关于我国性骚扰法律规制研究的文献综述.pdf

财经政法资讯 2010 年第 1 期 性骚扰 姑且不论其在社会学 哲学 法 学等各个领域的具体内涵 闻其名便可心领 神会 此现象古已有之 并非罕物 然而直到 20 世纪中期才受到包括法学界在内的各界 之重视和热烈探讨 这源于当代社会经济快 速发展所带来的人类人权意识的觉醒 全民 权利意识的日益增强 我国由于历史文化原 因 长久以来公民权利意识薄弱 思想保守 谈性色变 因此对于性骚扰此类敏感问题更 是避之唯恐不及 直到 1992 年才出现第一例 性骚扰案件 调查显示 遭受性骚扰的人数之 多实在让人大跌眼镜 但敢于站出来维权的 却少之又少 而且即使有对簿公堂的也多是 惨淡收场 遭受性骚扰侵害的损害后果之甚 和受害人维权的艰难 使得法学实践界和理 论界拥有使命感动的认识开始投入到对性骚 扰问题的研究 一 性骚扰的含义 特征与性质 解构研究对象是进行学术研究的前提条 件 因此明确性骚扰的含义及特征 阐明其性 质成为首要的研究步骤 一 性骚扰的含义及特征 性骚扰问题自其产生以后的三十多年 来 国外立法和学术尚无定论 我国新近才起 始的研究亦无准确 统一的定义 这源于性骚 扰现象的新颖性和复杂性 通观国内已有定义 一种类型为描述性 列举型的定义 比如女性在公共场所 就业场 关于我国性骚扰法律规制研究的文献综述 李静 随着人权意识的增强 性骚扰问题二十世纪中期开始引起包括法学界在内的各界热 议 我国法学界自 1992 年第一例性骚扰案件产生以来 也开始关注性骚扰的法律问题 对于性骚扰的含义 特征和性质学界有不同的看法 就性骚扰的立法现状来说 各地方法 规的规定也千姿百态 各领风骚 在探讨性骚扰的立法模式和性骚扰的认定和责任追究 方面 学术界也讨论的很热烈 恰逢我国正在酝酿一部惊世骇俗的民法典 其中侵权法 人格权法已在立法进程中 出台之日已是指日可待 值此良机 总结我国关于性骚扰法律 规制的研究具有重大现实意义 研究综述 59 财经政法资讯 2010 年第 1 期 所和学校里边受到性挑逗等等 在 中华人民 共和国妇女权益保障法 出台后 我国江苏 湖南 河北 安徽等在地方立法中以描述性 列举型的方式界定性骚扰 江苏省在其 江苏 省实施 中华人民共和国妇女权益保障法 办 法 中界定 性骚扰 范围 禁止违背妇女意 愿 以含有淫秽色情内容的语言 文字 图片 电子信息 肢体动作等方式对妇女实施性骚 扰 另一种为相对概括型的定义 朱晓娟 戴 志强认为性骚扰是指行为人违背他人意愿 向他人作出与性有关的行为 并能使他人感 到被欺凌 恐吓或侮辱 不受欢迎的言语或举 动 韦贵红 陈争争认为性骚扰是侵权人违背 不特定性别的人的意志或意愿 以性侵害为 特定内容而实施的侵犯受害人的人格尊严 侵害其精神安宁的行为 从定义的视角来看 已有两种定义方式 主流观点是以私权保护为视角 其不将性骚 扰与性别歧视联系在一起 也并不强调性骚 扰必须发生在工作场所和公共场所 基本上 没有场所上的限制 我国仅有的一部明确提 及性骚扰的 妇女权益保障法 以及上文所提 及的各地方出台的具体实施办法都是从保护 弱势群体的人格权为出发点的 还有一种是 跟随美国立法 以性别为视角 将性骚扰与性 别歧视联系在一起 以发生在职场的性骚扰 为中心 除此之外 性骚扰定义还分为广义和狭 义两种 广义的性骚扰包括四种 第一 