行政法吴鹏讲义.doc

大家论坛 前言行政法的总体结构：2 1 4 2个人（“官”和“民”）、1件事（行政行为）、4个程序（行政管理、行政复议、行政诉讼和行政赔偿）官管民行政管理行政主体相对人：行政行为官民事民告官行政复议 申请人被申请人：行政行为行政诉讼原 告被 告：行政行为行政赔偿 请求人义务机关：行政行为【主要法律规定】1.中华人民共和国行政许可法2.中华人民共和国行政处罚法3.中华人民共和国治安管理处罚法4.中华人民共和国行政复议法5.中华人民共和国行政复议法实施条例6.中华人民共和国行政诉讼法7.最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释8.中华人民共和国国家赔偿法第一章行政法概述第一节行政法的基本概念第二节行政法的法律渊源立法法：宪法、法律、法规3、规章2【法条阅读】立法法第六十三条 省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行.本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。第六十六条第一款 民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。第七十一条 国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。第七十三条第一款 省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。第三节行政法的基本原则合法行政是行政法的首要原则，其他原则可以理解为这一原则的延伸。实行合法行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志。合法行政原则的根据是行政机关在政治制度上对立法机关的从属性。我国合法行政原则在结构上包括对现行法律的遵守和依照法律授权活动两个方面：（1）行政机关必须遵守现行有效的法律；（2）行政机关应当依照法律授权活动。合理行政原则的主要含义是行政决定应当具有理性，属于实质行政法治的范畴，尤其适用于裁量性行政活动。最低限度的理性，是指行政决定应当具有一个正常理智的普通人所能达到的合理与适当，并且能够符合科学公理和社会公德，合理行政原则包括三个原则：1.公平公正：同等对待。2.考虑相关因素：即正当考虑原则。3.比例原则：合目的性、适当性、损害最小。例1：1998年，国务院发布通知，禁止各级政府审批变相对外融资举债的“固定回报项目”。2002年，某港资企业与某市自来水公司签订合作合同，经营该市污水处理。某市政府予以审批，并通过规章污水处理专营管理办法，对港资企业承诺固定回报。2005年，市政府单方废止污水处理专营管理办法，而国务院原通知要求“充分协商”、“妥善处理”。 对某市政府的做法进行评论，论述依法治国、公平正义的法治理念。（2006-4-5/论述题）例2：中国法院积极运用协调、和解方式解决行政争议，35.91%的一审行政案件在当事人和解后以撤诉结案。总体上看，法院的做法取得了较好的社会效果。但也有人担心，普遍运用协调、和解方式，与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致。 谈谈你的意见。（2010-4-7/论述题）三、程序正当原则1.公开：行政机关实施行政管理应当公开，以实现公民的知情权，但涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私除外。2.公众参与：行政机关作出重要规定或者决定，应当听取公民、法人和其他组织的意见。特别是作出对公民、法人和其他组织不利的决定，要听取他们的陈述和申辩。3.回避：工作人员与相对人存在利害关系时，应当回避。四、高效便民原则1.效率：遵守法定时限，禁止不合理延迟。首先是积极履行法定职责，禁止不作为或者不完全作为；其次是遵守法定时限，禁止超越法定时限或者不合理延迟。延迟是行政不公和行政侵权的表现。2.便民：不能增加相对人的程序负担。在行政活动中增加当事人程序负担，是法律禁止的行政侵权行为。【例题多选题】高效便民是社会主义法治理念的要求，也是行政法的基本原则。关于高效便民，下列哪些说法是正确的？（）（2011-2-77）A.是依法行政的重要补充B.要求行政机关积极履行法定职责C.要求行政机关提高办事效率D.要求行政机关在实施行政管理时排除不相关因素的干扰答疑编号502824010101正确答案BC答案解析高效便民原则分为两个方面：第一是行政效率原则。基本内容有二：首先是积极履行法定职责，禁止不作为或者不完全作为；其次是遵守法定时限，禁止超越法定时限或不合理延迟。