第八章 解决建设工程纠纷法律制度.pptx

第八章解决建设工程纠纷的法律制度 第一节建设工程纠纷主要种类和法律解决途径 2Z208011建设工程纠纷的主要种类民事纠纷 行政纠纷 刑事纠纷 P291上 一 建设工程民事纠纷 一 分类财产关系 合同 损害赔偿纠纷等人身关系 名誉权 继承权纠纷等 P291中 二 民事纠纷的特点 P291中 1 主体之间的法律地位平等2 内容是对民事权利义务的争议3 民事纠纷的可处分性 财产可处分 而人身关系大多不可处分 三 建设领域中主要的民事纠纷类型合同纠纷 因合同的生效 解释 履行 变更 终止等行为引起的合同当事人之间的争议侵权纠纷 一方当事人对另一方侵权而产生的纠纷建设领域最常见的民事纠纷 发包人和承包人就有关工期 质量 造价等产生的建设工程合同争议 P291下 二 建设工程行政纠纷 一 行政行为特征 P292上 1 执行法律的行为 2 裁量性 3 单方意志性 4 以国家强制力做保证 5 无偿为原则 有偿为例外 二 行政行为的种类 P292下 2Z208012民事纠纷的法律解决途径 一 和解1 当事人双方在自愿互谅基础上协商妥协并达成协议 无第三方参与 P293上 2 可以在任何阶段和解 即使已进入诉讼或仲裁 只要终审裁判未生效或仲裁裁决未作出 P293上 3 和解达成的协调不具有强制执行力 性质上属当事人之间的约定 相当于新签了一个合同 P293上 4 一方不按和解协议执行 另一方不能要求法院强制执行 但可以要求对方承担违约责任 二 调解1 当事人以外的第三人介入 促使当事人自愿达成协议2 在我国包括人民调解 行政调解 仲裁调解 司法调解 行业调解及专业机构调解 P293中 三 仲裁 12下单选 仲裁法 仅限于民商事仲裁 对于收养 婚姻 监护 抚养 继承纠纷及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁 劳动争议仲裁也不受此法调整 P293下 2012下考题 单选题 根据 仲裁法 可以进行仲裁的是 A 行政不作为纠纷B 涉外婚姻纠纷C 施工企业工资纠纷D 工程质量纠纷 正确答案 D 仲裁的基本特点 13单选 P293下 294 四 诉讼诉讼参加人包括 原告 被告 第三人 证人 鉴定人和勘验人 P294下 特点 一 公权性由法院代表国家意志行使司法审判权 P294下 二 程序性严格按照法律规定的程序和方式实施诉讼行为 分为一审程序 二审程序和执行程序三大阶段 P294上 三 强制性只要一方起诉就会启动相关程序 P295上 法院的裁判具有强制执行力 注意 除上述四种民事纠纷解决方式外 目前还有争议评审机制 2Z208013行政纠纷的法律解决途径 一 行政复议的基本特点1 提出行政复议的必须是认为行政机关行使职权的行为侵犯其合法权益的主体 P295下 2 当事人提出行政复议 必须是在行政机关已经作出行政决定之后 3 当事人对行政机关的行政决定不服 只能按法律规定向有行政复议权的行政机关申请复议 4 行政复议以书面审查为主 以不调解为原则 行政复议的结论作出后 即具有法律效力 5 当事人不服的 一般还可以向法院提起诉讼 二 行政诉讼的主要特征1 行政诉讼是法院解决行政机关实施具体行政行为时与其它主体发生的争议 P296上 2 行政诉讼为公民 法人或者其他组织提供法律救济的同时 具有监督行政机关依法行政的功能 3 行政诉讼的被告与原告是恒定的 被告只能是行政机关 原告则是作为行政行为相对人的公民 法人或者其它组织 第二节民事诉讼制度 2Z208021民事诉讼的法院管辖指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限 P296中 一 级别管辖 P296下 我国法院的级别及管辖内容1 基层人民法院2 中级人民法院3 高级人民法院4 最高人民法院 注意 根据案件的性质 复杂程度和案件影响来确定级别管辖 争议标的金额的大小 是确定级别管辖的重要依据 P296中 二 地域管辖指按照各法院的辖区范围和民事案件的隶属关系 同级法院受理第一审民事案件的分工和权限 P297中 1 一般地域管辖 原告就被告 原则 P297中 1 公民 被告住所地 户籍 或经常居住地 居住满一年 作为确定管辖的标准 2 法人或其他组织 主要办事机构所在地或者主要营业地 2 特殊地域管辖因合同纠纷提起的诉讼 由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖 P297下 