法律的生命不在于逻辑而在于经验.docx

。法律的生命不在于逻辑而在于经验 美国法律实用主义对中国法学教育的影响 摘要：法律实用主义倡导一种语境主义和工具主义进路的法律理论。霍姆斯是“第一个把法理学理论建立在一个源自法律实践的视角之上的学者。”他曾说过“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”这对中国的法学教育也有着深刻的影响。关键字：实用主义、法学教育、法律经验、律师道德一、实用主义理论的提出法律实用主义倡导一种语境主义和工具主义进路的法律理论。它既将法律视为历史的衍生物,又将法律视为实现社会福利的工具。法律实用主义在实践中主张一种司法能动主义,对美国司法实践产生了巨大的影响,推动了社会的发展。法律实用主义产生于19世纪末、20世纪初的美国,早期的主要代表人物有大法官霍姆斯、卡多佐以及哲学家杜威,现当代的代表人物有哲学家理查德罗蒂和法官理查德波斯纳等人。受美国实用主义哲学本身的调和以及折衷倾向的影响,法律实用主义者综合了历史法学派和分析法学派的进路。霍姆斯最先清楚地表达了这种综合倾向,强调以经验来识别法律,实际上就是要一只眼盯住传统,另一只眼盯住体现人类幸福的现实政策。1941年,哲学家杜威应邀与众多著名法学家一起声明“我的法律哲学”,表达了与霍姆斯同样的思想。他将法律实用主义描述为19世纪两个主要的法学运动的综和,即历史法学派和分析法学派的综和。历史法学派一般将自己限制在对经验的赞美上,并且警告法典化以及理性法律改革计划的危险。相反,分析法学家钟情于立法(制定法)以及法律改革,以描述性的术语和功利主义的理论基础,将法律视为实现社会目的的一种有意识的人类产物,但对于法律的起源未给以应有的重视1。作为一种理论,法律实用主义的贡献是什么? 对此,法律实用主义的代表人物托马斯格雷、理查德罗蒂和理查德波斯纳都有过详细论述。格雷认为,“一般而言,实用主义削弱了理论家傲慢的雄心壮志实用主义脱离了理论犯罪”。波斯纳认为实用主义对法律的贡献体现在两方面:一是推翻那些有雄心的法律理论,因为法律不是基于某些永恒原则并以逻辑操作予以实现的东西。二是它促使法律学术更略为接近社会科学,促使司法游戏更略微接近科学的游戏。罗蒂一方面在格雷观点的基础上,提出实用主义的另一个益处是“避免了对某物之科学性的焦虑。”因为在实用主义者看来,一个假定社会科学是否切题的检测标准是它的工作成效。另一方面,他也同意波斯纳的观点,即法官们虽然可能发现实用主义哲学(无论新旧)毫无用处,但是法律实用主义清除了法律形式主义的弊病。可见,法律实用主义者都认为,法律实用主义的理论贡献,在于推翻那种自以为是的宏大的、雄心勃勃的完美理论。二、霍姆斯的实用主义法学思想霍姆斯认为立法机构和法院是各种社会力量相互冲突的场所，法官就要在这个场所中游刃有余，擅长分析这些力量之间的关系。他从法官角度，站在实用主义的立场对法律进行解读，认为法律是“对法院实际上将做什么的预言。”2因为法律的历史说明了法的形式和实际运用是矛盾的，在普通法国家，每个判决都是法官根据先例和法律规则通过演绎推理而作出的。然而这些先例和法律规则的法理却会随着时间的推移而被忘记或曲解。因此，遵循先例往往会导致逻辑的混乱和错误。虽然法是立法机关制定出来的，但是法院在根据法律规则所做的判决却是一种全新的法律。所以霍姆斯说“法律的生命不在于逻辑而在于经验。”这样法律就不是一成不变的了而是处于永远的发展变化中。因而，法律既不是来自自然法学家心中的“自然”或“上帝”，也不是历史法学家所认为的主要来自历史的积淀，更非实证法学家所设想的完全来自逻辑的分析，而是主要来自于经验。此外法律是可以预测的，它是一种很实用的工具。从这个意义上看，霍姆斯认为法律就是一种有用的职业。在现代社会中，公共权力被委托给法官，法官通过作出裁决来执行国家的权力。生活在这个社会中的人需要了解，在什么情况下，在多大程度上会面对比自身强大得多的力量相对抗的风险，那么提示何时可能遭遇这种风险，就成为一种职业，而法律从业者的作用就在于告知人们这种风险。