第二是便利当事人原则。在行政活动中增加当事人程序负担，是法律禁止的行政侵权行为。选项A错误。依法行政原则是对行政机关及其行政公务人员从事行政管理活动的基本要求，在理论上往往作为行政法的基本原则来看待。关于依法行政原则的内容，我国行政法学界一般又将其分解为两项原则，即行政合法性原则和行政合理性原则。合法行政是行政法的首要原则，其他原则可以理解为该原则的延伸。因此，高效便民原则可以理解为合法行政原则的延伸，也就可以理解为是依法行政的延伸，而非重要补充。选项B正确。该项是高效便民中行政效率原则的体现。选项C正确。该项也是高效便民中行政效率原则的体现。选项D错误。该项属于合理行政原则中考虑相关因素原则的体现。合理行政原则包括三个原则，即：公平公正原则、考虑相关因素原则和比例原则。五、诚实守信原则1.行政信息真实原则。行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。无论是向普通公众公布的信息，还是向特定人或者组织提供的信息，行政机关都应当对其真实性承担法律责任。2.保护公民信赖利益原则：非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。（撤销赔偿；废止补偿）例：政府部门在城市建设中撤销许可收回土地 行政法原则（信赖保护原则）。（2007-4-7/论述题）六、权责统一原则1.行政效能原则：行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段，保证政令有效。（法律授予行政执法权，政令有效）2.行政责任原则：行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任。这一原则的基本要求是行政权力和法律责任的统一，即执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。（违法或者不当行使职权，应当承担责任）【例题多选题】权责一致是社会主义法治理念的要求，也是行政法的基本原则。下列哪些做法是权责一致的直接体现？（）（2011-2-76）A.某建设局发现所作出的行政决定违法后，主动纠正错误并赔偿当事人损失B.某镇政府定期向公众公布本镇公款接待费用情况C.某国土资源局局长因违规征地受到行政记过处分D.某政府召开座谈会听取群众对政府的意见答疑编号502824010102正确答案AC答案解析权责一致原则包括两个方面的内容，一是行政效能原则；二是行政责任原则，即行政机关违法或不当行使职权，应当依法承担法律责任。选项A正确。该项属于权责一致中的行政责任原则的表现。选项B错误。该项属于程序正当原则中的行政公开原则。该原则的含义为：除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，行政机关实施行政活动应当公开，以实现公民的知情权。镇政府定期向公众公开本镇公款接待费用正是政务公开，实现公民知情权的表现。选项C正确。该项也属于权责统一原则中的行政责任原则。选项D错误。该项属于程序正当原则中的公众参与原则。公众参与原则是指，行政机关作出重要规定或决定，应当听取公民、法人和其他组织的意见。特别是作出对公民、法人和其他组织不利的决定，要听取他们的陈述和申辩。第二章行政组织与公务员第一节行政组织概述行政组织是指以实现国家行政职能为目的，以行政职位为基本构成单位的组织。行政组织包括两个：第一个是行政机关（对外），第二是行政机构（对内）。行政机关是根据宪法和行政组织法组建的，能够独立行使行政权的机关。行政机构又称内部机构，处于行政机关内部，拥有内部职权。内部机构不对外。比如，公安局法制科。特殊情况例外，行政机构得到了法律、法规、规章授权的时候，变成了被授权组织，此时可以对外。比如，公安局的消防科得到授权对外。1.行政主体的标准有三个：名、权、责。第一，以自己的名义，排除委托代理关系。第二，行政权，排除民事权利。（不要看形式，而要看内容）第三，责任，具有独立承担责任的能力。2.行政主体包括两种：一是行政机关，二是被授权的组织。（行政主体是理论上的概念，不是立法上的概念。被授权的组织这个概念也很少提到，因为我们是在广义上用行政机关这个概念的，广义的行政机关包括被授权的组织。）3.行政相对人行政机关作出行为指向的对象。包括三个主体：公民、法人和其他组织。在行政诉讼中，对原告资格不做限定，启动行政诉讼很容易。对被告资格做了严格限定，行政机关败诉的可能性很大，不具备名、权、责行为就无效。第二节行政机关行政机关包括以下三种：1.一般行政机关（一级政府），有人大的政府称为一级政府。五级政府：国、省、市、县、乡。