13单选 13多选 提示1 合同履行地指合同标的的交付地点 购销合同中 当事人在合同中未明确约定履行地点的 以约定的交货地点作为合同履行地 合同中约定的货物到达地 到站地 验收地 安装调试地 均不应视为履行地 提示2 施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地 3 专属管辖 12下多选 因不动产纠纷提起的诉讼 由不动产所在地人民法院管辖 如房屋买卖纠纷 土地使用权转让纠纷等 P298上 提示1 建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖 适用合同纠纷的地域管辖原则 即由被告住所地或合同履行地人民法院管辖 提示2 凡法律规定为专属管辖的诉讼 均适用于专属管辖 P298上 三 移送管辖和指定管辖1 移送管辖人民法院发现受理的案件不属于本院管辖 应当移送有管辖权的人民法院 不得再次移送 也不得退回移送法院 应该报请上级法院指定管辖 P299上 2 指定管辖有管辖权的人民法院由于特殊原因 不能行使管辖权的 由上级人民法院指定管辖 P299上 四 管辖权异议 P299中 1 当事人认为法院对案件无管辖权的主张2 应在提交答辩状期间提出3 法院对当事人提出的异议应审查4 异议成立的 将案件移交 异议不成立的 裁定驳回5 法院应在受理异议之日起15日内作出裁定6 对法院就级别管辖异议作出的裁定当事人不服的 可以上诉 进入二审程序 2Z208022民事诉讼当事人和代理人一 当事人诉讼当事人 原告 被告 共同诉讼人和第三人 注意狭义和广义 P300中 区别 诉讼参与人包括 原告 被告 第三人 证人 鉴定人和勘验人 P294下 注意 因不能归责于本人的事由未参加诉讼 但有证据证明发生法律效力的判决 裁定 调解书的部分或全部内容错误 损害其民事权益的 可以自知道或应当知道民事权益受到损害之日起6个月内 向作出该判决 裁定和调解书的人民法院提起诉讼 P301上 二 诉讼代理人建设工程中最为常见的是委托代理人 P302上 可以作为委托代理人的有 1 律师 基层法律服务工作者 2 当事人的近亲属或工作人员 3 当事人所在社区 单位以及有关社会团体推荐的公民 注意 诉讼代理人代为承认 放弃 变更诉讼请求 进行和解 提起反诉或者上诉等情况 必须有委托人的特别授权 全权代理 无效 代理人不能全权代理做重大决定 P302上 2Z208023民事诉讼的证据和诉讼时效一 民事诉讼证据 一 证据的种类1 当事人的陈述只有本人陈述而不能提出其他相关证据的 主张不予支持 但对方当事人认可的除外 P302中 2 书证以文字 符号所记录或表示的 以证明待证事实的文书 如合同 书信 文件 票据等 大量普遍采用的证据 P302下 提示 书证应提供原件 如提供复印件 但无法与原件核对 不能单独作为认定案件的依据 3 物证 P302下 工程实践中 建筑材料 设备及工程质量等 往往表现为物证 4 视听材料 P303上 1 视听资料易于通过技术手段被篡改 所以存有疑点的视听资料 不能单独作为认定案件的论据 2 对未经对方当事人同意私自录制的资料 有其他证据佐证并以合法手段取得的 无疑点的视听资料或与视听资料核对无误的复制件 对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据 应当确定其证明力 5 电子数据 P303中 与本案事实有关的电子邮件 网上聊天记录 电子签名 网络访问记录等以电子形式存在的证据 6 证人证言 P303中 证人可以不出庭的情形 通过书面证言 视听传输或视听资料 1 因健康原因 2 路途遥远 交通不便 3 自然灾害等不可抗力 4 其他正当理由 注意 与一方有利害关系的证人证言 以及无正当理由不出庭作证的证人证言 不能单独作为认定案件事实的依据 P303中 7 鉴定意见 P303下 指鉴定人运用自己的专门知识 对案件中的专门性问题通过鉴别和判断后所作出的书面意见 当事人申请鉴定经法院同意后 由双方协商确定具备资格的鉴定人 协商不成的 由人民法院指定 8 勘验笔录 P304上 1 应邀请当地基层组织或当事人所在单位派人参加 2 当事人或当事人成年家属应到场而拒不到场的 不影响勘验的进行 3 勘验笔录由勘验人 当事人和被邀参加人签名或盖章 二 证据的保全1 概念 13 12上单选 2 证据保全的程序 