性攻 击行为 如强奸 性虐待以及任何造成身体 伤害的性暴力动作或者异常行为 第二 语 言骚扰 第三 性挑逗 第四 性胁迫 狭义的 性骚扰不包括性攻击行为 我们通常意义上 的性骚扰为狭义上的 本文也仅限于狭义上 的性骚扰 有学者从概括性骚扰的特点这一路径来 补救我们因定义的混乱带来的对性骚扰认知 的困境 王成认为性骚扰有八大特征 具体为 主观故意 违背他人意愿 与两性内容有关 受害人性别不限 场合不限 方式不限 针对 的对象是具体明确的 后果严重 二 对性骚扰性质的不同界定 对性骚扰行为进行定性是构建性骚扰法 律规制体系的前提 而对其定性归根结底就 是要明确性骚扰行为到底侵害哪种权利 对 此问题的回答 学界争论更为激烈 这源于性 骚扰形式的多样性 以及其成因 后果的复杂 性 使得性骚扰问题涉足了社会 政治 文化 法律等各个层面 导致人们的认识角度不同 定位不同 总结有以下观点 1 一般人格权 人格尊严权 认为性骚 扰行为违背他人意愿 将某种行为强加于他 人 受害人因此会感到不受尊重 屈辱 没有 尊严 因此 性骚扰行为侵犯他人的人格尊严 权 而人格尊严属于一般人格权的范畴 2 隐私权 性事乃人之私事 性骚扰是 用不受欢迎的含有性意味的语言或动作 侵 扰他人的私事和私生活 3 身体权 性骚扰具有性侵犯的主观意 思 故意触摸 碰撞他人身体 尤其是触摸 碰 撞他人身体敏感部位 构成对身体权的侵犯 4 健康权 性骚扰会导致受害人的心理 产生种种不健康的后果 所以它侵犯的是心 理健康 5 人身自由权 性骚扰行为首要特征就 是违背他人意愿 对他人意志自由构成侵犯 因此 性骚扰行为侵犯了他人的人身自由权 6 劳动权 平等就业特权等公权利 7 复合性权利 性骚扰侵犯的权利并非 单一权利 而是复合权利 性骚扰行为不仅侵 研究综述 60 财经政法资讯 2010 年第 1 期 犯了性自主权 还侵犯了人格尊严权 身体 权 劳动权等 8 性自主权 性自主权强调的是性的自 主及性的尊严 男女皆有 性骚扰行为是违背 他人意愿 与他人进行的有关性内容的交流 或者接触 既侵犯性的自主也侵犯性的尊严 性骚扰是对性权利的侵犯已经得到大多数国 家法律的认可 性自主权作为一种独立的人 格权 在理论上已经逐渐成为了通说 二 性骚扰的立法规制现状 在我国现行法中 明确规定性骚扰行为 的只有 妇女权益保障法 第 40 条 治安管 理处罚法 第 42 条第 5 项和第 44 条则分别 规定了对类似性骚扰行为的行政处罚 除此 之外 与性骚扰相关的法律规定主要有 宪 法 规定公民的人格尊严不受侵犯 禁止用任 何方法对公民进行侮辱 诽谤 民法通则 第 101 条规定 公民 法人享有名誉权 公民的 人格尊严法律保护 禁止用侮辱 诽谤等方式 损害公民 法人的名誉 刑法 中也有规定 强奸罪 猥亵 侮辱妇女罪 侮辱 诽谤罪 此 外 最高人民法院的司法解释对侵害他人的 人格尊严权 人格自由权以及其他人格利益 的赔偿责任也作出了规定 学者曾经试图在 民法典草案中写进性骚扰的法律规制 中国 人民大学起草的 中国民法典 人格权法编专 家建议稿 的第 60 条 规定了 禁止以任何方 式对自然人实行性骚扰 的内容 但是在全国 人大法工委起草的民法典草案中 没有采纳 这个意见 没有规定性骚扰的内容 以上这些现有立法基本都是原则性的规 定 因此在司法实践中遇到性骚扰案件 