包括国务院，省级政府（省、自治区、直辖市），市级政府（自治州、设区的市），县级政府（县，不设区的市，市辖区等），乡级政府（乡、镇、民族乡）。2.专门行政机关（工作部门或职能部门），即一级政府下行使对外职权的工作部门。比如，*局。不能对外行使职权的部分叫内部机构。比如，*办。国务院、省、市、县都有，乡政府没有工作部门。3.派出行政机关（历史遗留问题）分为：行政公署（地区行署）、区公所、街道办事处。“省派地管县”：省、自治区的人民政府在必要的时候，经国务院批准，可以设立若干派出机关（行政公署）。撤地设市以后，多数地区都没有行政公署了。“县派区管乡”：县、自治县的人民政府在必要的时候，经省、自治区、直辖市的人民政府批准，可以设立若干区公所，作为它的派出机关。区公所逐渐被撤销了。“县派街道指导居委会”：市辖区、不设区的市的人民政府，经上一级人民政府批准，可以设立若干街道办事处，作为它的派出机关。随着城市化的发展，街道办事处很多，相当于城市里的“乡政府”。二、中央行政机关国务院行政机关组成部门外交部、国防部、发展改革委、教育部、科技部、工业和信息化部、国家民委、公安部、安全部、监察部、民政部、司法部、财政部、人力资源和社会保障部、国土资源部、环境保护部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、农业部、商务部、文化部、卫生部、人口计生委、人民银行、审计署直属机构 海关总署、税务总局、工商总局、质检总局、广电总局、新闻出版总署（版权局）、体育总局、安全监管总局、统计局、林业局、知识产权局、旅游局、宗教局、参事室、国管局、国家预防腐败局直属特设机构国有资产管理委员会部委管理的国家局信访局、粮食局、能源局、国防科工局、烟草局、外专局、公务员局、海洋局、测绘局、民航局、邮政局、文物局、药监局、中医药局、外汇局、煤矿安监局、保密局、密码局、航天局、原子能机构、语言文字委、核安全局内部机构办公机构办公厅办事机构侨办、港澳办、法制办、国研室议事协调机构学位委员会、防汛抗旱总指挥部、三峡工程建设委员会、南水北调工程建设委员会、西部地区开发领导小组直属事业单位新华社、中科院、社科院、工程院、发展研究中心、行政学院、地震局、气象局、银监会、证监会、保监会、电监会、社保基金会、自然科学基金会、台办、新闻办、档案局国务院行政机构设置和编制管理条例编制方案包括的内容：机构的人员定额和人员结构比例；机构领导职数和司级内设机构领导职数。【例题多选题】下列哪些事项属于国务院行政机构编制管理的内容?（）（2009-2-83）A.机构的名称 B.机构的职能 C.机构人员的数量定额 D.机构的领导职数答疑编号502824020101【答案】CD【解析】本题考核国务院机构编制管理。国务院机构设置和编制管理条例第18条规定，国务院行政机构的编制在国务院行政机构设立时确定。 国务院行政机构的编制方案，应当包括下列事项：（一）机构人员定额和人员结构比例；（二）机构领导职数和司级内设机构领导职数。三、地方行政机关地方各级人民政府机构设置和编制管理条例地方政府机构编制工作实行中央统一领导、地方分级管理的体制，应当充分考虑财政的供养能力。【例题单选题】关于地方政府机构设置和编制管理，下列哪一选项是正确的？（2009-2-50） A.政府机构编制管理机关实行省以下垂直管理体制 B.地方政府在设置机构时应当充分考虑财政的供养能力 C.县级以上政府的行政机构可以要求下级政府设立与其业务对口的行政机构 D.地方事业单位机构设置和编制管理办法，由国务院机构编制管理机关审核发布答疑编号502824020102【答案】B【解析】本题考核地方各级人民政府机构设置和编制。地方各级人民政府机构设置和编制管理条例第4条规定，地方各级人民政府的机构编制工作，实行中央统一领导、地方分级管理的体制。故A项错误。地方各级人民政府机构设置和编制管理条例第6条第2款规定，县级以上各级人民政府应当建立机构编制、人员工资与财政预算相互制约的机制，在设置机构、核定编制时，应当充分考虑财政的供养能力。故B项正确。地方各级人民政府机构设置和编制管理条例第7条规定，县级以上各级人民政府行政机构不得干预下级人民政府行政机构的设置和编制管理工作，不得要求下级人民政府设立与其业务对口的行政机构。故C项错误。地方各级人民政府机构设置和编制管理条例第29条规定，地方的事业单位机构和编制管理办法，由省、自治区、直辖市人民政府机构编制管理机关拟定，报国务院机构编制管理机关审核后，由省、自治区、直辖市人民政府发布。故D项错误。第三节被授权组织、被委托组织一、被授权组织 = 法律、法规、规章授权的组织1.任何组织都可以被授权（行政许可法、行政处罚法：法律、法规授权组织；行诉解释：法律、法规、规章授权组织）。