基于此，霍姆斯以实用主义的眼光揭示了一个社会现实，那就是法律是法律从业者用来预测法律后果的工具，而这与道德是无关的。三、“法律的生命不在于逻辑而在于经验”阐释3霍姆斯关于“法律的生命不是逻辑, 而是经验”的观点首次出现在1880 年, 在一篇对CC兰德尔论合同法的书的评论中, 在同年出版的普通法中他再次重申了这个观点。: “法律的生命不是逻辑, 而是经验。一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉无论是公开宣布的还是下意识的, 甚至是法官与其同胞们共有的偏见, 在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多。法律蕴含着一个国家数个世纪发展的故事, 我们不能像对待仅仅包含定理和推论的数学教科书一样对待它。”可以说, 普通法自始至终都是围绕这一命题进行论述的。在随后的司法生涯中, 霍姆斯以不同的语言一再重复了这一主题。比如, 他在1897 年1 月8 号波士顿大学法学院新大厅落成典礼上的著名的演讲法律的道路中, 也谈到了逻辑在法律中的作用问题。他说: 在最广泛的意义上说, 法律和万事万物一样是一个逻辑的发展过程, 我所要指出的危险与其说在于承认统治其他现象界的原则同时统治了法律, 不如说在于这样的观念, 即认为一套特定的制度, 譬如我们的法律制度,能够像数学依据一般公理的指导一样来设计。总之, 这是霍姆斯一生都坚持的观点, 不是一时冲动的产物。无论从字面意义上来看, 还是从霍姆斯的观点的意义上来看, 霍姆斯关于法律中逻辑与经验关系的这一论述, 都没有否认逻辑在法律中的作用, 甚至认为大多数案件都可以按照逻辑的方法解决, 他在法律的道路中还说: “律师所受的训练是逻辑方面的训练。分析、区别和演绎的过程是他们的拿手好戏。司法判决的语言也大多是逻辑的语言。逻辑的方法和形式满足了植根于每个人心中对确定与和谐的追求。”同时, 他又说, 逻辑不是推动法律发展的惟一的力量, 逻辑不能解决一切, 真正能够解决问题的不是对理论的生搬硬套, 而是取决于公众思维习惯的细微变化的影响因素。这些因素包括: 对在逻辑形式的背后存在的相互竞争的各种立法理由的相关价值和重要性的判断, 法官对某一共同体或阶级实践的信仰或者对政策所持的观点, 还有特定机构在特定时间特定地点下的偏好等等。正是在这个意义上, 我们才能理解他的“法律的生命不是逻辑, 而是经验”。不可否认的是, 霍姆斯的这句话的确让不少人产生了误解。一些人望文生义, 不具体分析霍姆斯前后相关的论证, 就匆忙得出霍姆斯否认逻辑在法律中的作用的结论, 这样的论断不仅是草率的, 而且是十分有害的。霍姆斯的这个观点被后来的卡多佐、波斯纳等人继承。他们都不否认逻辑在法律中的作用。卡多佐在司法过程的性质一书中就引用过霍姆斯的这句话, 并为其做了很好的理解和注释。他说“霍姆斯在一句现已成为经典的话中曾告诉我们: 法律的生命一直并非逻辑, 法律的生命一直是经验但是, 霍姆斯并没有告诉我们当经验沉默无语时应当忽视逻辑。”霍姆斯的这个观点具有很强的生命力, 他直接影响了美国社会法学、现实主义法学和批判法学运动在霍姆斯实用主义法学的基础上的进一步发展。四、美国法律实用主义对美国法学教育的影响实用主义法律运动，一开始就以改革和批判的精神对美国的法学进行大胆的创新，并取得了显著的成果，提出了一套全新的法学思维范式：从关注书本上的法转向现实中的法，从关注法律规则的作用转向法官的司法活动。其研究的方法和成果满足了时代发展的需要，成为罗斯福新政时期的官方法学，成为对美国后来法学思想的形成和发展产生了巨大的影响的重要法学流派。美国得克萨斯大学布莱恩雷特客观地指出：美国的现实主义法学是20世纪美国本土最重要的法理学运动，它不仅对美国的法学教育和法学学术产生了深远的历史影响，而且还推动了美国的法律改革和律师业的发展。现实主义法学对美国法学教育的影响，更是直接关涉到美国法学和法律发展的前途。