P304下 1 诉前保全 需提供担保 在48小时做出裁定 裁定保全的 立即执行 2 采取保全措施后30日内不提起诉讼或申请仲裁的 解除保全 3 申请有错误的 申请人承担责任 4 仲裁中申请 应将证据提交基层人民法院 3 证据保全的实施 P304下 查封 扣押 拍照 录音 录像 复制 鉴定 勘验 制作笔录等 提示 人民法院进行证据保全 可以要求当事人或诉讼代理人到场 三 证据的应用 12下单选 1 举证期限 P305上 1 举证期可由当事人协商 法院规定的一般不少于30日 2 期限的计算自当事人收到受理通知书的次日起算 3 逾期不提交证据的 视为放弃举证权利 4 逾期提交的证据 法院不组织质证 但对方当事人同意质证的除外 2 证据交换 P305下 1 在诉讼答辩期届满后开庭审理前 在法院的主持下 当事人之间相互明示其持有证据的全过程 2 交换证据之日举证期限届满 3 质证 P305下 指在法庭的主持下 围绕证据的真实性 合法性 关联性 针对证据力有无以及证明力大小 进行质疑 说明与辩驳的过程 提示 未经质证的证据 不能作为认定案件事实的依据 注意1 可以不提供书证 物证 视听资料原件或原物的情况 1 出示原件或者原物确有困难并经法院准许出示复制件或者复制品的 P306上 2 原件或原物已不存在 但有证据证明复制件 复制品与原件或原物一致的 P306上 注意2 关于证人 鉴定人和勘验人的质证 P306上 1 证人应当出庭作证 确实有困难不能出庭的 经法院许可 证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证 2 证人不得旁听法庭审理 3 询问证人时 其他证人不得在场 4 法院认为有必要时 可以让证人进行对质 5 鉴定人应当出庭接受当事人质询 特殊原因无法出庭的 经法院准许 可以书面答复当事人的质询 6 经法庭许可 当事人可以向证人 鉴定人 勘验人发问 4 认证 P306中 指法院对经过质证或当事人在证据交换中认可的各种证据材料作出审查判断 确认其能否作为认定案件事实的根据 认证是正确认定案件事实的前提和基础 1 对单一证据的认定规则 P306中 复制件与原件是否相符证据与本案事实是否相关证据的形式 来源是否符合法律规定证据的内容是否真实证人与当事人有无利害关系 2 不能作为认定案件事实的依据 P306下 为和解或调解作出妥协的对事实的认可 不得作为在诉讼中对其不利的证据以侵害他人合法权益或违法取得的证据不能单独作为认定案件事实的依据的情况 见下 当事人对自己的主张 只有本人陈述而不能提出其他相关证据的 对方当事人认可的除外 3 不能单独作为认定案件事实的依据 P306下 未成年人作出的与其年龄和智力不相当的证言与一方当事人或其代理人有利害关系的证人的证言存有疑点的视听资料无法与原件 原物核对的复印件与复制品无正当理由未出庭作证的证人证言 4 可以作为认定案件事实的依据 P307上 一方当事人提出证据 对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的 确认其有证明力委托作出的鉴定结论 当事人没有足以反驳的相反证据和理由的一方当事人提出的证据 另一方当事人认可或提出相反证据不足以反驳的诉讼过程中 当事人承认的对己方不利的事实和证据 除非当事人反悔并有相反的证据足以推翻外有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供 如对方当事人主张证据的内容不利于证据持有人 可以推定主张成立 P307上 5 就数个证据对同一事实的证明力的认定原则国家机关 社会团体依职制作的公文书证的证明力一般大于其他书证 P307上 物证 档案 鉴定结论 勘验笔录或经过公证 登记的书证 其证明力大于其他书证 视听资料和证人证言证人提供的对其亲属或其他密切关系的当事人的有利证言 证明力一般小于其他证人的证言 二 民事诉讼时效 一 概念诉讼时效 是指权利人在法定期间内 不行使权利即丧失请求人民法院保护的权利 P307中 13单选 举例 王五向张三借了5万元 超过诉讼时效 张三可以向法院要求王五还钱 法院不会予以支持 胜诉权消失 但是王五可以主动还给张三5万元 实体权利不消灭 提示1 超过诉讼时效的可以起诉 法院也应当受理 受理后法院查明无合理的中止 中断 延长事由 判决驳回请求 P307中 提示2 当事人自愿履行的 不受时效限制 