美国重要法律概念浅析——译员的视角.pdf

美国重要法律概念浅析美国重要法律概念浅析译员的视角译员的视角 北京外国语大学高级翻译学院 副教授 李长栓 从 1995 年开始，我就作为口译员，不断参加中外法律方面的交流活动，对国外法律尤其是 美国司法制度了解越来越深入， 感到有必要把自己的心得写出来， 与法律界和翻译界的同仁 分享。本文站在译员的角度，从一些重要的美国法律概念入手，通过分析和比较，揭示中美 司法制度尤其是刑事司法制度的一些差异，为大家进一步了解美国法律，提供一些便利。本 文按内容体系，把这些概念分为司法机构、诉讼参与者、刑法理论、证据理论、刑事程序等 五个类别。 本人不是学法律出身， 对中美两国司法制度的了解大部分来自 “道听途说” ， 即美国所谓的“传 闻证据”（hearsay evidence） ，不能作为决策依据。对某些制度所作的评论，也是一孔之见， 欢迎批评指正。当然，本文在撰写的过程中，也参考了一些网上和出版的文献资料。希望本 文提供的信息，对外语学习者起到法律扫盲的作用；对法律工作者，起到补习外语的作用； 对翻译工作者，起到借鉴译法的作用；对司法改革的倡导者，起到开阔视野的作用。 司法机构司法机构 Federal courts 联邦法院联邦法院 美国在成立“合众国”（United States）之前，是 13 个互不隶属的国家（states） 。每一个国家， 都有自己的宪法，都有一套独立的行政、立法、司法体系。后来成立了联邦政府，各州（英 语仍是 states）的一套体制继续保留，在此之上，又增加了一套联邦制度。美国的联邦制， 是历史发展的结果。 具体到司法体系，各州原本就有自己的 district courts（地区法院，一审法院） ，appelate courts （上诉法院） 和 supreme court （最高法院） 这样一个三级法院体系。 District court也叫 trial court （审判法院） 、court of first instance（一审法院） 。注意，各州各级法院的名称有所不同。有 的法院叫 superior court， 实际上是一个 trial court 或 appelte court。 这些法院， 叫州法院 （state courts） 。 在此之上， 又设立了一套联邦法院系统， 包括一个联邦最高法院 （The Supreme Court of the United States。注意：在美国，冠以 The United States 的机构，都是联邦机构，可以译 为“联邦”，而不是“美国”） ，13 个联邦上诉法院（Federal Courts of Appeals）和 94 个联邦地 区法院（United States District Courts） 。联邦最高法院设在华盛顿。联邦上诉法院和联邦地区 法院分布在全国各地。一个联邦上诉法院管好几个州，叫一个巡回区（circuit） 。联邦上诉 法院也叫巡回法院，因为过去法官办案，不是常驻一个地方，而是骑在马背上巡回办案。一 个州平均有两个地区法院，负责一审。联邦法院的管辖权（jurisdiction）包括涉及联邦法律 的诉讼（Federal Question Jurisdiction）和跨州诉讼（Diversity Jurisdiction）等。有些案件联 邦法院和州法院都有管辖权。百姓生活中的大多数诉讼，都在州法院进行。 除了上述普通法院之外，还有专门审判机关，如破产法庭、税务法庭、国际贸易法庭、美国 联邦权利申诉法院、美国军事上诉法院、美国联邦巡回上诉法院、联邦区域上诉法院、美国 退伍军人权利上诉法院等。 PDF created with pdfFactory Pro trial version Judiciary 司法部门司法部门 美国实行三权分立，行政（The Executive Branch） 、司法（The Judiciary） 、立法部门（The Legislature）相互独立，相互制约。英语中谈到 the judiciary，就是指法院，不包括公诉机关 或警察部门， 后者属于行政机关。 而在中国， 对于哪些部门属于司法部门， 并无统一的认识。 一般认为，司法机关仅包括法院和检察院，不包括公安机关，但据新华网上的资料，“中国 的司法机关包括法院、检察院、公安机关（含国家安全机关） 、司法行政机关及其领导的律 师组织、公证机关、劳动教养机关等”，这是广义的司法。所以，在翻译 judiciary 的时候， 为了避免在中国的语境下引起混淆，可以直接翻译为“法院”。而翻译中国的司法机关时，需 要根据情况翻译为 the courts; the courts and the prosecutors offices; the judicial and law enforcement departments in general; justice administration organs 等。 注意，“司法”作为一个动宾结构，可以译为 the administration of law.不译为 judicial administration （司法行政） ；“执法部门”是 law enforcement agencies/departments，属于行政 部门。 诉讼参与者诉讼参与者 Judge 法官法官 法官主持审判。在对抗制（adversary system）和究问制（inquisitorial system）体制下，法官 的角色不尽相同，但有共同之处，那就是不受他人影响，秉公办案。 