所以，在我国进行法治文明的建设的当今时代，法学界应当对此予以高度关注，以期吸收和借鉴其合理的东西，促进我国法学教育的科学发展。4（一）二战之前：现实主义法学对美国教育改革的贡献 实用主义法学的主要贡献之一，就是它彻底改变了美国的法学教育模式。以卢埃林为代表的美国现实主义法学家，对法律教育的影响相当大。1、兰德尔判例教学法的否定 19世纪70年代哈佛大学法学院院长兰德尔，为将奥斯丁的分析法学理论介绍到美国，创立了判例教学法，以分析的方法代替传统的概念和法条的演绎方法。他认为，为了掌握法律的基本原则，必须研究法官的判决。要让学生较好地掌握法律，上课时就应该用苏格拉底式讨论问题的方法来代替传统的系统讲授。 这种教学法的具体做法是：先要一套判例法教材，如合同判例法教科书、刑法判例法教科书等，其中收集有关某部门法或某一主题的有代表性的判例。课前由学生根据老师的安排进行认真准备，包括熟悉某些判例，掌握案件事实和判例根据等，通过自己独立思考作好发言摘要。上课时由老师作简单启发性发言后即引导学生展开讨论，以探讨、分析、评价有关判例。期末考试也以分析判例作为主要内容。判例教学法有助于学生生动、活泼地学习；有助于培养学生的独立思考、分析、推理和表达等能力；有助于掌握从事法律专业，特别是开业律师工作的技巧等。到20世纪初，判例教学法已在美国所有法学院推行。 可是，判例教学法使学生学习的法律知识仅限于判例法，特别是上诉法院的判决，它使法律与其他学科分隔开来。到了20世纪20年代，哈佛大学盛行的判例教学法，成为现实主义法学主要反对的目标，美国法学界对这种教学法进行了猛烈地批评。弗兰克认为兰德尔是一位十足的神经病，他用判例教学法误导了美国的法学教育，他将上诉法院神话化了。在弗兰克看来，兰德尔是修道院似的专注书本知识的书呆子。兰德尔的思想就是认为法律是一门学问，这门学问所有的能找得到的资料都在印刷的文本之中。按照兰德尔的训练方法来培养法学院的学生，无疑就象饲养员给小狗喂食一样，学生学的知识太有限了。为此，美国法学院抛弃这种陈腐的教学方法，对法学教学方法和课程设置进行了大胆的改革，用实习课程、专题课程、模拟法庭等代替了判例教学，提高了法学院学生发现法律事实，找到案件解决方法的能力。 法学院对兰德尔判例教学法的否定，注重学生的法律实践，是现实主义法学在法学教育的巨大贡献，对美国法学的发展具有深远的意义。2、哥伦比亚大学法学院的教育创新 从1914年开始，哥伦比亚大学就在查尔斯克拉克院长的带领下，对法学教育进行大胆的改革。这一年，约瑟夫瑞德利奇向哥伦比亚大学法学院递交了一份报告，准备向哈佛大学法学院的法学教学方法进行挑战，也因此成为该领域的第一位法学家。1921年，奥尔夫瑞德也建议对官方的判例教学法进行改革。20年代，哥伦比亚大学的现实主义法学家作了进一步的深入研究：他们尝试着将社会学法学运用到法学教育之中。他们坚信，因课程体系的重新划分和所采用的材料与法律实践更加接近，改革一定能够取得成功。把法律作为社会科学和可以从其他社会科学那里得到帮助，都是十分必要的。 在现实主义法学运动中，现实主义法学的教育改革，主要是卢埃林的贡献，他主张在法学院开设除法学以外的课程，法学院聘请其他学科专家任教。从此，美国的法学教育，出现了不是学法律的教授在法学院执教的情况，大大开阔了学生的视野，完善了法学院学生的知识结构，体现了美国不同于世界其他国家的法学教育的特色。 第二次世界大战以后，美国各法学院从教材的选择到编排、修改都体现了现实性的要求，对于法学本身的看法也在发生着改变。有学者研究分析了自上世纪50年代以来的美国联邦最高法院、新泽西州最高法院以及其他一些地方法院的判决中引证的法律材料和非法律材料。结果发现，不仅司法判决中引证的非法律材料的总量增加了，而且相对于这些判决中所引证的法律材料的百分比也增加了。而且，自1960年以来，美国法学界内，以法律与为题的学科和这些学科的研究成果激剧增加，例如法律与经济学，法律与社会，法律与文学，法律与政治等。如今，在任何一所美国法学院，法律经济学都是学生必修的课程。