论票据丧失及其法律救济.doc

论票据丧失及其法律救济提要票据是完全有价证券,是否占有票据,直接关系到票据权利的享有和丧失;而票据的丧失在票据实务中经常发生.由于票据具有流通性和无因性等特点,使得票据在丧失之后如果不及时采取有效的救济措施,很可能导致失票人丧失票据利益.但同时失票人所采取的措施又必须是合乎法律规定的,否则不能产生相应的救济效果.随着我国改革开放的深入,特别是加入了wTO这个经济大环境,国际流通票据的丧失如何补救是一个迫在眉睫的问题.法律规定哪些救济方法,既要考虑到我国实务中的习惯,手段的及时有效以及有利于-3事人采用等,还要考虑到国际上的惯例.因此,对于票据丧失的法律救济及风险承担的学习与研究是相-3有必要的.关键词:票据丧失;救济制度;法律规定中图分类号:D9文献标识码:A一,票据丧失的基础理论票据的丧失,是指持票人非出于本意而失信._簪船f穆橙l受经_叛f论票据丧失及其法律救济口文/赵蕴文褚奕去对票据的占有.票据丧失有绝对丧失与相对丧失之分.前者又称票据的灭失,指票据从物质形态上的丧失,如被火烧毁,被洗化,或被撕成碎片等;后者又称票据的遗失,指票据在物质形态上没有发生变化,只是脱离了原持票人的占有,如持票人不慎丢失或被人盗窃或抢夺等.但是,票据绝对丧失和相对丧失都可以采取补救措施,只要权利人措施及时得当,票据的权利是可以得到有效救济的.票据的权利与体现该权利的票据本身不可分,权力的产生,转移与行使都以占有票据为前提.在实务中,从出票人出票作成票据,到背书转让票据,到持票人承兑或请求付款而提示票据,以及票据权利行使后交付票据等等,一系列的票据行为的实施都必须实现占有票据.因此,票据是票据权利人享有票据权利的法律依据,持票人一旦丧失对票据的持有,就丧失了行使权力的依据.但是票据又不同于其他的金券,票据丧失并不意味着票据上的权利也随之丧失,权利人可以通过法定的方式予以补救.当然,如果权利人故意毁坏票据,则属权利人放弃权利,票据上的权利也因此消灭.另其次,法有明文规定的权力不可以放弃.当私权利危害到了公共利益时,公权力出面对私权利进行干涉才具有正当性.如果权力主体放弃这种干涉的权力就是没有履行公权力应有的责任和义务,亦是对私权利的侵害,导致应当受到保护的公共利益没有被保护,违背了公民授予权力主体以权力的宗旨.最后,超越立法目的和法治精神的权力行使无效.法律具有滞后性,制定过程是一个不断完善的过程,没有人有绝对的理性制定出毫无漏洞的法律.因此,任何一部法律都会存在漏洞和无法适应新现象,新案例的情况.而立法的目的和法治精神的原则却是亘古不变的.笔者认为,现代行政法是一部控权+服务的法,是一部控制行政权的法,是服务于民的法,是为了确认和保障公民合法权利的法.因此,所有公权力的行使,行政行为的做出都必须要符合行政立法的本意,控制公权力的自己运行,注重对公民合法权益的保护.公权力对私权利的介入是必要的,但这些介入是为了更好地保障私权利,因此公权力只能在一定的范围内行使.为了维护私权利,抑制公权力被滥用,就必须要严格做到依法行政,做到法无授权不得行,法有授权必须为,超越立法目的和法治精神的权力行使无效,以保持公权力与私权利之间的平衡,防止冲突的发生.四,公权力与私权利之间的平衡在我国,从立法方面来看,现行法律,法规中关于行政管理的所占数量最多,影响最大,因此依法治国的核心内容在很大程度上是依法行政.通过行政法保持公权力与私权利之间的平衡还可以大大推进我国的法制进程,巩固权力的合法性,更好地维护公民的利益.但是在我国的现实中依法行政原则常常并没有被贯彻,公权力屡屡突破应有界限,公权力向外扩张的空问依然很大,部分权力主体利用权力为自己创造利益,四处寻租.有资料显示,我国民告官的胜诉率不到30%.