在特殊情况下仍然可以通过诉讼途径解决）；第三，软法从某种程度无法对权利和义务加以设定和确认，其内容亦不能与国家制定法的强制性规定相冲突。因此，针对“软法本土资源论” 参见梁剑兵：软法律论纲，载罗豪才主编软法与公共治理，北京大学出版社2006年版，第339-345页。 ，笔者认为，该论积极为中国法的本土资源寻找实证对象，从现象学角度较为客观地罗列了在当前中国社会中与国家有关的、众多产生了实际效力的规范（如国家机构的一些政策文件、办事方式、会议纪要、最高院案例汇编、政治惯例），赋予其软法律的称谓。由于该类规范（规定）对人们生活和行为产生直接影响，该论对其进行深入研究亦具有积极意义。但是不可否认的是，仅仅从现象上描述或罗列并不能解决这些规范（规定）是否具有本质上的正当性、合法性的界定以及其修正等问题。相反，一旦将这些规范（规定）打上“软法律”的烙印，极易造成人们对民主法治理解上的混乱，且背离软法之治体现的内在精神理念。因此，必须将软法纳入法的框架进行研究和推广，比照国家制定法的“内在道德性”能动地调整软法，只有这样才能更有利于发挥软法的治理作用。根据以上的梳理和分析，笔者认为软法典型的表现形式应当包括以下几类：1.凡是国际组织或者国际关系主体所创制的，并适用于它们之间的是国际软法，如缺乏国际强制约束力的国际公约、非条约义务、条约、换文、备忘录、国际惯例、国际组织决议，以及特指欧盟法中的行为规范 (codes of conduct)、指针(guidelines)、沟通交流 (communications)等，国际组织（联合国、WTO、绿色和平组织等）规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则等；2.基层群众自治组织的自治规范及其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、公约等，如乡规民约；3.行业协会、高等院校等社会自治组织规范及其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、守则，公司章程、企业管理制度、行业标准等；4.人民政协、社会团体规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则以及人民政协在代行人民代表大会时制定的有外部效力的纲领、规则等；5.执政党和参政党规范本党组织和活动及党员行为的章程、规则、原则(习惯上称之为“党规”、“党法”)、章程、规则等。二、业主公约的概念及其软法性质（一）业主公约的概念建筑物区分所有权制度是现代法治国家民法上一项重要制度。而其中区分所有建筑物的使用和管理、区分所有权人(业主)相互间关系等事项，由于直接关系到每个权利人切身利益和区域内秩序的和谐稳定，又显得更加重要。但鉴于该问题在社会实践中的复杂性和多样性，各国除了通过区分所有权法的直接调整之外，还创造性地以业主公约作为区分建筑物内的业主团体最高自治规范，充分发挥了业主们自我管理、自我约束、自我规范的潜力，解决了这一社会难题，成为现代法治与市民自治良好互动的成功范例。我国物权法、物业管理条例及有关物业管理的规章和规范性文件，吸收了发达国家成熟的建筑物区分所有权理论，确立了业主大会、业主委员会、业主公约为主要内容的物业管理制度，其中业主公约就是一项重要的制度。“业主公约”，本是原物业管理条例规定的概念。随着2007年物权法的颁布、实施和物业管理条例的最新修订，根据新的规定，“业主公约”统一改为“管理规约”。但是笔者认为“业主公约”在表述上强化业主的主体性和称谓的亲民性，符合人们一贯的思维方式，因此在本文中继续统一使用“业主公约”这一称谓。对于业主公约的概念，学界和实务界也各有说辞。其中较具有代表性的有以下几种：（1）“共同行为说”以王泽鉴先生所持观点为代表，他认为业主公约是“公寓大厦区分所有权人为增进共同利益，确保良好生活环境，经区分所有权人会议决议之共同遵守事项。