论《担保法》关于保证制度之若干新规定.doc

论担保法关于保证制度之若干新规定保证是一种普遍、 重要的合理担保方式。 经济合同法仅在第15条对保证作了规定。民法通则第89条将保证作为债务的担保形式之一规定下来。上述两法对保证仅作如此简单的规定，很难适应司法审判实际的需要。此后，对保证更多地是通过司法解释的方式加以规定，主要有1988年1 月最高人民法院通过的关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)(以下简称1988年最高院意见)和1994年4 月最高人民法院通过的关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定(以下简称1994年最高院规定)。除此之外，最高人民法院还就保证作过一些批复。担保法的颁布标志着我国担保立法进入了一个新的阶段。担保法对保证作了较为详尽的规定，其中有些是对原有规定作了修正，有些是对原来欠缺的部分作了补充。本文集中对担保法关于保证人的除外规定、企业法人分支机构的保证、保证人承担责任的方式及保证责任期限的规定与原有规定之差异进行比较研究。一、保证人的除外规定1988年最高院意见第106 条不仅从正面规定了保证人应当是具有代偿能力的公民、企业法人以及其他经济组织，而且还规定国家机关不能担任保证人。担保法第8条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”这条规定采纳了对外贸易经济合作部的意见，突破了1988年最高院意见所作的规定，体现了原则性与灵活性相结合的原则，使之符合实际需要。这是因为，对外贸易经济合作部代表我国政府与外国政府签订了双边贷款，在转贷给地方使用时，都要求地方政府向中央政府进行责任担保。依1988年最高院意见第106条之规定，事业单位、 社会团体能否作为保证人尚不太明确，这也是担保法制定时争论较为激烈的一个问题。担保法(草案)第10条曾规定：“医院、学校等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”此条讨论时意见分歧较大。不少委员提出，现在的学校从财政取得的拨款远远不能满足其运行的需要，国家要求学校多渠道筹资办学，发展校办产业就是其一个重要方面，而校办产业发展过程中，必然存在校办企业向银行贷款要求学校保证的问题。如不允许学校作保证人，所有校办产业将无法生存。也有的委员提出，对学校应区分公立与私立，允许私立学校作保证人。尽管如此，最后通过的担保法还是基本维持了原草案第10条之规定，笔者认为这样规定是正确的。姑且不论学校、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体能否承担起保证责任，即使有能力承担，也不宜让其作保证人。众所周知，这些以公益为目的的事业单位、社会团体绝大多数情况下的财产主要体现为固定资产(如办公楼、教学楼、学生宿舍等)，如允许它们作为保证人，有可能会变卖这些固定资产用于承担保证责任，这势必会影响教育事业的发展。同时，依担保法第37条第2 款之规定，学校等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施等社会公益设施不得用于抵押，而其他财产可用于抵押，这在一定程度上解决了校办工厂等向银行贷款时的担保问题。应当指出的是，担保法并未将所有的事业单位、社会团体排除在保证人之外，而是限定在“以公益为目的”的事业单位、社会团体的范围内。这是因为，有些事业单位实行事业单位编制、企业化管理，如出版社、律师事务所等。这些事业单位并非公益法人，不应将它们排除在保证人之外。二、企业法人分支机构的保证问题企业法人的分支机构不具有法人资格，没有独立的财产，也无独立承担民事责任的能力，因而不能作为保证人。但若企业法人的分支机构业已作为保证人时，其所签订之保证合同是否有效?债权人能否请求该分支机构所在的企业法人承担责任?这些都是不可回避的问题。1988年最高院意见第107 条规定：“企业法人的分支机构不具有法人资格。分支机构以自己的名义对外签订的保证合同，一般应当认定无效。但因此产生的财产责任，分支机构如有偿付能力的，应当自行承担;如无偿付能力的，应由企业法人承担。”该条规定存在以下几个问题：第一，既然企业法人分支机构以自己的名义对外签订的保证合同，“一般”应当认定无效，那就意味着不排除此种情况仍可以认定有效，然而其例外情况未能具体列举，从而给适用和操作带来很大困难;第二，按照这一司法解释的规定，无效保证产生的财产责任，既可能由该分支机构承担，也可能由企业法人承担，究竟确认由谁承担，关键看该分支机构有无偿付能力，这种规定有无实际意义值得思考。