这是由于在面对强大的公权力之时,我国公民缺乏足够的维权意识和途径,私权利得不到制度上强有力的保护,因此公权力也就肆意膨胀,扩张,大大压缩了私权利本应有的合法空间.由于公权力与私权利之间是此消彼长的关系,目前在我国要保持公权力与私权利的平衡,扩大私权利的空间,压缩日益膨胀的公权力,维持公权力和私权利之间的平衡,以防公权力对私权利的吞噬最终造成公权力合法性的基础崩塌而影响到政权的稳定.首先,提高国民的法律素质.包括公民的维权意识.公民要有权利本位的思想,要敢于和侵犯自己权利的任何人,任何势力相抗衡.而权力主体更要有高度的法律意识,依法行政,不越过公权力的界限,要清楚地知道对作为本源的私权利的侵犯最终将影响到权力的合法性.其次,限制权力主体的自由裁量权应在承认自由裁量权在一定范围内存在的前提条件下,限制权力主体的自由裁量权.自由裁量权应当是十分有限的,能不使用尽量不使用,使用了也要对其进行严格的监督.使公权力越过其应有界限的机会减少.第三,实施行政权力必须受到监督和承担法律责任.公权力的行使者不能只对上级负责而不对人民负责,不能只受上级监督而不受人民监督,否则行政行为的做出必定不依法.应当落实信息公开机制,对于行政主体做出的违法行为要追究法律责任.第四,完善行政诉讼制度,加强对权利主体的救济.我国的行政诉讼法还存在着诸多的漏洞,也使得很多备受公权力侵害的私权利得不到伸张.完善行政诉讼制度,降低公民的维权成本,自然也就扩大了私权利的空间,防止了公权力的扩张(作者单位:西南政法大学)合作经济与科技2009年2月号下(总第363期)回外,在票据相对丧失的情况下,丧失的票据如果没有及时采取有效的方法予以救济,丧失的票据还存在着被他人冒领的危险.票据丧失的风险,原则上由失票人自己承担,即如果丧失票据且救济不及时,或者救济不当致使票据的款项被他人冒领,向恶意第三人追偿的责任由失票人自己承担.从民法原理上说,恶意第三人为不当得利人或侵权人,失票人有权要求恶意第三人对自己的损失承担赔偿责任,但是在实际生活中寻找恶意第三人往往不可能,因而这种追偿也就成了一种很大的风险.但是这种风险也可能发生转移.在失票人救济的过程中,如果由于付款人或付款人的代理人的过错致使丧失票据得不到有效救济,比如票据丧失后失票人立即通知付款人挂失止付,但是付款人因疏忽大意没有挂失或者仍然对持票人付款,则付款人应当对由此造成的失票人的损失承担赔偿责任.另外,在采取公示催告等措施当中,如果因司法机关在行使职权过程中的违法失职行为造成失票人丧失的票据得不到救济的,失票人也可以要求该司法机关负赔偿责任.二,各国关于票据丧失救济问题的法律规定以及我国的相关法律制度票据丧失的补救方法在日内瓦统一汇票本票法,日内瓦统一支票法中都没有进行规定.这方面大陆法系与英美法系立法上有所差别.大陆法系票据丧失的补救方法大体有以下三种:第一,失票人向法院提供必要的担保后请求下达支付票据款项的命令.法国票据法作了这样的规定.第二,公示催告.失票人申请法院进行公示催告,经过催告期后,申请法院作出除权判决,失票人依据除权判决行使票据权利.德国,Et本,瑞士等采取此法.第三,挂失止付.这是我国的一种传统方法,现在我国程票据法做了规定.英美法系对票据丧失的补救办法大体有以下几种:第一,申请出票人另行补发票据副本.出票人要求担保的,失票人应当提供担保.补发的票据仅以出票人为债务人,原票据上的其他债务人对补发的票据不承担票据责任.第二,提起对丧失票据的诉讼,指在失票人提供担保的情况下出票人仍拒绝补发汇票副本时,失票人可以向法院提起诉讼,请求法院强制补发,或直接主张票据权利.第三,通知银行停止支付票据款项.这是美国票据法广泛采用的一囝种方法,是在票据丧失时,失票人向存款银行发出止付通知,以此救济.