规约系法律行为，且属共同行为，由区分所有权人为共同利益订定” 王泽鉴：民法物权通则所有权，中国政法大学出版社2001年版，第263页。（2）“契约说”认为业主公约是一种管理性契约，即是业主团体针对小区管理而设立的契约。 参见钱小平：业主公约法律性质之探讨，载北京工业大学学报（社会科学版）2004年第4期。（3）业主公约是指“全体区分所有权人就建筑物与基地的管理、使用及所有关系，以书面形式所为的自治规则。” 陈华彬：建筑物区分所有权研究，法律出版社2007年版，第260页。该说业已被立法和司法实践所采纳。 具体表述为“建筑物及其附属设施的管理规约是业主自我管理、自我约束、自我规范的规则约定，规定建筑区划内有关建筑物及其附属设施的使用、维护、管理等事项，是业主对建筑物及其附属设施的一些重大事务的共同约定，涉及每个业主的切身利益，对全体业主具有约束力，应当由业主共同制定。”（胡康生主编：中华人民共和国物权法释义，法律出版社2007年版，第177页。）以及“管理规约是指全体区分所有权人就建筑物与基地的管理、使用与所有关系，以书面形式订立的自治规则。按照由私法自治原则所派生出来的这类规则，只要不违反法律强制性规定，不违反公序良俗原则，以及不变更或排除区分所有权的本质等，均可以产生法律上的效力。”（黄松有主编：中华人民共和国物权法条文理解与适用，人民法院出版社2007年版，第244-245页。）（4）其他观点，如“合意说” 举如，有学者认为“规约乃是全体区分所有人以书面作成有关建筑物或基地或附属设施之管理使用之一种区分所有人相互间事项之合意”。（何明桢，建筑物区分所有之研究，我国台湾地区政治大学法律研究所硕士论文，第66页。转引自徐海燕：论物业规约的法律效力，载法学论坛2008年第2期。）、“根本原则说” 举如，有学者认为“所谓规约者,乃以区分所有建筑物之合意或集会的决议所定建筑物的管理、营运的根本原则”。（陈俊樵：论区分所有建筑物之管理组织，载中兴法学1987年第1期。转引自徐海燕：论物业规约的法律效力，载法学论坛2008年第2期。）、“行为守则说” 举如，有学者认为“业主公约是由业主共同承诺的对业主具有约束力的有关业主在住宅区使用、维护物业及其管理组织等方面权利义务的行为守则。”（周珂：物业管理法教程，法律出版社2004年版，第194- 195页。）等。综合来看，当前学界与实务界都对业主公约的“自治规则（章程）”的这一根本属性、“全体区分所有人”（业主）的主体限定以及“书面订立”的形式要求持肯定态度，仅对业主公约的规定内容和制定方式存在差别，而认为业主公约是一种集体的契约、合意的界定亦属于早期和边缘的观点，且声音渐止。而其他类似“合意说”、“根本原则说”、“行为规则说”等观点亦带有明显的偏颇性，缺乏全面的概括，故不尽合理。并且，笔者注意到，已经有学者开始将业主公约这一概念细致化地分层次予以界定 参见孙大伟：基于建筑物区分所有之业主公约研究，吉林大学2006届优秀硕士学位论文，第4页；徐海燕：论物业规约的法律效力，载法学论坛2008年第2期。，值得借鉴。基于后文的分析需要，笔者认为业主公约的界定可分为以下两个层次：狭义上即全体建筑物区分所有权人按照法定程序，就建筑物及其附属设施的使用、维护和管理及区分所有权人的相互关系，以书面形式所共同订立的自治性规则的总和 亦包括业主大会议事规则、业主委员会章程等，但我国的相关法律规定中业主公约特指其内容涉及一般性的物业管理事项。；广义上则包括虽然没有经过全体业主协商制定但在一定期限内发挥了业主公约治理功能的临时业主公约（临时管理规约）。由此概念，我们可以看出业主公约的以下特征：第一，业主公约是由全体业主代表共同制定的。业主公约是业主基于其享有的建筑物区分所有权中的成员权而产生的，是业主对自身权利和秩序化需求的一种文本化的具体表达，它涉及每个业主的切身利益。