英美法概论期末考试复习.doc

一，Remedies precede rights (程序先于救济)：所谓“程序先于权利”，即一项权利能否得到保护，首先要看当事人所选择的程序是否正确，如果程序出现错误，其权利就得不到保护。即使该权利有实体法上的根据，也无法获得救济。二，stare decisis （遵循先例）遵循先例原则是判例法的一个基本原则，它是判例法得以形成的基础。遵循先例原则的基本含义就是，包含在以前判决中的法律原则对以后同类案件有约束力，具体说就是高级法院的判决对下级法院处理同类案件有约束力，同一法院的判决对其以后的同类案件的判决具有约束力。即指以前判决中的法律原则对以后同类案件具有约束力。具有使法律更稳定和可预见性及提高司法效率的意义。Constitution宪法Article1 Legislative Powers本宪法所规定的立法权，全属合众国的国会，国会由一个参议院和一个众议院组成 Article2 Executive Powers行政权力赋予美利坚合众国总统。总统任期四年，总统和具有同样任期的副总统，应照下列手续选举 Article3 Judicial Powers合众国的司法权属於一个最高法院以及由国会随时下令设立的低级法院。最高法院和低级法院的法官，如果尽忠职守，应继续任职，并按期接受俸给作为其服务之报酬，在其继续任职期间，该项俸给不得削减 宪法修正案 amendments公民享有表达 宗教 集会的自由无正当程序不得剥夺他人生命 自由 财产14th 正常程序 平等保护权Fundamental Principles基本原则Federalism 联邦制Necessary and Proper Clause国会为了行使上述各项权力 定一切必要的和适当的法律。 Powers of the states 【10th Amendments】residual state power宪法未授予合众国 也为禁止各州形式的权利 由各州各自保留或由人民保留Separation of powers, checks and balances 分权制衡 Separation checks and balances 国会 弹劾行政官员 包括总统 法官 及总统的否决 总统：否决权 提名权：大使 最高法院的法官 在参议院同意下任命参议院官员 法院： 司法审查 审查国会立法及总统同意的法律是否违宪Judicial Review司法审查/违宪审查基于制衡原则而由一司法管辖区的法院所行使的司法权，用以判断行政机构和立法机构制定的法律或者规章制度是否符合宪法的机制 。如果违宪则被法院宣判无效。【三，separation of powers ，checks and balance （分权制衡）】美国宪法规定三权分立原则。立法权由国会享有。行政权由总统享有。司法权由联邦最高法院和各级法院享有。在总统和国会之间，总统有权否决国会的立法，但是国会两院又能以三分之二多数否定总统的否决。总统有权提名联邦法官和部长候选人以及缔结条约，但是都必须经过参议院的批准。国会可以通过弹劾将总统或法官免职，但必须达到三分之二多数。众议院独操弹劾权，参议院独操审判弹劾案之权。若总统受审，必须由最高法院首席法官主持审判。弹劾的结果只是免职，但被定罪的人，仍可依法受起诉、审判、判决和惩罚。除弹劾案外，总统有权对危害合众国的犯罪行为发布缓刑令和赦免令。总统任命最高法院法官，但法官上任后只要忠于职守，便可终身任职，这就保证他们不再受到任何权力或私利的牵制，以便作出公正的判决。最高法院有权对包括宪法在内的一切法律作解释，从而导致了司法复审权的确立。法院有权宣布国会通过、总统签署的法律为违宪而非法，总统和国会都必须服从法院的判决。但是最高法院无权否定宪法修正案，国会若要否定最法院对于某项法律的违宪判决，可以通过宪法修正案，这样便与法院无关。同时，国会有权对玩忽职守或犯罪的法官提出弹劾。四，elements of crime（犯罪构成）1， 犯罪行为。包括有意的作为和违反法律义务的不作为。2， 犯罪意图，具体包括故意，明知，轻率、鲁莽，严重的过失疏忽。3， 犯罪行为和犯意需同时发生。4， 犯罪行为和结果具有因果关系。包括具有犯罪结果的产生是由于犯罪行为的发生的事实原因和违反了法律规定或最贴近规定的法律原因。因果关系因排除不可预见的介入原因。