我国票据法在票据丧失的补救措施立法上,借鉴国际上现存的几种主要方法,将申请公示催告,提起诉讼和挂失止付等并做了规定.除了有法律的特别规定外,失票人可以根据丧失票据的具体情况来选择适用但是失票人必须依法定措施才能产生救济效果,采用其他非法律规定的方法对其他人没有约束力,不能使票据权利与票据本身相分离.因为没有采取法定措施而造成的损害由失票人自己承担.三,我国票据丧失救济制度问题分析通过以上失票的基础理论以及国内外对于失票救济相关的法律制度的分析与研究,我们可以发现,在实践中,仍然有着许多问题,包括制度上的缺陷和漏洞,以及相关当事人在救济过程中采取措施与手段的错误,等等.下面,将结合几个案例进行分析:案例1:止付通知及公示催告公告作出至公示催告公告刊登期间,持票人的权利保障问题.三门峡天元铝业集团有限公司(天元公司)持有广东发展银行签发的银行汇票张,出票日期为2000年4月13Et,出票金额为人民币1,921,240元,实际结算金额未填写,出票行为广东发展银行郑州分行营业部,收款人为天元公司.因购买氧化铝粉,天元公司拟将汇票背书转让给中国长城铝业公司.为了让铝业公司确信申请人具有止付货款的能力,天元公司在该汇票的背书栏中签章,但没有记载被背书人名称和背书日期,并于4月15日指派其职员到电信局将该汇票传真给铝业公司,并要求安排发货.当天元公司的职员到达电信局时,发现所携带银行汇票已经遗失.4月17日,天元铝业集团有限公司向付款人广东发展银行郑州分行营业部所在地的金水区人民法院申请公示催告.考虑到天元公司所遗失的银行汇票已由其作为收款人在背书栏处签章,一旦拾得人补充填写实际结算金额并在背书人处填写被背书人名称,背书日期,即可再以背书方式转让.因为,该银行汇票第一背书人的签章真实,且符合票据法和支付结算办法有关背书转让的规定,根据票据立法中的权力外观理论和善意取得原理,如果第三人从拾得人除善意受让该票据,便可依法享有票据权利.如果真的发生这种情况,失票人天元公司丧失票据权.即使天元公司在以后找到拾得人,也只能以不当得利为由依法向拾得人提起返还请求之诉,而拾得人是否具有清偿能力也不得而知,势必严重损害失票人天元公司的权利.金水区人民法院在4月17日立案并制作出止付通知书和公示催告公告,将止付通知书送达付款人广东发展银行郑州分行营业部.然而,依照法院的通行做法,公示催告公告应当在从民法院报:上刊登,公告期间也应当从公告刊登之日起计算.这样一来,就使得法律制度中存在的问题显示出来.从公告作出到从民法院报刊登出来,至少也需要七日的时间;实践中还有长达105Et的.对于在这一段期间内根据票据法的规定转让票据权利行为的正常法律效力问题,没有任何法律或者法律性文件对之予以否定.根据法律解释的原则,在这段时间内的票据权利转让行为有效,即具有正常转让的效力.也就是说,如果遗失的票据在这段时间内发生符合票据法律规定的转让的,失票人也就丧失了票据权利:法院向付款人或者代理人发出的止付通知虽然能够暂时控制银行汇票的付款,但起不到否定这一期间银行汇票转让流通所具有的正常法律效力的作用.案例二:法院错误行使管辖权的公示催告案件.根据民事诉讼法第193条规定:按照规定可以背书转让的票据持有人,因票据被盗,遗失或者灭失,可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告.27条规定:因票据纠纷提起的诉讼,由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖.失票人申请公示催告的,应当向付款地的基层人民法院申请公示催告.然而,从有关的公示催告公告的内容上分析,有些受理公示催告程序案件的法院并不是票据付款地的基层人民法院.