因此，某一区分所有建筑物范围内的全体区分所有人都有权参与协商制定业主公约。这也正是笔者认为由小区开发商和销售商制定的临时业主公约不能作为典型意义上的业主公约的原因。第二，业主公约必须以法定程序制定产生。物权法规定，制定和修改业主公约由全体业主共同决定，必须经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。 参见中华人民共和国物权法第67条。这体现了对业主权利的尊重，同时亦是业主公约之所以能够对全体业主产生约束力的正当性和合法性来源。第三，业主公约对全体业主具有约束力。物权法第83条和物业管理条例第17条第三款都对此作了明文规定。 中华人民共和国物权法第83条：“业主应当遵守法律、法规以及管理规约。”中华人民共和国物业管理条例第17条第三款：“管理规约对全体业主具有约束力。”此外，就其制定主体和制定程序来看，对全体业主具有约束力也是业主公约的应有之意，且这种约束力及于物业使用人和物业的继受人。第四，业主公约是对建筑物及其附属设施的使用、维护、管理以及业主在小区内相互关系的规定。具体来看，其内容可以包括:（1）业主间的共同事务的事项，如业主团体（业主大会）及其常设机构（业主委员会）的组织结构、选任方式、运行机制及管理费用的缴纳、小区内共有部分收益的使用等；（2）关于调整业主间的利害关系的事项，如专有部分的使用限制、共有部分及其附属设施（车位、楼体广告）的使用方法；（3）关于对违反义务及公约规定的处置事项；（4）其他只要不违反法律强制性规定、不违背公序良俗原则、不改变区分所有权本质的规定事项。（二）业主公约的软法性质关于业主公约的性质之争在学界一度难解难分，但随着社会的发展，业主公约在实践中应用越发广泛，学界的偏向已渐明朗。从上文的分析可以看出，对于业主公约是一种自治规则的结论已经受到绝大多数学者乃至立法上的认同。但如果进一步分析，我们即可发现业主公约的另一种面相软法。下面，笔者将通过两种途径揭示业主公约的软法性质。1.通过与一般性民事契约的比较分析其一，其效力的涉及范围不同。依照一般民事原理，合同的效力仅仅及于合同签订的各方，而业主公约的效力则超出了全体业主之外，涉及到了物业的继受人、使用人以及该小区的物业服务企业。其二，内容上指向的范围不同。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，因此只涉及私人领域内的民事权利义务关系。而业主公约则更多的指向了小区范围内的公共事务的治理和大众生活秩序的维持，即明显带有调整公共领域事务的特性。这一点尤为关键。其三，违反规定后的责任方式不同。违反合同的民事责任一般包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失，并且主要是财产责任。而违反业主公约的责任则既包括了一般民事法律体系下基于物权请求权而产生的赔偿被侵权人损失、采取补救措施、恢复原状等责任，还包括了类似社团管理意义上的罚款、公示批评等。因此，业主公约绝非一般意义上的民事契约（合同），而已经具有了通过平等主体间的协商博弈、指向公共领域、以“同意”的路径形成规则，并相互监督而保障实施的软法性质。2.通过软法判断“三标准”的比照分析有学者从制定程序、规范内容、保障措施三方面提出了判断是否属于软法规范的三个标准。 罗豪才、胡旭晟：对我国多党合作与人民政协的法学考察以“软法”为主要分析工具，载湖南省社会主义学院学报2008年第6期。这三个标准对于判断软法具有较强的方法意义，我们不妨以此对照，考察业主公约是否可以视为一种软法规范。第一，软法的制定程序具有正规性、开放性和协商性。业主公约由法律法规明确规定了其制定的程序和要求，即必须由全体业主决定或者通过业主大会制定和修改。