义务人履行义务后又以超过诉讼时效为由反悔的 不予支持 二 不适用于诉讼时效的情形 P308上 1 支付存款本金及利息请求权2 兑付国债 金融债券以及不特定对象发行的企业债券本息请求权3 基于投资关系产生的缴付出资请求权4 其它依法不适用诉讼时效规定的债权请求权 三 诉讼时效期间的种类 P308中 四 诉讼时效期间的起算1 人身损害诉讼时效起算点的规定 伤害明显从受伤之日 当时未发现 后经确认 从确诊之日 P308中 2 当事人约定同一债务分期履行 从最后一期履行期限届满之日起算 3 未约定履行期限的合同 P308下 4 撤销合同的诉讼 P308下 合同被撤销 返还财产 赔偿损失请求权5 返还不当得利和无因管理 P308下 五 诉讼时效中止和中断 因提起诉讼 一方提出要求或同意履行义务中断 中断后重新计算 注意1 下列情形 视为当事人一方提出要求 P309下 1 当事人一方直接向对方当事人送交主张权利的文书 并能证明文书已到达对方 如发催款函 2 当事人一方以发送信件或数据电文形式主张权利 到达或应当到达对方 如发催款电子邮件 3 当事人一方为金融机构 从对方当事人账户中扣收欠款本息4 当事人一方下落不明 对方当事人在国家级或下落不明的当事人一方住所地省级媒体上刊登具有主张权利内容的公告 注意2 下列情形 认定为与提起诉讼同等效力 P309下 1 申请仲裁 2 申请支付令 3 申请破产 申报破产债权 4 为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡 5 申请诉前财产保全 诉前临时禁令等诉前措施 6 申请强制执行 7 申请追加当事人或者被通知参加诉讼 8 在诉讼中主张抵消 9 其它 注意3 下列情形 认定为当事人一方同意履行义务 P309下 1 作出分期履行承诺 2 作出部分履行承诺 3 提供担保 4 请求延期履行 5 制定清偿债务计划 注意4 诉讼时效的其它规定 P310上 1 权利人对同一债权中的部分债权主张权利 诉讼时效中断的效力及于剩余债权 但权利人明确表示放弃剩余债权的除外2 对连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由 认定对其他连带债务人也发生中断3 债权人提起代位权诉讼的 认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断效力4 在中断后新的诉讼时效内 可以再次提起诉讼时效中断 注意5 诉讼时效的中断日 P310中 2Z208024民事诉讼的审判和执行程序 一 民事诉讼的审判程序 一 一审程序分为普通程序和简易程序 P310下 普通程序应在6个月内结案 延长 由本院院长批准 可延长6个月 再延长 报请上级法院批准 P310下 1 起诉 1 起诉必须符合下列条件 P311上 原告是与本案有直接利害关系的公民 法人和其他组织 有明确的被告 有具体的诉讼请求 事实和理由 属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖 2 起诉方式 应当以书面起诉为原则 口头起诉为例外 并按照被告人数提出副本 2 受理 P311中 1 法院在收到起诉状7日内作出受理与否的决定 立案或不予受理 2 法院在立案之日起5日内将起诉状副本送达被告 3 被告在收到之日起15日内提出答辩状 被告不提出答辩状的 不影响法院审理 4 法院在收到之日起5日内将答辩状副本发送原告 5 法院应在案件受理通知书或应诉通知书中告知当事人有关权利义务 或者口头告知 6 审判组织应当采用合议制 在组成人员确定后3日内告知当事人 注意 起诉状的送达方式 P311下 312上 3 开庭审理 1 开庭审理方式 P312下 公开审理为原则 不公开审理为例外 2 法庭调查 P313上 当事人陈述 告知证人的权利义务 证人作证 宣读未到庭的证人证言 出示书证 物证 视听资料和电子数据 宣读鉴定意见 宣读勘验笔录 3 法庭辩论 P313上 当事人及代理人在法庭上辩论 4 法庭笔录书记员应当将法庭审理的全部活动计入笔录 由审判人员和书记员签字 5 宣判 P313下 判决之前能够调解的 进行调解 调解书双方签收生效 调解不成的 及时做出判决 注意1 原告无正当理由缺席 按撤销起诉处理 被告无正当理由缺席 可以缺席判决 P313下 注意2 最高人民法院的判决 裁定 以及超过上诉期没有上诉的判决 是发生法律效力判决 裁定 