五， Legal defense（犯罪的辩护理由）1， 具有可得到宽恕的理由。包括（未成年，精神病，胁迫等） A,intoxication 醉酒，自愿状态不能作为辩护理由，非自愿状态可以作为辩护理由。B，胁迫。不适用与谋杀和叛国罪。C，consent of the victim 受害人同意，如强奸和同意约定的伤害。2，具有正当理由，证明行为适当。如正当防卫，entrapment 警察圈套【就是警察设下某种圈套，诱人进行犯罪活动，从而取得犯罪证据。分为两种：一是犯人本身已经具有犯意的：允许 二是使之产生犯意 禁止】Major Crimes 主要罪名杀人罪 一级二级非预谋杀人罪 分为involuntary manslaughter（无故意非预谋杀人罪，如：过失杀人，指在履行合法行为或有过错但非犯罪行为中因未尽到应有的注意或疏忽或因缺乏规定的技术等原因导致他人死亡）和voluntary manslaughter（非预谋但故意杀人罪，如：激情杀人“heat of passion”或行为能力减退情况“diminished capacity”下杀人，指一时冲动而故意杀人，也称为intentional manslaughter）。 伤害罪 【殴打 企图伤害 重伤夜盗罪 Burglary 怀着实施重罪的意图在夜里打开并进入他人住宅的行为。其他有关财产的 有损公平的六， 与大陆法系诉讼制度相比英美诉讼制度的特点（procedural law）：1， 对抗制 （法官处于消极状态，原告和被告处主导地位）vs纠问制（法官处于积极状态）2， 程序导向 vs 结果导向3， 陪审团制度。 包括大陪审团和小陪审团。七，civil procedure （民诉程序）1，审前程序（1），诉答程序（pleading）：A,起诉 B,答辩，C,反诉，交叉请求，引入诉讼（2），证据开示（discovery）：A,书面质问书 B,口头笔录证言、C,要求承认、D,要求提供文件和身体与精神检查。(3),审前会议（4）和解与替代程序（settlement/ADR）2，审判（trial）（1） 陪审团审判（jury trail）：A,陪审员挑选：a，预先审查，包括有因回避和强制回避。b,人数：传统的为12人，现在至少6人。B，听取双方辩护及法官指示，寻找事实真相。C，审议裁定。a，观点一致的 b，观点不一致的，按比例决定。（2） 法官(无陪审团)审讯（bench trail）。a，开案陈述/陈词 b，举证 c，结束辩论，总结陈词。3，裁判：a，金钱损害赔偿 b，衡平救济 c，宣告式救济 d，诉讼费用的判决八criminal procedure （刑事诉讼）1， 审前程序（1） 逮捕。需不需要逮捕证（根据合理根据）（2） 登记（3） 提起指控（4） 初次聆讯（5） 预审听证（检察官起诉书）or（大陪审团）控告（6） 传讯，提审。（7） 判决(超出合理怀疑)九plea bargain/negotitation/agreement(辩诉交易)1， 指控/罪名交易2， 罪数交易3， 刑罚交易辩诉交易（PleaBargaining）是指在法院开庭审理之前，作为控诉方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商，以检察官撤销指控、降格指控或者要求法官从轻判处刑罚为条件，来换取被告人的有罪答辩，进而双方达成均可接受的协议。通俗的说，辩诉交易就是在检察官与被告人之间进行的一种“认罪讨价还价”行为。通过这样一种制度，检察官、法官可以用最少的司法资源处理更多的刑事案件提高办案效率同时罪犯也得到了较之原罪行减轻了一定程度的刑事制裁，从而对双方都有利，形成一种双赢的局面。十Adverse possession（时效占有）所谓取得时效，亦称时效取得，是指无权占有人以行使所有权或其他物权的意思公然、和平和继续占有他人的物达到一定期间，而取得所占有物的所有权或其他权利的制度。1， 须公开，可见，和平的占有他人之物2， 须持续占有一定的时间。十一，real property（不动产）所谓不动产是指土地本身和建筑物以及树木土壤、矿藏、植物和其他永久附着于土地或建筑物之上或之下的物品。从法律上看，它指的是一种权利。包括对土地与建筑物的权利，空间的权利、地下权利、对生物的权利及附着物的权利等六种。