同时还规定业主大会及业主委员会在“物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下” 中华人民共和国物业管理条例第10条。成立和产生。且业主公约直接关系到每个业主的切实利益，以经济人和理性人假设，每个业主都会积极协商参与制定。因此，我们可以认为业主公约的制定程序是具有正规性、开放性和协商性的。第二，软法的规范内容具有明确性和可操作性。业主公约是小区内业主参与小区治理的最高规范文本，由于它极强的区域性特点，与小区的实际情况有着天然的密切联系，反映了小区业主们最直接最具体的权利要求和秩序化需要。不论是小区车位的使用收益，还是小区花园宠物的行走路径都可以事无巨细地体现在该小区的业主公约当中。无疑，业主公约正是以它的内容明确性和可操作性成为城市住宅小区治理的最佳选择。第三，软法的保障措施具有外在性、物质性和约束性。业主公约保障措施的外在性、物质性、约束性，一方面表现在随着业主素质的不断提高，业主对违反规则带来的其声誉及形象毁损的顾忌，以及业主大会、业主委员会等小区内部权威机构和其他业主的舆论压力；另一方面体现在国家法律法规明确规定的“对全体业主具有约束力” 中华人民共和国物业管理条例第17条第3款。尽管该条文缺乏实质的罚则规定，亦不具备诉诸司法的可诉性。但是人民法院依旧可以在处理小区内部民事纠纷时，参考该小区的业主公约综合考量予以裁判，从而以此作为业主公约强迫性压力的最后屏障。我国台湾地区的建筑物区分所有权法甚至明确规定，有违反规约情节重大，经管理委员会促请限期不改者，“管理委员会得依区分所以权会议之决议，诉请法院强制其迁离”， 参见我国台湾地区公寓大厦管理条例第14条、第22条规定。其约束性可见一斑。故此，我们可以认定业主公约正是这样一种具有前述的“基层群众自治组织的自治规范及其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、公约”性质的软法规范。三、业主公约治理的合理性分析（一）业主公约之治的理论证成所谓业主公约之治，即在城市住宅小区内以全体业主共同制定的业主公约作为小区内最高行为准则，通过对业主权利秩序化的合理配置，以理性、平等、协商的办事原则，实现小区的民主自治与和谐。首先，业主公约本质上是对社会经济发展产生的法权要求的具体反映。马克思认为，“无论是政治的立法还是市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。” 马克思恩格斯全集第4卷，人民出版社1958年版，第121-122页。在马克思和恩格斯那里，法是与一定的社会物质生活关系相联系的，是一定社会经济条件的法权要求或法权表现。更进一步说，法是经济关系的意志化形态。而这种已经成为意识化形态的法权要求必须借助法律的形式，以图具有普遍性的效力从而保证其真正的实现。其逻辑即一定的社会经济条件使人们产生了一种意识上的权利要求，而要想真正实现这一权利就必须依赖具有普遍效力的法律的制定和实施。通过以下的论证可以看出，作为软法的业主公约，同样符合马克思对于法和法律的基本理论，只不过马克思所谓的必须依赖国家制定的法律被代换成了由市民们自己制定的更加直接、具体和有效的软法。业主公约的出现是伴随着区分所有建筑物的产生和发展而出现的。20世纪初到20世纪三四十年代，两次世界大战先后爆发，人类产生了严重的“住宅危机”，其不可避免地成为各国普遍的社会问题；同时战后人口的激增更是加剧了这一危机。为了解决广大居民的居住问题，各国政府开始将目标投向高层或多层建筑的兴建上。此间，资本主义工业化的大发展也从物质和技术角度为建筑物向高空立体方向发展提供了条件。于是，区分所有建筑物以其土地利用率高、购买费用较低、居住的舒适性和生活的便利性等诸多优点成为各国解决城市居民居住问题的基本途径。