P313下 4 简易程序 P313下 基层人民法院和它派出的法庭适用于简易程序审理事实清楚 权利义务明确 争议不大的简单民事案件 标的额为各省 自治区 直辖市上年度就业人员平均工资的30 以下的 实行一审终审 由审判员一人独任审理 二 第二审程序1 上诉期间1 判决的 判决书送达之日起15日内2 裁定的 在裁定书送达之日起10日内2 上诉状 P314上 通过原审法院提出 并按照对方当事人的人数提出副本 3 对上诉案件的裁判 P314中 1 维持原判 原判决认定事实清楚 适用法律正确的 判决驳回上诉 维持原判决 2 依法改判 原判决适用法律错误的 依法改判 3 发回重审 原判决违反法定程序 可能影响案件正确判决的 裁定撤销原判决 发回原审人民法院重审 4 发回重审或查明事实后改判 原判决认定事实错误 或者原判决认定事实不清 证据不足 裁定撤销原判决 发回原审人民法院重审 或者查清事实后改判 注意 二审效力1 二审判决为终审判决 当事人不得再行上诉 不得就同一诉讼标的 以同一事实和理由再行起诉2 对具有给付内容的判决具有强制执行的效力3 发回原审法院重审的 原审法院仍将按一审程序进行 当事人不服的还可以上诉 三 特别程序 P314下 1 审理的对象不是权利义务的争议 而是确认法律事实的存在 或权利的实际状态 2 实行一审终审 立案之日起30日内或公告期满后30日内审结 3 申请司法确认调解协议的 生效之日起30日内 向调解组织所在地基层人民法院提出 4 申请实现担保物权的 由担保物权人以及其他权利人向担保财产所在地或担保物权登记地的基层人民法院提出 四 审判监督程序 再审 1 概念 P315下 指由有审判监督权的法定机关和人员提起 或由当事人申请 由人民法院对发生法律效力的判决 裁定 调解书再次审理的程序2 再审的提起人民法院提起再审 当事人申请再审 人民检察院抗诉 1 人民法院提起再审 P315下 本法院院长发现判决裁定有误 应当裁定中止原判决或裁定的执行最高人民法院发现各级法院 上级法院发现下级法院判决裁定有误的 有权提审或指令下级法院再审 同时裁定中止原判决的执行 2 当事人申请再审 P316中 有新的证据 足以推翻原判决 裁定的 原判决 裁定认定事实的主要证据不足的 原判决 裁定适用法律确有错误的 人民法院违反法定程序 可能影响案件正确判决 裁定的 审判人员在审理该案件时有贪污受贿 徇私舞弊 枉法裁判行为的 注意 对审理案件需要的证据 当事人因客观原因不能自行收集 书面申请法院调查收集 法院未调查收集的 未经传票传唤 缺席判决的 3 当事人申请再审的时间 P316中 当事人申请再审 应当在判决 裁定发生法律效力后6个月提出 申请再审期间不使用中止 中断和延长的规定 4 人民检察院的抗诉 14单选 最高人民检察院对各级法院已经发生法律效力的判决 可提起抗诉 上级检察院对下级法院的判决裁定 符合条件的可以抗诉 地方各级检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决 应提请上级检察院向同级法院提出抗诉 各级人民检察院对审批监督程序以外的其他审批程序中审判人员的违法行为 有权向同级人民法院提出检察建议 P317 有下列情形的 当事人可以向人民检察院申请检察建议或抗诉 人民法院驳回再审申请的 人民法院逾期未为再审申请做出裁定的 再审判决 裁定有明显错误的 二 民事诉讼的执行程序 一 概念法院对发生法律效力的法律文书确定的给付内容 依法采取强制措施迫使义务人履行义务 P317中 二 执行的根据 P317下 1 民事判决 裁定以及生效的调解书2 具有财产给付内容的刑事判决书 裁定书3 仲裁裁决书 生效的仲裁调解书4 公证的债权文书5 人民法院作出的先予执行的裁定等6 行政机关作出的法律明确规定7 由法院执行的行政决定人民法院依督促程序发布的支付令 三 执行案件的管辖由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行 P318下 12下单选 四 执行程序1 申请执行申请的期限起算 从文书规定履行期间的最后一日起计算 分期履行的 从规定的每次履行期间的最后一日起计算 法律文书未规定履行期间的 从法律文书生效之日起计算 P318中 申请的期限为2年 适用于诉讼时效中止中断的规定 注意 人民法院自收到申请执行书之日起超过6个月未执行的 申请人可以向上一级法院申请执行 P318中 上级法院经审查 