十二，estate（不动产权益）1， 现实（即时）权益（present interests ）A， 自由占有（freehold）/完全占有权。b，限制性继承不动产权益/限定继承所有权。c，终身不动产权益/终身所有权B， 非自由占有（non-freehold）：租凭占有2， 未来权益（future interests）A， 回收权/取回所有权B， 继受所有权3， 共有权（concurrent estates）A共同共有/联合占有/共同租借权B整体租凭权C共有租借权4， 不动产转让与所有权登记（transfer&recording）5， 不动产的租凭关系A任意租凭/任意承租权B不定期租凭/定期持续承租权C定期租凭/有终止期限的承租权十三，intentional torts（故意侵权）（1）构成要件（elements）1， 具有主观故意，行为故意而非结果2， 具有侵权的行为3， 侵权行为和发生结果存在因果关系。(2)major intentional torts）1， 殴打2， 攻击。足够引发他人恐惧继位攻击，单纯的言语不构成攻击3， 非法拘禁4， 精神伤害5， 侵犯土地6， 侵犯动产7， 侵占动产（3） 抗辩理由（defense）1， 同意。包括明示和暗示。2， 正当防卫3， 其他理由4， 保卫财产（要先提出警告，然后只能采取合理的，适当的防卫）5， 夺回财产。（采用合理措施）6， 紧急避险7， 法律许可8， 正当理由(兜底条款)十四，tort of negligence（过失侵权）（不需主观故意，只要产生实际损失）（1），构成要件1，注意义务的存在（以客观标准，即一般人的标准）2，违反义务的行为3， 行为和结果存在因果关系（排除介入因素）4， 造成实际损害（2），辩护理由1，原告过失，共同过失2， 比较过失3， 自冒风险4， 特殊豁免十五，contract（合同）1， 合同的类型：A， 双务合同：合同缔约双方 相互负担义务，双方的义务与权利相互关联，互为因果的合同。&单务合同：履行合同的风险全部由承担义务的一方负担。B， 明示合同（口头或书面表示）&默示合同（无明确规定，却能体现出来的）C， 有效合同，无效合同，可撤销合同，不可强制执行合同（考虑因素：对价，同意，缔约能力，形式。合法性等）2， formation （构成）（要约邀请）邀约承诺合同成立注意：（1）镜像原则（mirror image rule ）：一方对另一方所发出的交易要约施加责任于前者，除非后者根据要约的条款对其予以承诺。任何对这些条款的修改和背离都将使要约无效，除非要约方同意这种修改和背离。要求承诺严格地与要约相符，否则将被视为反要约。（2）生效时间：投邮主义。(3)对价：使诺言对诺言人产生约束力的、与诺言互为交易对象的、对应的诺言、作为或不作为。3， validity of contract（合同的效力）有无效力的判断标准：A缔约能力B合法性C形式要件D有无认识错误E是否有胁迫和不正当影响F是否有虚假陈述G是否存在不公正（包括实体和程序上的不公正）4， interpretation（合同解释）5， performance（合同的履行）6， nonperformance（合同不履行）原因A客观不能B不现实（理论上可能，可实际无法履行）C无意义论述题：从英美法各个制度中选择之一与中国对应制度作分析比较（例：陪审制度） （1） 当事人对陪审审判程序的选择权。美国陪审审判制度与我国陪审审判制度的一个最核心的、最有实质意义的差异在于，陪审审判是一种由宪法保障的权利-权利可以放弃。当事人有权选择由陪审团参加的审判，也有权选择没有陪审团参加而仅由法官进行的审判。程序选择权赋予当事人根据自己的程序利益和实际需要作出自主判断的机会。我国的陪审审判程序是由法律作出原则性规定而由法院作出自由裁量的制度设置，对于是否接受由陪审员参加的审判，当事人没有程序选择权。换言之，陪审审判是强加于当事人的程序，而被迫行使某种“权利”实质上构成了一种义务。（2）陪审员的产生方式及以此为基础的相对独立性。美国陪审团成员的相对独立性首先是由陪审员的遴选程序保障的。法官从选民民单中摇奖式的随机选择组成具体案件陪审团，全过程均由双方律师参与。保证了陪审团产生的公正性和随机性，一定程度上防止了腐败问题，利于保障当事人的合法权益。我国的