河南省开封市南关区人民法院的-N公告;其内容如下:申请人开封制药厂因被盗银行承兑汇票1张,票号EC/0l0o13O653,面额120,132元,出票日期2003年6月l1日,到期日2003年12月l1日,出票人周I:1恒元医药有限公司,付款行中国建设银行周口分行,申请人为收款人.向本院申请公示催告,本院决定受理l本案中,付款人为周口建行.如果涉案银行针对汇票上记载付款地在开封市南关区的某一特定地点,是不符合逻辑的;因为合作经济与科技2009年2月号下(总第363期)防震减灾立提要汶川5.12强烈地震让我们更进一步认识了自然灾害,;I发了人们对于现行相关法律制度的探讨.本文从我国1997年中华人民共和国防震减灾-法)以及第十一届全国人大常委会第五次会议审议后,委员长会议决定,全文公布的中华人民共和国防震减灾法(修订草案)出发,探讨对防震减灾立法中的环境保护问题.关键词:防震减灾:灾害预防;灾害救助;环境保护中图分类号:Dg文献标识码:A地球上的自然变异,包括人类活动诱发的自然变异,无时无地不在发生,5.12的强烈地震让我们更进一步认识了自然灾害.地震作为一种突发性自然灾害是消极的或破坏性的,它给人类的生产和生活带来了不同程度的损害,它是人类过去,现在,将来所面对的最严竣的挑战之一.因此,为了防震减灾,保护人民的生命财产安全,如何完善防震减灾立法以更好地预防减轻地震灾害造成的损失,是我们经历这次汶川地震后焉要思考的问题.一,我国防震减灾法现状在我国1997年防震减灾法的基础上通过法应注口文/王文霞意环土_J日,0,I.总结防震减灾工作和现行防震减灾法实施经验,特别是及时总结四川汶川地震抗震救灾成功经验,经第十一届全国人大常委会第五次会议审议后,委员长会议决定,全文公布的中华人民共和国防震减灾法(修订草案)对现行防震减灾法作了全面修订.修订草案在现行防震减灾法的基础上,重点对防震减灾规划,地震监测预报,地震灾害预防,地震应急救援,震后恢复重建等做了修改,完善,新增了地震灾后过渡性安置和监督管理等方面的内容.本次修改使得这样一部防御和减轻地震灾害,保护人民生命和财产安全,促进经济社会可持续发展的重要法律草案,更具科学性,完整性.但由于我国长期缺乏综合性的灾害对策立法,该法在立法思路,地震灾害预防,地震灾害救助过程中的措施选择与环境保护的关系等内容上的不完整性就凸显出来,再加上其大多是原则性规定,因此就无法真正达到灾害对策的系统化,从而也就无法实现其综合性与计划性防灾的目的.二,我国防震减灾法的完善(一)防震减灾的立法应重视环境保护.从立法思路来看,我国防震减灾法一直以预防和减轻灾害带来的人身和财产损害为目的,然而信静嘏fl&髓境保护对于地震灾害预防机制中的环境保护和自然灾害带来的次生环境危险一直未予重视,对于灾害发生后可能诱发的生态破坏事故,污染事故都未能从预防和治理角度作出相关的法律规定,仅以该法第21条对地震可能引起的火灾,水灾,山体滑坡,放射性污染,疫情等次生灾害源,有关地方人民政府应当采取相应的有效防范措施.一笔带过.由此可见,我国防震减灾立法一直以来未对地震灾害预防机制中的环境保护和自然灾害带来的次生环境危险予以重视.除此之外,地震后还会引起水体污染,及民用及军用核设施,核原料库,放射性废物库以及危险废物处理,处置库(场)引起的核污染和固体废弃无污染等,这些郡是不容忽视的重大次生环境危险.因此,我们应该扩展当前的立法思路,通过法律明确具体规定地震灾害预防机制中的环境保护和预防,应对次生环境危险的相关内容以及灾后重建过程中的环境利用和规划的问题,从而弥补之前的立法空白和取代原来的原则性规定,比如灾害预防机制中的环境影响评价,各级人民政