由于分支机构不具有法人资格，因而应当认为其财产就是企业法人财产的组成部分，即分支机构的财产不具有独立性;第三，分支机构以自己的名义对外签订的保证合同，即使被确认为无效，在其无偿付能力时，企业法人应对其分支机构签订的无效保证合同所产生的财产责任予以承担，这种不附加任何条件(诸如有过错、已授权等)的规定是否合理?若主合同的债权人对保证合同的无效也是有过错的，是否也应分担相应的民事责任?1994年最高院规定第17条指出：“法人的分支机构未经法人同意，为他人提供保证的，保证合同无效，保证人不承担保证责任，但应当根据其过错大小，承担相应的赔偿责任。法人的分支机构管理的财产不足以承担赔偿责任的，由法人承担。”该条规定较之1988年最高院意见第107条相比， 原则界定了分支机构签订保证合同的效力认定的标准，即分支机构征得法人同意对外签订保证合同为有效保证(仅就合同的主体资格而言)，否则无效。但该司法解释并未明确法人同意的意思表示形式。此外，该司法解释还明确规定，分支机构未经法人同意所签订之保证合同为无效保证，“保证人不承担保证责任，但应当根据其过错大小，承担相应的赔偿责任”。可见，它将原来的“财产责任”更换为现在的“赔偿责任”，这一概念的更换使文字表述更加清楚，也避免在理论上陷入矛盾。可是，保证人在无效保证的情况下所承担的“赔偿责任”，实质上几乎就是财产责任。因为无效保证给主合同债权人造成的损失，主要是保证人在有效保证合同的情况下所应承担的保证责任，这种保证责任一般情况下即体现为财产责任。依担保法第10条之规定，企业法人的分支机构不得为保证人。但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。该法第29条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”担保法的上述规定与最高人民法院的前两个司法解释相比，其变化之处表现在：第一，明确企业法人分支机构所签订之保证合同是否有效的界限是该分支机构是否经企业法人的书面授权及是否超出授权范围，从而具有更强的可操作性，也便于认定和划分责任;第二，明确分支机构的无效保证由企业法人承担民事责任，而分支机构不直接对主合同的债权人承担责任。这是因为，分支机构作为企业法人之组成部分，它与企业法人之间可能产生内部责任关系，而外部责任的主体应是有独立民事主体资格的企业法人。但值得注意的是，依担保法第29条之规定，对分支机构所签订之保证合同为无效保证或部分无效保证时，债权人和企业法人双方均有过错的，应根据过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。但该条并未规定企业法人无过错的情形。依笔者之见，由于分支机构作为企业法人之组成部分，分支机构所为之行为，应视为企业法人之行为，企业法人对其分支机构的行为，有指导、监督之义务，这是其一;其二，由于分支机构的财产不具有独立性，而是企业法人整体财产的组成部分。保证合同的有偿性问题，我国担保法未作禁止性规定，这就不排除分支机构在对外保证时收取费用，这样做客观上会使企业法人的财产增加，这种利益驱动会使企业法人对其分支机构的对外保证采取放任或疏于管理的态度。基于上述理，笔者认为，我国担保法第29条对企业法人采用的是过错推定原则，以促使企业法人加强对其分支机构对外保证的监督和管理，充分保护主合同债权人的合法权益，以维护社会经济秩序的稳定和交易活动的安全。三、保证责任的方式问题关于保证人所承担的保证责任，我国的有关立法及司法及司法解释的规定不尽相同。依1981年颁布的经济合同法第15条之规定，保证人仅承担连带赔偿损失的责任。而依民法通则第89条之规定，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任。1993年修订后的经济合同法第15条作了与民法通则第89条相一致的规定。但是，由于保证人所承担的保证责任又有一般保证责任与连带保证责任之分，而上述规定仅从条文原意上理解皆为“连带责任”。1994年最高院规定在第6 条中指出：“保证合同明确约定保证人承担连带责任的，当被保证人到期不履行合同时，债权人既可向被保证人求偿，也可以直接向保证人求偿。”此为连带保证责任。其第7 条规定：“保证合同没有约定承担何种保证责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。”此为一般保证责任。