在大陆法系国家（civil law jurisdictions） ，法官的作用比较积极，在诉讼中会主动地调查案 件、盘问证人和当事人，质疑证供的可信性（近些年，大陆法系的审判制度也在改革，总体 趋势是向普通法系靠拢） 。法官职业一开始就和检察官或律师分开。 在普通法系国家 （common law jurisdictions） ， 法官一般是从经验丰富的律师当中选拔出来的， 有时也从法学院的资深教授中挑选， 而且一般必须得到立法机构的批准。 他们在法庭审判中 的角色比较消极， 不会主动地调查案件或盘问证人和当事人； 他们的角色犹如比赛中的裁判， 确保诉讼双方有平等的发言机会，并在聆听双方的理据后裁决。由于这些国家承认判例法 （case law） ，法官不只是应用法律，其判决在某种程度上延伸了法律。人们普遍认为，只有 德高望重的人才能担当法官。 Jury 陪审团陪审团 陪审团是一组普通的公民（刑事案件一般为 12 人） ，全程参与审理，听取控辩双方的开场陈 述(opening statement)、控辩双方对证人的询问(exmination)和交叉询问(cross- examination)， 以及控辩双方的总结辩论(closing argument)，并根据双方证人的表现和控辩双方的推理情 况， 结合法官 （“法律的发现者”） 提供的法律规定， 作出被告人有罪(guilty)或无罪(not- guilty) 的认定。 很多人觉得，陪审团成员是普通公民(lay persons)，不懂法律，怎么能够适用法律？实际上， 陪审团的主要任务是认定哪方所说的事实属实， 只要认定了某个事实， 就必须套用相关的法 律规定（由法官提供） ，作出有罪或无罪的裁决(verdict)。比如，被告人被控酒后驾车(drunk driving; driving under the influence of alcohol)， 陪审团需要做的就是认定被告人是否存在酒后 驾车的行为；如果存在，就必须做出有罪的裁决，因为法官已经告诉陪审团，酒后驾车是犯 PDF created with pdfFactory Pro trial version 罪行为。 我认为陪审团审判有很大优越性。首先，陪审团的决定基本可靠。据美国法官和律师介绍， 绝大多数情况下，他们也会做出同样的决定。除此之外，陪审团制度还有其它优势。一是普 法宣传作用。通过参与审理，普通公民对于诉讼程序有了切身的体验，对实体法也会有局部 的了解，这比普法宣传栏更为有效。二是提高公民的责任意识。陪审团负有重大的责任，被 告人的身家性命可能掌握在自己手上。 所以， 陪审团会非常重视这样的机会， 不会任意裁判。 三是陪审团的裁决容易被各方认可，不会出现申诉、缠诉(endless petitions)的现象。因为陪 审团是双方共同选定的， 双方都会信赖陪审团的决定， 社会大众因为也有过做陪审团的经历， 也更容易接受陪审团裁决。 四是培养公民的司法主人翁态度。 虽然陪审团制度是历史的偶然 （由过去的 trial by ordeal（ “神判” ）发展而来） ，但它的确是司法民主的最佳体现。当然， 司法民主是法治下的民主；陪审团的决定，不能逾越法律。如果法官发现陪审团不顾法律任 意裁判，可以无视陪审团的决定，独立作出裁决。这叫做 judgment non obstante veredicto 或 JNOV， 日常英语是 Judgment notwithstanding the verdict （不顾陪审团裁决的裁判； non obstante 的意思是 notwithstanding） 。还有一种对陪审团的制约，叫 directed verdict（指令裁决） ，意 思是在公诉人举证完毕之后，法官觉得公诉人的证据甚至达不到最低证明标准（minimum standard of proof） ，任何讲理的陪审团(reasonable jury)都不会作出有罪裁决，这时，法官就 会直接指令陪审团作出无罪裁决，不用再听取被告人的证据。 陪审团也叫小陪审团（petit jury） ，相对于大陪审团（grand jury）而言。 Finder of facts 事实认定者事实认定者 如果有陪审团参加审判，陪审团就是事实的认定者；如果没有陪审团审判，法官既是事实认 定者，又是法律认定者（finder of law） 。“认定者”在英文里面是“发现者”。陪审团负责在证 人证言和证据中发现事实真相；法官负责就法律争议作出裁决，并“认定”控辩双方的行为 是否合法。也叫 trier of fact. United States Attorneys/Federal Prosecutor 联邦律师联邦律师/联邦联邦 公诉人公诉人 在美国联邦地区法院和联邦上诉法院代表政府从事诉讼活动的人叫 United States Attorneys （联邦律师） ，或者 federal prosecutors（联邦公诉人） 。他们隶属于司法部（Department of Justice） 。司法部的部长，叫 Attorney General（律师长，首席律师） ，是政府的首席法律顾问。 副部长叫 Solicitor General，代表政府到联邦最高法院从事诉讼（特殊情况下司法部长去代 理） 。 全国共有 93 个 United States Attorneys，每个司法辖区（judicial districts）一个。每人 都有自己的办公室，叫 District Attorneys Office（地区公诉人办公室） 。