但随之而来的有关区分所有建筑物的所有权归属形态、对区分所有建筑物的管理、居民间的利益划分等问题都需要在法律上予以确认，相应的社会关系也亟需法律予以调整。“此种在建筑物的构造及权利归属和使用上的不可分割的相互关系” 戴东雄：论建筑物区分所有权之理论基础（），载法学丛刊第115期。转引自陈华彬：建筑物区分所有权研究，法律出版社2007年版，第237页。使得全体区分所有权人之间形成了一种共同体的联系。这一团体组织的成员所享有的权利和成员之间秩序化的需求便形成了一类特定的意识化的法权要求。为了满足这类新型法权要求，相关的理论逻辑也由此出现了分野。一方面，为了顺应社会经济发展的要求，从上世纪中期开始，建筑物区分所有权陆续被各国立法广泛采用，成为各国民法体系中一项基本制度。建筑物区分所有权的三项权能也逐渐清晰并得到理论界和立法领域的认可，即专有部分所有权、共有部分所有权、成员权。而立法上规定的成员权则是对上述法权要求最直接的回应。但是，由于国家代议制立法制度及其产品本身的局限性，即代议制自身基于“多数原则”的正当性难题和立法的统一性与社会秩序需求的特殊性的法律天然的内在矛盾， 参见庞正：代议制立法的有限性及其补正兼论第三部门的立法参与功能，载社会科学2008年第2期。造成法律并不能满足这一法权要求的充分实现。由此，市民主体不得不寻求另一种途径“自我立法”。另一方面，正是在国家立法不能实际有效地满足市民主体的法权要求和现实的秩序化需求的背景下，市民主体们转向通过一种非正式的民主“立法”程序，由平等协商产生的软法规则去配合硬法的一般性和原则性规定，以“自下而上”的共同规范的直接回应性弥补“自上而下”产生的法律的实效缺陷，从而使得上述的法权要求得到更完满的实现。业主制定业主公约正是这样一种市民阶层自主寻求“立法”满足自身法权要求实现的方式。业主公约也因此是对社会经济发展产生的法权要求的具体反映。其次，业主公约内容上具有地方性知识和自生自发秩序的基本属性。所谓地方性知识，“不是指任何特定的、具有地方特征的知识，而是一种新型的知识观念。地方性不仅是在特定的地域意义上说的，它还涉及到在知识的生成与辩护中所形成的特定的情境，包括由特定的历史条件所形成的文化与亚文化群体的价值观，由特定的利益关系所决定的立场、视域等。” 盛晓明：地方性知识的构造，载哲学研究2000年第12期。虽然地方性知识是作为人类学研究层面上的一个宏大概念，但它也代表了一种理性思维方式，一种新型的知识观念。以这一观点来审视业主公约，可以发现产生于具体某一地区的生活区域内的业主公约从规范内容和其中反映出的文化精神恰恰映合了吉尔兹对法律本质上是一种地方性知识的基本观点 参见美克利福德吉尔兹：地方性知识阐释人类学论文集，王海龙、张家宣译，中央编译出版社2000年版，第273页。例如，两个分别属于地球两端的小区的业主公约对大到小区管理方式、理念，小到对邻里关系、宠物饲养的处理态度都呈现出许多截然不同的区别。而正是由于这种更加准确和直接的呈现，使得业主公约这样的软法，避免了价值统一的法律在实际运行间发生的越来越多的矛盾和背离的问题，从而使得它比法律更类似于隐蔽在法律理论和法律实践中的一系列政治、社会和经济生活的地方志 参见肖琳：作为地方性知识的法律读格尔兹的地方性知识，载西北民族研究2007年第1期。，因此不但更利于描述一定区域内的实际秩序规则，而且显示出更加有力的治理效果。从秩序的角度看，哈耶克认为：“早在人类想到自己能够制定或改变法律之前，法律已然存在很长一段时间了” 英哈耶克：法律、立法与自由（第一卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第115页。，并且提出了“法先于立法” 英哈耶克：法律、立法与自由（第一卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第113页。