2.法律、法规、规章的“委托”视为授权。3.规章以下规范的“授权”视为委托。4.常见的有：企业组织（公用企业、金融企业、全国性公司）、事业组织（学校）、社会团体（律师协会、工会）、基层群众性自治组织（居委会、村委会）。二、被委托组织 = 行政机关委托的组织1.任何组织都可以被委托（行政许可法：行政许可权只能委托行政机关；行政处罚法：行政处罚权只能委托事业单位）。2.行政机关的“授权”视为委托。3.常见的有：治安联防队、税收代扣代缴人。区分是授权与委托关键是看权力来源，权力来源于法律、法规、规章就是授权，来源于其他就是委托。组织类型权力来源权力性质是否行政主体行政机关宪法、组织法先天、长期是被授权组织法律、法规、规章后天、长期是被委托组织行政机关后天、临时否第四节公务员一、公务员的概念七种机关工作人员党的机关2（共产党、民主党派）、嘴的机关2（人大、政协）、司法机关2（法院、检察院，不限于法官、检察官）、行政机关1，非工勤人员二、基本管理制度1.职位分类、职务级别职位分类：综合管理类、专业技术类、行政执法类国务院增设的种类职务级别：领导职务（10级）：国、省、市、县、乡，每级正职、副职；非领导职务（8级）：没有指挥权。（了解）职务对应相应的级别（15级）：比如，国务院总理（一级），国务院副总理（二级）。2.公职的取得（进）录用范围主任科员以下的非领导职务条件肯定条件（职位资格or职位空缺）；否定条件（犯罪刑罚or开除公职）程序考试 考察 体检 试用期1年任职选任制宪法组织法规定的人大及其常委会选举的领导职务委任制一般的公务员职务聘任制专业性较强or辅助性职位；1-5年聘任合同；协议工资；非保密；人事部门备案兼职机关外兼职经过有关机关批准+不得领取兼职报酬+不得在盈利性组织中兼职【例题不定项】关于聘任制公务员，下列做法正确的是（）。（2010/2/98）A.某县保密局聘任两名负责保密工作的计算机程序员B.某县财政局与所聘任的一名精算师实行协议工资制C.某市林业局聘任公务员的合同期限为十年D.某县公安局聘任网络管理员的合同需经上级公安机关批准答疑编号502824020201【答案】B【解析】本题考核聘任制公务员。选项A错误。公务员法第95条规定，机关根据工作需要，经省级以上公务员主管部门批准，可以对专业性较强的职位和辅助性职位实行聘任制。前款所列职位涉及国家秘密的，不实行聘任制。据此可知，涉及国家秘密的职位，不实行聘任制。选项B正确。公务员法第98条第3款规定，聘任制公务员按照国家规定实行协议工资制，具体办法由中央公务员主管部门规定。选项C错误。公务员法第98条第2款规定，聘任合同期限为一年至五年。聘任合同可以约定试用期，试用期为一个月至六个月。据此可知，聘任合同期限为1-5年，不能为10年。选项D错误。公务员法第97条第2款规定，聘任合同的签订、变更或者解除，应当报同级公务员主管部门备案。据此可知，聘任合同应当报同级公务员主管部门备案，无需经上级机关批准。3.公职的履行（管）考核内容德、能、勤、绩、廉，以绩为重点类型定期考核；不定期考核结果定期考核结果：优秀、称职、基本称职、不称职（降职）奖励对象公务员个人；公务员集体形式精神奖励、物质奖励相结合，以精神奖励为主种类嘉奖、三等功、二等功、一等功、授予荣誉称号处分种类警告（6月）记过（12月）记大过（18月）降级（24月）撤职（24月）开除后果处分期间不得晋升职务和级别，不得涨工资（警告除外）解除解除处分后晋升工资、级别、职务不再受影响，但解除降级、撤职不视为恢复原级别职务抵抗权上级决定命令：一般错误的提出意见后执行免责；明显违法的，应当拒绝执行行政机关公务员处分条例两种以上处分不同种类 只罚重的；同一种类 延长期限人大选举公务员政府决定开除、撤职处分，向人大提出罢免建议立案调查期间不得交流、出境、辞去公职、退休；任免机关可以决定暂停其职务【例题不定项】某行政机关负责人孙某因同时违反财经纪律和玩忽职守被分别给予撤职和记过处分。下列说法正确的是（）。（2008/2/98）A.应只对孙某执行撤职处分 B.应同时降低孙某的级别 C.对孙某的处分期为36个月 D.解除对孙某的处分后，即应恢复其原职务答疑编号502824020202【答案】AB【解析】本题考核公务员处分问题。行政机关公务员处分条例第20条规定，有下列行为之一的，给予记过、记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分：（一）不依法履行职责，致使可以避免的爆炸、火灾、传染病传播流行、严重环境污染、严重人员伤亡等重大事故或者群体性事件发生的；（二）发生重大事故、灾害、事件或者重大刑事案件、治安案件，不按规定报告、处理的；（三）对救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济、社会保险、征地补偿等专项款物疏于管理，致使款物被贪污、挪用，或者毁损、灭失的；（四）其他玩忽职守、贻误工作的行为。