就会 出现法律适用难的问题 这引起学者们的思 考 在现行法的框架下 法院是否能够以及如 何对性骚扰行为加以规制 对此问题的回答 基本可以分为两派 一派认为不可以 妇女 权益保障法 没有明确性骚扰的概念 认定和 责任体系 适用效果极其有限 并没有达到反 性骚扰的终极目标 宪法 民法 刑法 虽然都隐含了反性骚扰的理念 但均属于原 则性的规定 难以适用 这种粗放型的立法现 状使得性骚扰游离于法律的边缘 导致受害 人有苦难说 执法者爱莫能助 因此对性骚扰 进行更细化的立法规制刻不容缓 另一派认 为可以 他们认为在现行法的框架下 司法应 该且能够以私法手段对性骚扰行为加以规 制 人大的姚欢庆与马强教授均认为对性骚 扰问题不是立法 而是归置问题 即如何在现 有法律框架体系内找到更好解决性骚扰问题 的法律依据 现阶段对反性骚扰问题进行立 法的基础似乎还不太成熟 可以通过修改 完 善 劳动法 完善职工的劳动合同来解决性 骚扰问题 主流观点是第一种 即认为现存粗 放型立法不足以保护公民人身权 应当尽快 在立法中对性骚扰进行具体细化的规制 三 性骚扰法律规制的应然理念和立法 模式 与对性骚扰的认识和定性相适应 学者 主要有两种不同视角之下产生的两种立法理 念和立法模式 一种是以性别为视角 以职场 性骚扰为立法中心 此理念之下的立法认为 性骚扰侵犯了女性的平等就业权 劳动权以 职场性骚扰为主要规制对象 责任应以雇主 承担为主 其立法模式倾向于在公法领域规 制性骚扰 在平等机会法律或反对性别歧视 法律中禁止性骚扰 这种观点是追随以美国 为首的发达国家的性骚扰立法的结果 背后 的理论依据是在上世纪中期兴起的女权主义 研究综述 61 财经政法资讯 2010 年第 1 期 运动影响下产生的组织结构说和社会文化结 构说 马强 李秀华 易菲 胡田野等学者均持 这种观点 另外一种以私权保护为视角 并没有将 性骚扰与性别歧视联系在一起 也并未强调 性骚扰必须发生在工作场所和公共场所 基 本上没有场所上的限制 此理念之下的立法 认为性骚扰侵犯的是人格权 应当主要由民 法对性骚扰进行立法规制 责任主体为侵权 人 立法应以保护公民人格权为切入点 在民 法中以人格权法和侵权责任法为载体对性骚 扰进行规制 人格权法中规定性自主权的客 体 内容 侵权责任法规定侵害性自主权的责 任后果和构成要件 主流观点为第二种 即认为我国应当选 择以私权保护为中心的立法理念 以杨立新 为代表的学者均持这种观点 认为在司法实 践中我国已有的生效判决均认定性骚扰行为 侵犯的是人身权 突出的是对人的私权利的 保护 体现了权利主义立场 以职场主义性骚 扰为中心的立法模式以其女权主义盛行和对 歧视的敏感为特殊文化背景 不符合我国国 情 四 性骚扰的认定 证明与责任 对于性骚扰问题进行讨论的最终落脚点 在于对性骚扰行为人进行惩治 对受害人进 行保护 无论学者对于性骚扰的含义 性质的 认识有多么不同 对立法现状的评价和应然 立法模式的认识有多大差异 都要回到这个 落脚点 一 性骚扰的认定标准 任何判断均需标准 因此对于性骚扰的 认定也需要一个标准 大部分学者都认为应 当采主客观相结合的标准 主观方面 就是受 害人自己的主观感受 客观方面 就是结合我 国的国情 作为一个理智正常的人对该行为 如何评价 需超脱受害人在事件中所扮演的 角色 评价该行为是否有辱人格或具骚扰性 