法学已经发生了一场革命性的变化，当今美国最有影响的法学家，如果从引证率来看，几乎全是一些混血儿，而不是传统的法条主义法学家。随着社会生活实际的深刻变革和新兴法学派的不断发展，法学确实不再是一门可以自给自足的学科。3、哈佛大学的反形式主义主张 1916-1936年，在庞德担任法学院院长期间，哈佛大学仍主要推行兰德尔的僵化的教学法，使整个哈佛大学法学院的绝大多数的人都变成了法律形式主义者。尽管哈佛大学法学院院长罗斯科庞德非常担心，但20世纪20-30年代，现实主义法学在哈佛大学从来没有占据主要地位。实际上，在兰德尔僵硬的判例教学法的控制下，哈佛大学法学院成为了抵制法学教育现实化的中心。但是，哈佛大学法学院绝不仅有法律形式主义者。当30年代法律现实主义进入耶鲁大学法学院和哥伦比亚大学法学院的时候，哈佛大学法学院虽没有回应，可是哈佛大学法学院中的五个人，号称为反对法律形式主义的。他们是哈佛大学法学院的菲利克斯弗兰克伏特、詹姆斯兰蒂斯、埃德蒙德莫根、托马斯鲍威尔和乔治嘎登讷。菲利克斯o弗兰克伏特让他的学生要打破概念法学的禁锢，鼓励他们弄清所有课程之间的关系。在他教合同法时，学生们不必非要等到第二学年开设衡平法时，才去了解合同法的有关赔偿的问题。弗兰克伏特采用现实主义法学的方法，冲破传统的宪法和行政法之间的藩篱，将1932年的三分之二的行政法课程拆分为多种行政权力成分进行讲授，而这些权项按照传统的做法是赋予宪法学的。传统法学家们反对弗兰克伏特将行政法纳入宪法的倾向，他们认为所有的法学院都开设有宪法课程，教行政法的教授应当把行政法纳入宪法层面。在弗兰克伏特的著作出版的三年时间内，联邦最高法院运用多种权力拆分的法律条文，摧毁了弗兰克林罗斯福总统的核心行政机关，耶鲁法学院的专家学者也对弗兰克伏特的远见卓识大加赞赏。 在所有反法律形式主义的观点中，没有什么观点比弗兰克伏特、鲍威尔和兰蒂斯对公法的方法更具有彻底性了。社会法学家如庞德极力赞同霍姆斯提出的联邦最高法院进行大量司法立法的观点。庞德和霍姆斯都认为，法律是社会科学的一部分：在法官们进行司法主观反映的司法推理的时候，他们表明了法律的建构是要考虑经济要素的。弗兰克伏特和鲍威尔通过他们对联邦最高法院的研究，拓展了这门社会哲学，并将它拿到课堂上，但他们却不能把支持这种观点的霍姆斯和庞德联系在一起。因为那时候，立法法还没有成为传统法学院所开设的课程。兰蒂斯与其说是一位反叛的现实主义者，不如说他是经验主义者。律师更是乐意成为经验主义者。 实用主义法学对教育的真正贡献，是私法领域的实验和在私法领域进行法理学的尝试。20-30年代，许多现实主义法学家都极力将他们的学生所学的私法课程同律师们的法律实践活动结合起来。他们尝试将法律同社会科学融为一体，运用功能分析方法，使法学教育更具可行性。 所有这一切，都体现出实用主义法学当初将社会科学的相关知识运用于法学教育的重要性，体现出现实主义法学对教育的巨大贡献。（二）二战之后：现实主义法学在美国法学教育中的创新1、耶鲁法学院的新发展：1945-1950 1945年，耶鲁大学法学的教授弗瑞德罗德尔在耶鲁法学评论上发表书评宣称，哈佛大学法学院是霸权主义的王国，而且，哈佛大学法学院在上个世纪曾经令人骄傲地进行教育改革，但直到现在1945年的美国，哈佛大学落后于时代了，它落伍了。与之相反，现在的耶鲁就比哈佛强多了，紧跟时代潮流，耶鲁的学生跟哈佛的学生相比，他们是在讲不同的语言。然而，罗德尔警示道，在未来的时间内，耶鲁必须下大力气保持它战前的里程碑的地位了，以免漫漫地滑向哈佛的霸权主义。此时，他和经济学家沃尔顿汉密尔顿一起撰写文章，为阻止耶鲁滑向哈佛式的学校进行不懈的努力。斯特哥斯担任院长以后的一年半时间里，成功地对教师队伍进行大调整。而且，耶鲁大学法学院还聘任了一大批地位显赫的德高望重的现实主义法学家做客座教授，每年来法学院讲一到两门课程。他们致力于法学教育的改革和大胆的尝试，使耶鲁法学院充满了生机与活力。 20世纪40年代后期即二战结束后的5年，耶鲁法学院的课程考试继续关涉到社会科学和社会政策，关涉到法学职业教育的主张。