第24条规定，违反财经纪律，挥霍浪费国家资财的，给予警告处分；情节较重的，给予记过或者记大过处分；情节严重的，给予降级或者撤职处分。由此，对孙某的行为给予撤职和记过处分是正确的。该条例第10条规定，行政机关公务员同时有两种以上需要给予处分的行为的，应当分别确定其处分。应当给予的处分种类不同的，执行其中最重的处分；应当给予撤职以下多个相同种类处分的，执行该处分，并在一个处分期以上、多个处分期之和以下，决定处分期。由此A正确。中华人民共和国公务员法第58条第3款规定，受撤职处分的，按照规定降低级别。由此，B正确，当选；第58条第2款规定，受处分的期间为：警告，六个月；记过，十二个月；记大过，十八个月；降级、撤职，二十四个月。由此，C错误，不当选；第59条第2款规定，解除处分后，晋升工资档次、级别和职务不再受原处分的影响。但是，解除降级、撤职处分的，不视为恢复原级别、原职务。由此，D错误，不当选。交流调任从国有企事业单位、人民团体群众团体调入机关担任领导职务或者副调研员以上非领导职务转任在七个机关内部的不同职位之间的职务变动挂职锻炼到下级机关或者上级机关、其他地区机关以及国有企业事业单位担任职务【例题单选题】下列哪一做法不属于公务员交流制度？（）（2009/2/42）A.沈某系某高校副校长，调入国务院某部任副司长 B.刘某系某高校行政人员，被聘为某区法院书记员 C.吴某系某国有企业经理，调入市国有资产管理委员会任处长 D.郑某系某部人事司副处长，到某市挂职担任市委组织部副部长答疑编号502824020203【答案】B【解析】本题考核公务员制度。国家实行公务员交流制度，交流方式包括调任、转任和挂职锻炼。调任是国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员调入机关担任领导职务或者副调研员以上及其他相当职务层次的非领导职务。转任是公务员在不同职位、不同地区、不同部门之间的职务变动。挂职锻炼是以培养锻炼为目的选派公务员到下级或者上级机关、其他地区机关以及国有企业事业单位担任职务。本题AC属于交流制度中的调任；D项属于挂职锻炼，B项不属于交流制度，故B符合题意。结合本题给大家讲一下做题技巧：1.在两个选项中，出现同一个核心词，一般来说两个选项一对一错。“不对称逻辑”2.单选题找最特殊的那个。回避职务回避亲属回避：夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲：不能相互直接领导；不能直属同一领导；不能一方当领导，另一方从事组织人事、纪检监察、审计财务工作地域回避：乡级机关、县级机关及其有关部门主要领导职务公务回避执行公务时涉及与本人或者上列亲属有利害关系的4.公职的退出（出）辞职辞去公职禁止：服务年限未满；涉密职位未脱密；重要公务未完毕；审计审查未结束辞去领导职务种类：法定辞职；自愿辞职；引咎辞职；责令辞职辞退条件：年度考核连续两年不称职；不胜任现职又不接受其他安排；机关机构改革，拒绝合理安排；不履行义务不遵守纪律；旷工连续15天一年累计30天除外：因公致残的；患病负伤在医疗期内的；女性在孕期产假哺乳期内的退休退休年龄or完全丧失工作能力提前退休：工作30年；工作20年距退休年龄5年内辞去公职或者退休的，领导成员离职3年内、其他人2年内，不得到与原工作业务直接相关的营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。5.公职的保障物质保障工时、休假。加班 补休定期考核优秀、称职 年终奖金权益保障一般公务员申诉不利的人事处理决定知道处理30日内向原机关申请复核（接到申请书30日内决定） 接到决定15日内向同级人事部门或上级机关提出申诉（受理60日内决定）知道处理30日内提出申诉复核、申诉期间不停止执行控告机关及其领导人员侵权向上级机关或者专门机关提出聘任制公务员履行聘任合同发生争议：60日内申请人事仲裁 15日内提起民事诉讼【例题不定项】王某为某县劳动与社会保障局的一名科长，因违纪受到降级处分。下列何种说法不符合公务员法的规定？（）（2006/2/93）A.王某对处分不服，可自接到处分决定之日起30日内向某县人事局提出申诉 B.王某对处分不服申请复核时，复核期间应暂停对王某的处分 C.王某受处分期间，不得晋升级别和享受年终奖金 D.处分解除后，王某的原级别即自行恢复答疑编号502824020204【答案】ABCD【解析】本题考核公务员的权利。