可以责令原人民法院在一定期限内执行 也可以决定由本院执行或指令其他法院执行 五 执行中的特殊问题 三种情况 1 委托执行 P318下 被执行人或被执行财产在外地的 法院可以委托当地法院代为执行 受委托法院收到委托函件后 必须15日内开始执行 不得拒绝 2 执行异议 P319上 当事人 利害关系人以及案外人均可以提出异议 3 执行和解在执行中双方当事人达成和解协议 执行员将协议内容记入笔录 由双方当事人签字盖章 一方当事人不履行和解协议 法院可根据对方当事人的申请恢复对原生效法律文书的执行 2012下考题 单选题 住所地为A区的甲公司与住所地为B区的乙公司因合同纠纷诉至法院 A区人民法院判决乙向甲赔偿损失100万元人民币 甲向A区法院申请执行 A区法院委托B区法院代为执行 B区法院发现乙暂无财产可供执行 关于该案件执行程序的说法 正确的是 A B区法院及时函告A区法院 由A区法院裁定中止执行B 由B区法院裁定中止执行 并及时告知A区法院C 由B区法院裁定终结执行 并及时告知A区法院D B区法院及时函告A区法院 由A区法院裁定终结执行 正确答案 A 六 执行措施1 执行的基本措施 P319下 查封 冻结 划拨被执行人的存款扣留 提取被执行人的收入查封 扣押 拍卖 变卖被执行人的财产对被执行人及其住所或财产隐匿地进行搜查强制被执行人和有关单位 公民交付指定的财物或票证强制被执行人迁出房屋或退出土地强制被执行人履行法律文书指定的行为办理财产权证照转移手续强制被执行人支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金依申请执行人申请 通知对被执行人负有到期债务的第三人向申请执行人履行债务 2 报告财产情况 P320上 被执行人应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况财产发生变动的 自变动之日起10日内向法院补充报告 3 被执行人未履行生效法律文件确定的给付义务的 法院可以限制其高消费 P320下 三项基本制度 P321中下 一 协议仲裁制度没有双方签署的仲裁协议 一方申请仲裁的 仲裁委员会不予受理 二 排除法院管辖制度只有在没有仲裁协议或者仲裁协议无效的情况下 法院才可以对当事人的纠纷予以受理 12上单选 三 一裁终局制度裁决作出后 当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的 仲裁委员会或者人民法院不予受理 2Z208031仲裁协议和仲裁受理 一 仲裁协议 一 仲裁协议的形式必须书面形式 既可以是合同条款 也可以是独立的仲裁协议书 P322上 可在纠纷前 也可以在纠纷后 但必须在提起仲裁申请前 二 仲裁协议的内容 P322中 1 请求仲裁的意思表示 2 仲裁事项3 选定的仲裁委员会 14 12下单选 提示1 如果当事人在合同中约定 发生争议可以提交仲裁 也可以提交诉讼 这种约定无法判定当事人有明确的仲裁意愿 所以这样的仲裁协议无效 提示2 关于仲裁委员会的选定 必须能确定唯一机构 12下单选 三 仲裁协议的效力1 对当事人的法律效力 P322下 仲裁协议合法有效 即对当事人产生法律约束力 只能仲裁 不能诉讼 2 对法院的约束力 P322下 首次开庭前提交仲裁协议的 应当驳回起诉 若开庭后出示 仲裁协议失效 诉讼继续 3 对仲裁机构的法律效力 P322下 是仲裁委员会受理仲裁案件的前提 4 仲裁协议的独立性 P323上 仲裁协议独立存在 合同的变更 解除 终止或者无效等 不影响仲裁协议的效力 四 仲裁协议效力的确认1 应当在仲裁庭首次开庭前提出2 当事人既可请求仲裁委员会作出决定 也可请求人民法院裁定3 一方请求仲裁委员会作出决定 另一方请求法院裁定的 由法院裁定 P323上 4 当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件 由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖 当事人对仲裁委员会没有约定或约定不明的 由仲裁协议签订地或被申请人住所地中级人民法院管辖 二 仲裁受理 一 申请仲裁的条件 P323下 1 有效的仲裁协议2 有具体的仲裁请求和事实 理由3 属于仲裁委员会的受理范围 二 申请仲裁的方式向仲裁委员会递交仲裁协议或者合同仲裁条款 仲裁申请书以及副本 P323下 