《经济法基础教程》（第三版）-观念应用参考答案第二章 经济纠纷的解决.doc

第二章观念运用参考答案1、（1）乙区和丙区的人民法院对本案具有管辖权。因合同纠纷提起的诉讼由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，在本案当中，甲区的天南公司提起的针对海北公司的诉讼，属于因合同纠纷提起的确认之诉，且合同的实际履行地为丙区，所以乙区和丙区的法院都享有案件管辖权，由原告自由选择。本题属于建设工程承包合同，对于该合同发生纠纷，应当由合同履行地。被告住所地人民法院管辖，因此乙区法院和丙区法院都有管辖权。（2）当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院（约定的仲委会所在地的中级人民法院）作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。仲裁法 第二十条当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。（3）正确，原告请求不符合先予执行的条件，因本案尚在审理中，合同是否解除尚无定论，当事人之间的权利义务关系尚不明确。民事诉讼法第九十七条人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急需要先予执行的。第九十八条人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；（二）被申请人有履行能力。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。（4）录音带可以作为认定案件事实的根据，该证据即使是秘密录音，其取得方式也是合法的，只有以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法获得的证据，才不能作为认定案件事实的依据；会议纪要不能作为认定案件事实的根据，其形式有欠缺，应当双方签字。证据规定第68条以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。（5）不成立。当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。民诉意见第148条当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。（6）裁定撤销原判，驳回起诉。民诉意见第186条人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。2、（1）天南公司的行为是正确的。因为本案中的仲裁协议是合法有效的；银行作为连带责任保证人，可以与海北公司一同成为被申请人。仲裁法第4条规定：当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。仲裁法第六条规定：仲裁委员会应当由当事人协议选定。担保法第18条规定：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。担保法第19条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。（2）天南公司不能向人民法院起诉。因为双方当事人已自愿达成了仲裁协议。仲裁法第5条规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。（3）仲裁委员会应将该财产保全申请依法提交给人民法院。仲裁法第28条规定：一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。（4）天南公司可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。民事诉讼法第217条规定：对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）认定事实的主要证据不足的；（五）适用法律确有错误的；（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第277条规定：仲裁机构裁决的事项部分属于仲裁协议的范围，部分超过仲裁协议范围的，对超过部分，人民法院应当裁定不予执行。第278条规定：依照民事诉讼法第217条第二款、第三款的规定，人民法院裁定不予执行仲裁裁决后，当事人可以重新达成书面仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。3、（1）本案合议庭组成不合法。本案虽然不属于有较大社会影响的案件，但由于被告要求人民陪审员参加审理，法院决定由陪审员参加审理是合法的，但法院不采用随机抽取的办法而是采用指定的办法确定陪审员，则是不合法的。（2）原告申请回避的理由能够成立。乔某是陪审员，属于应当回避的人员范围，乔某是被告的表弟，虽然不是被告近亲属，但民诉法“与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理”也作为回避理由，乔某的情况属于此种情形，所以回避理由成立。（3）张法官的作法不合法。根据民诉法的规定，审判人员的回避，应当由院长决定。其他人员的回避，由审判长决定。乔某是陪审员，属于审判人员的范围，张法官作为审判长无权决定其是否回避。（4）对法院的决定不服原告不能提起上诉。根据民诉法规定，当事人不服法院作出的回避问题的决定，可以申请复议一次，但无权提起上诉。（5）张法官不可以参加新的合议庭。为了防止先入为主和保证程序公正，对发回重审的案件，原审法院需要另行组成合议庭，原合议庭成员不得参加新的合议庭。另行组成的合议庭，仍然是一审的合议庭，所以可以由人民陪审员参加，只是原来合议庭的两名陪审员