根据公务员法第90条规定，公务员对涉及本人的处分不服，也可以不经复核，自知道该处分之日起30日内直接向同级公务员主管部门或作出处分决定的机关的上级机关提出申诉，而不是自接到处分决定之日起30日内。A所指的申诉期限的起算点错误，应选。第91条第2款规定，复核、申诉期间不停止人事处理决定的执行。B错误，应选。第58条规定，公务员在受处分期间不得晋升职务和级别，其中受记过、记大过、降级、撤职处分的，不得晋升工资档次。并未指明不能享受年终奖金，所以C错误，应选。根据第59条第2款规定，解除处分后，晋升工资档次、级别和职务不再受原处分的影响。但是，解除降级、撤职处分的，不视为恢复原级别、原职务。D项错误，应选。第三章行政行为第一节行政行为概述一、行政行为的概念行政行为是指行政主体行使行政职权，作出的能够产生行政法律效果的行为。主、权、责 行政主体行政权法律责任（无责：行政指导、行政调解、行政仲裁）行政行为是行政诉讼的标的，其判断标准是：主、权、责。具体来说：主行政主体。如乡党委向农民作出的收费决定，因其不具体行政主体资格，不能提起行政诉讼；但是，如果是乡政府向农民作出的收费决定，则可以对此行政行为提起行政诉讼。此外，如果是乡党委和乡政府联合向农民作出收费决定，则也可提出行政诉讼，乡政府是被告，乡党委是诉讼第三人。权行政权。如，乡政府租赁办公大楼，是民事行为，不能提起行政诉讼。责法律责任。有权力必有救济。不具有“责”的行政行为有：（1）行政指导，即行政机关对相对人的劝告和建议；（2）行政调解，即行政机关调解民事纠纷，最常见的是公安局调解打架斗殴、毁损财物；（3）行政仲裁，即劳动争议仲裁和公务员人事争议仲裁。这三种行为都没有影响公民的权利义务，因此都不能寻求“民告官”的救济，不能提起行政诉讼。二、行政行为的特征1.执行性。要求依法行政。2.裁量性。要求合理性（种类、幅度、程度）。3.单方性。一个例外：只有行政合同是双方行为。4.权责统一性。行政机关的权力和责任是统一的。三、行政行为的分类例如：人民大学制定学生处分条例，规定学生考试作弊就开除行政立法（抽象）。开除学生行政执法（具体）。第二节抽象行政行为其他规范性文件是一个非正式的立法，包括四个组成部分：（1）由国务院制定的除行政法规以外的规范性文件；（2）由规章主体制定的；（3）由规章以下主体制定的；（4）由被授权组织制定的。宪法、法律、法规、规章是正式的法，除此以外的，从国务院到乡政府，从全国人大到乡人大制定的都叫做其他规范性文件。二、法律冲突的解决全国人大及其常委会可以授权国务院制定行政法规，也可以授权经济特区制定地方性法规。授权法的效力相当于法律。（相当于委托代理）【例题单选题】下列有关法律规范的适用和备案的哪一种说法是正确的？（2005/2/43）A.地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院作出最终裁决B.不同行政法规的特别规定与一般规定不一致不能确定如何适用时，由国务院裁决C.地方政府规章内容不适当的，国务院应当予以改变或者撤销D.凡被授权机关制定的法规违背授权目的的，授权和所制定的法规应当一并被撤销答疑编号502824030101【答案】C【解析】本题考核法律规范的适用和备案。A项错误。根据立法法第86条第一款第2项的规定：“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决”。B项错误。根据立法法第86条第一款第1项的规定，同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。根据立法法第85条第2款的规定，必须是行政法规之间对“同一事项”新的一般规定与旧的特别规定不一致的，才由国务院裁决。C项正确。立法法第88条第3项规定：“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章”，所以地方政府规章内容不适当的，国务院应当予以改变或者撤销。D项错误。立法法第88条第7项规定：“授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权”，所以被授权机关制定的法规违背授权目的的，并不是一定要撤销授权。三、行政法规立法法第九条 本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。2.