仲裁申请书的内容 当事人情况 仲裁请求及事实理由 证据 来源 及证人姓名 住所 三 审查与受理 P324上 1 收到仲裁申请书5日内作出受理与否的决定2 将仲裁规则与仲裁员名册送达申请人3 被申请人提交答辩书 未提交答辩书的 不影响仲裁的进行 四 财产保全和证据保全1 当事人向仲裁委员会提出书面申请 P324中 2 由仲裁委员会将申请转交被申请人所在地或其财产所在地或证据所在地有管辖权的法院作出裁定 12上单选 2Z208032仲裁审理的法定程序 一 仲裁庭的组成 一 由三名仲裁员组成双方各自指定一名仲裁员 或各自委托仲裁委员会主任指定一名 第三名仲裁员由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定 P324下 第三名仲裁员是首席仲裁员 二 独任仲裁庭由一名仲裁员组成 由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定 P324下 注意 仲裁员的回避 P324下 325上 本案当事人或者当事人 代理人的近亲属与本案有利害关系与本案当事人 代理人有其他关系 可能影响公正仲裁的私自会见当事人 代理人 或接受当事人 代理人的请客送礼的 二 开庭和审理申请人无正当理由开庭缺席 或未经许可中途退庭的 视为撤回仲裁申请 P325上 被申请人无正当理由开庭缺席 或未经许可中途退庭的 仲裁庭可以缺席审理并作出裁决 三 仲裁和解与调解 P325中 1 和解 形成和解协议 可以根据和解协议作出裁决书 也可撤回仲裁申请 反悔的可以再申请仲裁 2 调解 形成调解书或裁决书 调解书经双方签收后产生法律效力 调解书签收前当事人反悔的 应作出裁决 12上 2 单选 四 仲裁裁决 P325下 1 仲裁庭按少数服务多数的原则作出决议 不能形成多数意见时 应按首席仲裁员的意见作出 2 形成裁决书 裁决书自作出之日起生效 具有强制执行力 3 仲裁裁决的效力1 当事人不得就已裁决的事项再行申请仲裁 也不得提起诉讼 P325下 2 当事人申请人民法院撤销裁决的 应依法进行 2Z208033仲裁裁决的执行 一 仲裁裁决的执行效力一方当事人不履行的 另一方可向被执行人所在地或被执行财产所在地人民法院申请执行 P326中 申请执行期间为两年 自仲裁裁决书规定履行期限或仲裁机构的仲裁规则规定履行期间的最后1日起计算 分期履行的 每次履行期间的最后1日起计算 二 仲裁裁决的不予执行 P326下 1 没有仲裁条款或仲裁协议2 仲裁的事项不属于仲裁协议约定的范围或者仲裁机构无权仲裁3 仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序4 仲裁裁决所依据的证据是伪造的5 对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据 P326下 6 仲裁员在仲裁该案时有索贿 徇私舞弊 枉法裁决的行为后果 当事人可以重新达成仲裁协议进行仲裁 也可以诉讼 以前规定一笔勾销 2Z208034涉外仲裁的特别规定 一 涉外仲裁的基本类型 P326下 一方当事人是中国公司 另外一方是外国公司 双方当事人都是外国公司 涉及港澳台的参照涉外案件处理 二 涉外仲裁机构 P327上 中国国际经济贸易仲裁委员会 中国海事仲裁委员会 注意 如果双方自愿选择国内的仲裁委员会 可以受理 三 涉外仲裁案件的证据 财产保全涉外仲裁案件的财产 证据保全均由被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院执行 P327中 四 涉外仲裁案件裁决的执行涉外仲裁委员会作出的发生法律效力的仲裁裁决 如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内 应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行 承认和执行外国仲裁裁决公约 规定 成员国要保证和承认任何公约成员国做出的仲裁裁决 我国从1987年4月22日起生效成为公约成员 第四节调解与和解制度 2Z208041调解的规定我国调解的主要方式有人民调解 行政调解 仲裁调解 法院调解和专业机构调解 P328上 一 人民调解是指人民调解委员会通过说服 疏导等方式 促使当事人在平等协商基础上自愿达成协议 P328中 一 人民调解的原则和人员机构原则 