上述规定表明：最高人民法院的这一司法解释明确划分了保证责任有连带保证责任与一般保证责任两种方式;连带保证责任方式以当事人在合同中有明确约定为前提，而一般保证责任方式则可依合同中的明确约定或推定(合同中未约定或约定不明确时)来确定，连带保证责任下的主合同之债权人对主合同之债务人或保证人在请求时有选择权，而一般保证责任下的主合同之债权人则应首先向主合同之债务人求偿，只有在主债务人不能全部清偿时，方可向保证人求偿。否则，保证人有抗辩权。担保法第16条明确规定了保证责任的方式有一般保证责任与连带保证责任之分，并在第17条、第18条、第19条中具体规定了两种保证责任方式的认定及适用。与以前的立法及司法解释规定相比，担保法对保证责任方式的规定有两点重要的不同：其一，依担保法第17条之规定，一般保证责任方式以当事人在保证合同中有明确约定为前提，而依其第18条和第19条之规定，连带保证责任方式既可以当事人在保证合同中的明确约定为依据，又可适用推定原则(当事人在合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明确的，按连带保证承担保证责任)，这与最高人民法院1994年的司法解释规定正好相反。这种立法变化加重了保证人的责任，强化了对主合同之债权人的法律保护。但依笔者之见，由于连带责任是一种较为严格的民事责任，因而连带保证责任方式之适用宜以当事人在保证合同中有明确约定为前提。其二，依担保法第17条第2款之规定， 一般保证责任的主合同之债权人向债务人求偿的形式限于起诉或者申请仲裁，而不包括直接向债务人提出请求履行债务的方式。因为该款明确规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”而依担保法第18条第2款之规定， 连带保证责任的主合同之债权人向债务人或保证人求偿的形式未作任何限制。不论是一般保证还是连带保证，保证合同中明确约定了保证责任范围的，保证人仅在约定范围内承担保证责任。若无此约定或约定不明确的，保证人应对全部债务承担责任。四、关于保证责任期限问题保证期限是保证合同的重要条款之一，保证合同中约定了保证期限的，自然不成问题。但若当事人在保证合同中对保证期限未作约定或约定不明时，则为不定期保证，但这并不影响保证合同的效力及保证人所承担的保证责任。不过，在后一种情况下，要确定保证人究竟在什么时间内承担保证责任就十分必要。我国民法通则及最高院1988年意见虽对保证问题作过规定和解释，但都未具体明确当保证合同中未约定保证期限或约定不明确时，保证人应在什么期限内承担保证责任。最高院1994年规定之第11条指出：“保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。保证人如果在主合同履行期限届满后，书面要求债权人向被保证人为诉讼上的请求，而债权人在收到保证人的书面请求后一个月内未行使诉讼请求权的，保证人不再承担保证责任。”这一司法解释，实际上是给不定期保证确定了一个具体的保证责任期限，因为所谓“被保证人承担责任的期限”，自然应理解为主债务履行期届满后的两年诉讼时效期间。因为，不论当事人在保证合同中对保证期限是否加以约定，该期限都应从主债务履行期届满(若主合同亦为不定期合同，则从主合同成立)之日起算，不定期保证的保证人承担责任的期限也就是主合同履行期限届满后的两年诉讼时效期间。这就是说，不定期保证的保证人承担保证责任的期限与主合同之债权人向保证人主张权利的诉讼时效期间是一致的。这一司法解释的后一部分规定，主要是考虑到若债权人不及时向被保证人行使请求权，被保证人的财产状况随时可能发生恶化，最终导致不能清偿，而由保证人代为清偿1。 但撇开这一规定可能因保证人在举证上较为困难而实际上难以适用不谈，仅就其对期限的规定来看，由于期限太短，侧重于对保证人的保护而不利于对债权人利益的保护。担保法对不定期保证也明确规定了一个保证人承担保证责任的具体期限。该法第25条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月内。 ”该法第26条规定：“连带保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。 ”与最高院1994年的规定相比，担保法给不定期限的保证人所确定的保证期限既便于操作，也较为合理，充分考虑到对债权人和保证人利益的协调保护。但应当注意的是， 这两条规定虽都给不定期保证明确了6个月的保证期限，但其法律意义是有所不同的。依担保法第25条第2款之规定，一般保证