制定程序立项国务院有关部门报请立项 国务院法制办拟订年度立法工作计划，报国务院审批起草国务院组织 有关部门或由法制办负责 起草部门主要负责人签署送审稿审查法制办负责审查 征求意见（重要的经国务院同意向社会公布） 可以听证法制办主任将草案提请国务院常务会议审议（简单的由法制办直接提请国务院审批） 决定法制办形成草案修改稿，报请总理签署国务院令公布施行公布国务院公报和全国性报纸刊登 30日后施行（紧急的可以立即施行） 30日内由国务院办公厅报全国人大常委会备案解释国务院部门、省级政府 要求国务院解释，解释与行政法规具有同等效力【例题单选题】关于行政法规制定程序的说法，下列哪一选项是正确的？（2008/2/41）A.行政法规的制定程序包括起草、审查、决定和公布，立项不属于行政法规制定程序 B.几个部门共同起草的行政法规送审稿报送国务院，应当由牵头部门主要负责人签署 C.对重要的行政法规送审稿，国务院法制办经国务院同意后向社会公布 D.行政法规应当在公布后30日内由国务院法制办报全国人大常委会备案 答疑编号502824030102【答案】C【解析】本题考核行政法规制定程序。行政法规制定程序条例第2条规定，行政法规的立项、起草、审查、决定、公布、解释，适用本条例。由此，A的说法错误，不当选；第15条规定，起草部门向国务院报送的行政法规送审稿，应当由起草部门主要负责人签署。几个部门共同起草的行政法规送审稿，应当由该几个部门主要负责人共同签署。由此，B错误，不当选；第19条第2款规定，重要的行政法规送审稿，经报国务院同意，向社会公布，征求意见。由此，C正确，当选；第30条规定，行政法规在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。由此D的说法错误，不当选。3.监督程序违宪审查权、违法审查权全国人大常委会国务院、中央军委、最高法院、最高检察院、省级人大常委会行政法规、地方性法规、自治法规要求审查其他组织和个人建议审查其他组织和个人建议审查行政法规的案例有2003年的孙志刚案件。孙志刚是湖北的一名大学生，大学毕业以后到广州打工，在打工过程中由于上街没有带身份证，被警察抓住。在广东没有带身份证属于盲流，根据国务院的关于流浪人员的收容遣送办法，将被收容遣送回原籍。结果孙志刚顶撞了收容站的看守人员，看守人员就命令其他盲流来打他，将他活活打死。这个案件发生以后，北京大学法学院三个法学博士上书全国人大常委会，建议审查国务院的收容遣送办法，认为它违反了法律绝对保留原则（收容遣送违反了人身自由的规定，对于人身自由，法律绝对保留，国务院的收容遣送办法本身违反了法律绝对保留的原则，它是没有权力对此进行立法的）。但是结果不了了之。北大有五个法学教师又继续联名上书全国人大常委会，建议审查，依然没有结果。事后从内部得知是有结果的。全国人大常委会将两份建议审查书转送国务院，国务院组织学者废掉了收容遣送办法，并制定了一个新的办法：关于生活无着落的流浪乞讨人员的救助办法，该办法将收容遣送制度改为救助制度，将过去的收容站改为救助站。立法法第九十条 国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。四、规章和其他规范性文件1.部门规章和地方政府规章（一般称“规定”、“办法”，但是不得称“条例”）制定机关报请立项决定公布刊登解释施行备案部门规章国务院组成部门、直属机构、直属事业单位部门内设机构或其他机构部务会议或委员会会议部门首长部门公报或国务院公报和全国性报纸制定机关解释30日后施行（紧急的除外），30日内由法制办报请备案地方规章省级政府较大的市政府政府工作部门或下级政府政府常务会议或全体会议政府首长本级政府公报和本地报纸规章违反法律、行政法规 任何组织和个人建议审查（规章国务院；市规章省政府）规章制定程序条例第三十五条 国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查的建议，由国务院法制机构研究处理。国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为较大的市的人民政府规章同法律、行政法规相抵触或者违反其他上位法的规定的，也可以向本省、自治区人民政府书面提出审查的建议，由省、自治区人民政府法制机构研究处理。【例题单选题】下列哪一选项符合规章制定的要求？（2009/2/39）A.某省政府所在地的市政府将其制定的规章定名为“条例” B.某省政府在规章公布后60日向省人大常委会备案 C.基于简化行政管理手续考虑，对涉及国务院甲乙两部委职权范围的事项，甲部单独制定规章加以规范 D.某省政府制定的规章既规定行政机关必要的职权，又规定行使该职权应承担的责任 答疑编号502824030103【答案】D【解析】本题考核规章制定。根据规章制定程序条例第六条的规定，规章的名称一般称“规定”、“办法”，但不得称“条例”。故A项说法错误。根据立法法第89条规定，规章应当在公布后的三十日内报有关机关备案。