自愿 平等 合法 尊重当事人权利 人民调解的组织形式 人民调解委员会1 人民调解委员会是村民委员会和居民委员会下设的调解民间纠纷的群众性自治组织 2 在人民政府和基层人民法院指导下进行工作 3 由3 9人组成 设主任1人 必要时可以设副主任 二 人民调解的程序与协议方式人民调解协议的方式 可以制作书面的调解协议书 也可采取口头协议方式 由人民调解员记录协议内容 1 人民调解的效力与司法确认 P328下 1 人民调解的效力 相当于当事人签订了一个协议 人民调解协议具有法律约束力 但不是强制执行力 一方不履行 可以追究违约责任 另一方可起诉 2 人民调解协议的司法确认 P328下 司法确认后具有强制执行力 双方当事人认为有必要的 可以自调解协议生效之日起30日内共同向法院申请司法确认法院确认调解协议有效 一方不履行 对方当事人可以向法院申请强制执行 二 行政调解1 行政调解的种类 P329上 基层人民政府 即乡 镇政府对一般民间纠纷的调解国家行政机关对某些特定民事 经济 劳动纠纷进行调解 如建委对工程款纠纷调解 2 效力行政调解属诉讼外调解 达成的协议不具有强制约束力 也相当于当事人双方签订了协议 三 仲裁调解 P329上 1 仲裁庭应当制作调解书或根据协议的结果制作裁决书2 调解书与裁决书具有同等法律效力 因一裁终局 所以具有强制执行力 3 调解书经双方当事人签收后 发生法律效力4 调解书签收前当事人反悔的 仲裁庭应及时作出裁决 四 法院调解1 效力 P329下 1 法院调解也是自愿的 2 经双方当事人签收后 即具有法律效力 二审的或是一审超过上诉期的具有强制执行力 3 调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的 法院应当及时判决 2 可以不制作调解书的情况 P330上 调解和好的离婚案件 调解维持收养关系的案件 能够即时履行的案件 其他不需要制作调解书的案件 五 专业机构调解1 性质 P330上 由具有独立调解规则的机构调解2 主要机构中国国际商会调解中心 北京仲裁委员会 提示 专业调解机构达成的调解协议对当事人双方均有约束力 2Z208042和解的规定 一 和解的类型 二 和解的效力 P331中 和解协议不具有强制执行力 但具有法律效力 相当于签订了一个协议 诉讼中的和解除外 无法律效力 当事人一方不履行和解协议 另一方不可请求法院强制执行 但可以仲裁或诉讼 第五节行政强制 行政复议和行政诉讼制度 2Z208051行政强制的种类和法定程序行政强制包括行政强制措施和行政强制执行 一 行政强制的种类 注意 行政强制执行必须由法律设定 法律没有设定的须向人民法院申请强制执行 二 行政强制的法定程序 一 行政强制措施的实施程序1 一般规定实施主体 行政机关 注意 应由两名以上的行政执法人员实施 2 查封 扣押的实施查封 扣押的期限不得超过30日 情况复杂的 经行政机关负责人批准 可以延长 但延长期限不超过30日 行政机关应妥善保管查封扣押的财物 可委托第三人保管 保管费由行政机关承担 3 冻结的实施冻结存款 汇款30日内应该做出处理决定或解除冻结决定 可延长 但延长期不得超过30日 二 行政强制执行的实施程序金钱给付义务的 逾期不执行 可以加处罚款或滞纳金 实施后超过30日的 经催告仍不履行 具有行政强制执行权的行政机关可以强制执行 三 申请人民法院强制执行程序当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼 又不履行行政决定的 没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起3个月内 向人民法院申请强制执行 人民法院应在5日内受理 受理之日起7日内作出执行裁决 2Z208052行政复议的范围 受理和复议决定 一 行政复议的范围1 可以提起行政复议的情况 13单选 12下多选 对行政处罚不服的对行政强制措施决定不服的对行政许可类决定不服的认为行政机关侵犯其合法的经营自主权认为行政机关违法履行义务认为符合法定条件 但行政机关没有依法办理认为其它行政行为侵犯其合法权益 2 在对具体行政行为申请复议时 可以一并提出对该规定的审查国务院部门的规定 不含部门规章和地方政府规章 县级以上地方各级政府及其工作部门的规定乡镇人民政府的规定3 不能提起行政复议的事项 12上单选 行政机关的行政处分或其他人事处理决定 可申诉行