二 性骚扰的民事责任 由于各学者关于性骚扰立法模式的观点 有两种 因此对于性骚扰民事责任形态对应 的亦有两种基本观点 主张以职场性骚扰为 中心的立法模式下民事责任以雇主承担为 主 即雇主要为雇员所遭受的性骚扰承担责 任 原因在于 性骚扰的普遍和大量发生不是 通过诉讼这样昂贵而稀缺的社会资源可以解 决的 通过雇主责任的强化 在企业内部管理 中予以解决 高效 成本低廉 又尽可能避免 激烈的解决方式 主张以私权保护为中心的立法模式下通 常情况下对性骚扰的侵权责任是属于一般侵 权行为 适用过错责任原则 而发生在工作场 所的性骚扰行为 依当前各国立法通例 发生 雇主责任 属特殊侵权行为 应当适用过错推 定原则 性骚扰侵权责任在一般情形下 属于 普通的侵权责任 其责任构成 应当按照一般 侵权行为的责任构成要件来要求 应当具备 侵权行为 损害后果 因果关系 过错四个要 件 三 性骚扰的证据责任 性骚扰案件最大的难度就是证据问题 全国首例性骚扰案件就是因为证据不足而被 驳回起诉 性骚扰发生往往是在特殊隐蔽的 场合 而且绝大多数都是两个对立方单独相 处的情况 此特殊情况决定了它很难找到直 接证人 而且一般也不会留下什么物证 现在 法院审理一般是 重物证轻人证 重直接证据 轻间接证据 因此 要打赢这类官司 原告必 须找到充分的证据 研究综述 62 财经政法资讯 2010 年第 1 期 鉴于性骚扰案取证的难度很大 也有人 提出实行举证倒置 由被告提供自己没有进 行性骚扰的证据 但大部分学者认为此法行 不通 适用举证责任的倒置 必须有法律的明 确规定 性骚扰没有规定纳入民法特殊侵权 行为 现在受害者在举证上还得适用 谁主张 谁举证 的原则 谁主张谁举证是举证责任的 标尺 不能随意更改 倾斜 如规定有被告承 担证明自己没有性骚扰的行为 那其不能提 供就要承担责任 这是相当不公平的 性骚扰 举证对于原告难 对被告同样也难 不能保护 了一方的权利又忽视了另外一方的权利 西南政法的学者田平安 骆东平采折中 观点 认为不能简单的说是否责任倒置 而是 要分具体情况 以性骚扰中加害人与受害人 之间是否存在事实上的权力关系为标准将性 骚扰分为权力型和非权力型性骚扰两类 权 力型性骚扰中被告具有明显的强势地位 对 于权力型性骚扰案件 在侵权四要件说的前 提下 对于加害行为这一要件的举证责任应 当由加害人与受害人共同承担 后三个要件 即损害后果 因果关系和过错由受害人进行 举证 非权力型性骚扰案件一般应当完全由 受害人承担举证责任 对于其面临的举证困 难问题 解决的办法不在举证责任的分配上 而是应当通过降低证明标准的方式来加以缓 解 参考文献 1 朱晓娟 戴志强 人身权方法原理 规则 案例 北 京 清华大学出版社 2 0 0 6 2 王成 性骚扰行为的司法及私法规制论纲 A 政治与 法律 C 北京 法律出版社 2 0 0 7 3 张绍明 反击性骚扰 北京 中国检察出版社 2 0 0 3 4 李秀华 从性别视角对性骚扰立法模式的反思 A 妇 女研究论丛 C 北京 中国科学出版社 2 0 0 6 5 杨立新 张国宏 论构建以私权利保护为中心的性骚 扰法律规制体系 J 福建师范大学学报 哲学社会科学版 2 0 0 5 1 6 王竹 论性自主权的确立 A 侵权行为类型研究与发 展中的人格权 C 北京 中国人民大学出版社 2 0 0 8 7