具体为：部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案；较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。故B项说法错误。根据立法法第72条规定，涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。所以C项甲部单独制定规章是错误的。根据规章制定程序条例第4条第2款规定，制定规章，应当体现行政机关的职权与责任相统一的原则，在赋予有关行政机关必要的职权的同时，应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任。D项说法正确。2.其他规范性文件任何行政主体都可以制定。如果权力是同一属性，既能撤销又能改变；如果权力不是同一类别，只能撤销不能改变。第三节具体行政行为一、具体行政行为概述1.定义具体行政行为：行政执法 行政司法 （主、权、责）事实行为：不以影响相对人权利义务为目的的行政活动 （主、责）准备性行为：程序性、阶段性行为 （主、权）= 行政检查（1）事实行为（主、责）：非法拘禁、非法殴打在我国行政立法中，并没有事实行为的概念，而是被包含在广义的具体行政行为之中，广义的具体行政行为包括事实行为。有权必有责，有责就可诉。因此，无论是具体行政行为还是事实行为，只要是影响了公民的权利义务就需要承担责任。所以，具体行政行为和事实行为都是行政诉讼的标的。（2）准备性行为（主、权）：行政检查根据成熟原则（要求案件必须发展到能够起诉的阶段，才能提出控诉，否则法院不受理），没有影响到公民权利义务，不能到法院起诉。2.分类作为行政行为不作为行政行为（拒绝、拖延）依职权行政行为依申请行政行为羁束行政行为裁量行政行为授益行政行为负担行政行为要式行政行为不要式行政行为外部行政行为内部行为（行政机关行政机关；行政机关内部机构；行政机关公务员）（1）作为行政行为与不作为行政行为（拒绝、拖延）作为是指行政机关依法作出了法律规定行政机关应当作出的具体行政行为。不作为是指法律规定行政机关应当作出某具体行政行为，而行政机关并没有做。判断作为和不作为，看行政机关有没有履行法定职责。不作为包括积极的不作为（拒绝）和消极的不作为（拖延）。（2）依职权行政行为与依申请行政行为“依职权”是指行政主体有主动作为的义务，如行政处罚。“依申请”是指行政主体有被动作为的义务，如行政许可。相应地，不作为可以分为依职权行政行为的不作为和依申请行政行为的不作为。（3）羁束行政行为与裁量行政行为羁束就是有法律规定的明确标准，裁量就是没有法律规定的明确标准。实践中的行政行为大多数都是裁量的。（种类、幅度、程度的选择判断权）（4）授益行政行为与负担行政行为简单说，前者是给“好处”，后者是给“坏处”。授益行为，如行政许可。负担行为，如行政征收。（5）要式行政行为与不要式行政行为“式”一般指书面形式。（6）单方行政行为与双方行政行为（行政合同）行政机关做的行为大部分都是单方支配的；双方行为是指行政合同。（7）外部行政行为与内部行为（机关机关；机关机构；机关公务员）外部行为就是行政机关对相对人做出的行为。外部矛盾外部解决复议、诉讼内部行为就是行政机关内部的权力运作。内部矛盾内部解决申诉、控告内部行为常见的有三种情况：行政机关对行政机关；行政机关对内部机构的行为；例如：公安局委托派出所拘留，派出所的身份就是一个内部机构。行政机关对公务员；行政机关对公务员的奖励、惩戒、甚至开除，公务员都只能申诉、控告，不能复议、诉讼，因为这是一个内部行为。【例题简析题】甲市政府会议纪要规定：城市公交公司免缴交通规费；原由交通局负责的对违法运营的查处，交由建设局负责。运输经营户田某、孙某和王某不服，向法院提起诉讼。问题：（1）城市公交公司免缴交通规费是否属于行政诉讼受案范围？（2）田某、孙某和王某三人是否具有原告资格？（3）违法运营查处权从交通局转移到建设局，是否属于法院的审理范围？（2005/4/1）答疑编号502824030104【答案】（1）属于受案范围。本案中会议纪要作出的规定不属于行政指导行为，也不属于抽象行政行为。（2）具有原告资格。甲市人民政府的决定直接影响到了三人的公平竞争权。具体行政行为涉及公民、法人或者其他组织公平竞争权的，公民、法人或者其他组织可以提起行政诉讼。（3）不属于。该请求涉及甲市人民政府对建设局和交通局的职能调整，属于政府对行政机关之间的职权分配，不属于司法审查的范围。二、具体行政行为的成立和效力1.成立在法律上存在一般而言，具体行政行为成立即生效，但是也存在特殊的情况，如行政行为附条件、附期限生效。在这种情况下，行政行为的成立与生效是相分离