这一命题，立法正是人类运用理性的抽象行动，是“人之行动的结果”，而非理性思维的设计。也就是说，理性在立法中的建设性作用不是说它能“创造”法律，而只是“发现”业已存在但不显现的法律，并用明确的形式把它表达出来。此外，哈耶克还创造性地认为：就形式而言，是立法的法律与自生的法律之别；就实质而言，又是强制的法律与自由的法律之分。 参见张可新等：民间金融的“软法”思考，载商场现代化2009年第4期。他还认为：“尽管一些群体为了实现某些特定目的而组织起来，但是所有这些分立的组织和个人所从事的活动之间的协调，则是由那些有助于自生自发秩序的力量所促成的。” 英哈耶克：法律、立法与自由（第一卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第68页。这里所谓的自由的“法律”和“自生自发秩序”正是市民内部自我立法、自我治理的抽象，具体而言，其包含了业主公约这类典型性的软法规范。不可否认，这里自由的“法律”和“自生自发的秩序”也难免存在其固有的缺陷，但我们之所以站在法多元论的立场上，就是要用法的思路来理解秩序的构成和运作，理解国家法秩序和其他规范性秩序的关系，并谋求此类秩序的改进和彼此秩序的协作和补进。因此，业主公约在内容上符合地方性知识和自生自发秩序理论构造，具有合理性。再次，业主公约形式上具有通过程序的正当性。“程序形式不仅是保证实体权利义务实现的措施和手段，而且程序还是一种颇具技术性的机制个人需要把利益转变成权利，国家需要把服从转变成义务，而实现这种转变的装置就是程序。” 孙笑侠：程序的法理，商务印书馆2005年版，第41页。在如今价值多元化的社会中，某一制度的正当性不能再通过一种实体的价值共识、更不能由某种政治意识形态来维系,而只能通过一种旨在实现普遍民主、保障所有人的平等参与权利的程序来达成。正如考夫曼所说，“虽然在规范领域中所产生的真理（正当性）并不单单通过程序产生，但毫无疑问又的确在很大程度上产生于程序之中。” 德阿尔图考夫曼：后现代法哲学，米健译，法律出版社2000年版，第40页。在众多坚持“程序主义”的学者中，哈贝马斯无疑是其中集大成者的代表。他将自己的主张定位为“程序主义的话语伦理学”,并声称他的这种合法性理论“总的来说无意设计一种理想的生活目标”,并且它“在不诉诸总体性概念的前提下,让参与者自己去解决他们的实际问题”。 德哈贝马斯：民主法治国家的承认斗争，曹卫东译，载汪晖、陈燕谷主编：文化与公共性，三联书店2005年版，第359页。转引自周赟：论程序主义的合法性理论以罗尔斯、哈贝马斯相关理论为例，载环球法律评论2006年第6期。按照他的理论，只要满足参与主体必须是理性的；交往过程必须满足一定的条件，即“所有论辩参与者机会均等、言论自由、没有特权、真诚、不受强迫” 参见德阿尔图考夫曼：后现代法哲学，米健译，法律出版社2000年版，第38页。、交往目的是达成共识这三个要点，就可以实现正当性。据此，我们可以从业主公约的制定过程中体察到这种通过程序控制实现其内容正当性的路径。不可否认，在现实当中由于各类非理性化的因素会导致公约制定的程序失当，但是我们可以发现，相较于其他途径生成的规范，通过“主体间性”话语平等商谈的方式无疑是最具合理性和低风险性的。因为“在话语论证过程中,每一主体的话语权利都在程序和规则上得到保证,都能充分地得到行使。这里唯一起作用的是论证的合法性和正确性,而舍弃的恰恰是话语的霸权,维护的恰恰是话语的民主和自由。” 章国锋：哈贝马斯访谈录，载外国文学评论2000年第1期。转引自周赟：论程序主义的合法性理论以罗尔斯、哈贝马斯相关理论为例，载环球法律评论2006年第6期。此外，我们也完全可以通过对一些优先性的实体标准（如法律对建筑物区分所有权的一些实体性原则规定）的设定，去避免批评者所担心的程序的失控和流于空洞原则的情况出现。（二）外域小区治理的制度借鉴 主要参见陈华彬