虽然对法学职业教育不是那么特别强调，但现在要比以前关注得更明显了。从1946年伊始，就举办让学生们参加庭审旁听、行政事务代理、仲裁委员会和立法委员会的专题研讨会。1946年，杰罗姆弗兰克开始讲授有关审判的课程-事实发现和威斯利斯特哥斯讲授有关仲裁的专题。所有这些课程都是尝试着让学生的注意力从传统的法学教育即以诉讼为核心的观念转移到法律实践上。所开设的课程重点放在社会科学和社会政策，其分量要比法学职业教育大得多。40年代末期，在耶鲁法学院出现了选修课大爆炸的局面。许多新开设的选修课都是有关社会科学的。1948年，耶鲁法学院为律师、法学院的学生和其他领域的学者，提供了一个学期的高级法律研究和与之相关的社会科学。 40年代晚期的耶鲁大学法学院比先前的20-30年代更加现实主义了。大学管理者的有力保护使得现实主义法学得到了维持，并取得了长足的进展。然而，40年代的现实主义法学家似乎从来没有意识到他们做出了很大贡献。耶鲁大学法学院的教授们只是偶尔在他们的文章和案例教程中谈到现实主义法学。或许他们主要是在30年代都在耶鲁接受过法律现实主义的教育，所以就习以为常，显得不那么激进了。但现实主义法学在耶鲁所取得的成就是不容忽视的，特别是杰罗姆弗兰克、迈尔斯麦克道格拉斯、哈罗尔德拉斯威尔三个人对传统法学教育的挑战和对现实主义法学教育的成就更是不可低估的。2、耶鲁现实主义法学的平和期：1950-1960 1950年-1954年，出版了大量的案例教程，这将有助于学生们当律师时对遇到的情况进行较好的把握。这一期间，耶鲁大学法学院的教授们共出版了9本案例教程。有三本涵盖新的法学领域。斯特哥斯1953年出版的仲裁法案例就是源于他对仲裁的专题研究，这是美国对仲裁这一主题所开设的唯一一门课程。同时，耶鲁大学法学院的两名教授运用与众不同的方法来教合同法。艾迪逊穆尔的合同的步骤就商界人士所遇到的问题进行一步步的解答。奥勒的著作涉及到公寓房的建设的领域。该书每一章都涉及到奥勒所遇到的一系列问题，包括从借钱到交房，从图纸到装修，到房屋建设的完成。穆勒，这位经商多年的实业家，他的著作包括了商业事务所需要的所有的材料和文件。他希望通过大量的图片和背景材料来更加清楚地解决合同问题。跟穆勒一样，耶鲁大学法学院的弗瑞德瑞奇o凯斯勒和芝加哥大学的迈尔克姆夏普，让他们的学生要抵制哈佛大学法学院教授萨缪尔威利斯顿试图将合同法限制在几个法律原则之内的说法。他们说这种狭隘的方法只能歪曲合同法在社会进步中所真正发挥的作用。作者在他们的1953年的合同法案例教程导言中进一步表明，只有清楚各种合同在社会中所发挥的不同作用，我们才能真正弄懂合同法的现实意义。 从40年代末期到50年代初期，耶鲁法学院的教授们在他们的案例教程中都将法律条文放在比事实情况较低的地位来考虑，他们找到了大量的非法律的材料来加以论证，他们关注更多的社会公共政策的事项。在耶鲁，依据斯特哥斯从1954年担任第二院长所得出的结论，法学教育采纳了现实主义法学的观点。在1954年从特克的税法案例教程出版到1958年底，耶鲁大学法学院很少人撰写有关法学教育的文章了。法学院的内部政策和外部政治事件吸引了大多数教授的视线。耶鲁法学院的教授对现实主义法学的其他方面也投入了更少的热情。1954-1955年以后，在课程目录中，案例研究也没有了。1955-1956年以后，案例介绍的课程也没有了。1957年，杰罗姆弗兰克逝世以后，法学院就再没有开设事实发现的课程。尽管耶鲁法学院的法学教育仍然是现实主义的，但跟以前比，氛围要淡得多。同时，1946-1960年哈佛大学法学院的法学教育，却比以前更加富有现实主义的特色。3、哈佛大学的现实主义入侵：1946-1960 1946年6月，科奈恩特主席聘请艾文格瑞斯沃尔德担任法学院院长。格瑞斯沃尔德的管理，表明一个现代哈佛法学院的诞生。跟庞德一样，这位新院长是一位十分热心的管理家，他曾经给学校的一份学生举办的报纸写信，谈到如何解决学校洗衣房使用强力皂所带来的问题。 格瑞斯沃尔德从来不象庞德那样独断专行，他继续采纳庞德的许多法学教育的思想。跟庞德一样，新