各州司法部设立的公 诉人办公室叫 States Attorneys Offoce. Prosecutor 这个词经常被翻译为“检察官”，我认为不准确。该词在英文中的定义是： Government attorney who presents the states case against the defendant in a criminal prosecution. （在刑事案件中代表国家起诉被告人的政府律师） ， 其职能不包括我国检察官所肩负的“法律 监督”（“检察”）职能，所以不能翻译为“检察官”，只能翻译为“公诉人”。 我国的“检察官”， 一般翻译为procurator或者public procurator。 该词来自拉丁语动词procurare PDF created with pdfFactory Pro trial version 意思是 take care of, manage. Pro- 的意思是 on behalf of （代表） ， curare 的意思是 see to （保证） ， 直译就是“代管人”。这个词仅在大陆法系国家使用。历史上，是指古罗马帝国代表皇帝掌管 地方财务的官员。今天，这个词多在社会主义（包括前社会主义）国家使用，如苏联（俄罗 斯） 、 中国、 越南。 非社会主义国家， 偶尔也有使用， 如苏格兰的检察官叫做 procurator fiscal。 有一次遇到苏格兰的检察官到中国开会，看到中国使用 procurator，感到十分亲切和兴奋。 中国的检察院叫 procuracy or procuratorate, 检察长叫 Procurator General. 前苏联的检察长， 俄语叫 （苏联检察长） ，现在俄罗斯的检察长叫 （俄罗斯联邦检察长） ，乌克兰的检察长叫 （乌克兰检察长） ，其词源和发音都类似于英语的 Procurator General。 有趣的是，在苏联时代，检察长翻译为英语是 Procurator General，到俄罗斯时代，同样一个 俄语称呼，却翻译为英语的 Prosecutor General（见维基百科英文版） 。这也反映了一个国家 司法理念的变迁。这使我思考中国的检察官到底该如何翻译。 在国际交往中， 我发现多数外国人都不认识 procurator 这个词， 更读不出来 procuratorate （检 察院）这个词（应该先读出重音 cura，再轻轻地加上 pro- 和- torate） 。所以，我的做法是一律 翻译为英语的 prosecutor，以避免解释的麻烦。“检察院”翻译为 the prosecutors office，最高 人民检察院翻译为 The Supreme Peoples Prosecutors Office. 当然，可以继续坚持使用 procurator，但建议把 procuratorate 改为 procuracy，这样没有那么拗口。 Attorney- at- law 律师律师 这个词的本意是“法律代理人”。中文虽然经常翻译为“律师”，但在美国不仅指律师；法官和 和公诉人也是 attorney- at- law，他们都属于同一个美国律师协会（American Bar Association） 。 相对而言，中国的律师范围较窄，仅限于为社会提供法律服务的职业法律工作者。在美国的 刑事诉讼中，公诉人（prosecutor）也可以称为 prosecuting attorney（公诉律师） ，他们是代 表人民或国家的律师。辩护律师可以称为 defense attorney。如果英文里仅仅使用 attorney(s) 一词， 没有明确说明是代表国家的律师还是代表被告人的律师， 译者要根据情况译为明确翻 译为“公诉人”、“辩护人”或“控辩双方律师”。在英语中，attorney- at- law 与 counselor, counsellor- at- law, lawyer 是同义词。 还有一个词 counsel， 也用来指辩护人， 可以是一个律师， 也可以是律师团。这个词的用法有些奇怪，即不用定冠词。如：The client acted on advice of counsel. 美国的律师享有充分的调查取证权、会见当事人的权力和阅卷权。可以雇用私人侦探；可以 随时会见当事人，且不受监听；可以在审前充足的时间内获得全部证据材料；可以在法庭进 行热忱的 （zealous） 辩护而不必担心受到公诉人的报复。 美国法律没有律师伪证罪 （the crime of falsifying or assisting the client to falsify evidence）的提法。当然，律师伪造证据或协助证 人作伪证，要受到律师协会的纪律处分，包括吊销执照。 Defendant 被告（人）被告（人） 在英语中，刑事案件公诉人（国家）的相对人和民事案件原告的相对人都叫 defendant，没 有中文里“被告”（民事）和“被告人”（刑事）在用法上的区别。 另外，在中国，在刑事侦查和审查起诉阶段，即检察机关向人民法院起诉前，受到刑事指控 的人被称为犯罪嫌疑人（suspect） ；在检察机关向人民法院起诉后，被称为刑事被告人。在 PDF created with pdfFactory Pro trial version 英语中，任何阶段都可以称为 defendant 或 the accused。 Expert witness 专家证人专家证人 在法庭就某个专业领域的问题提供证言的专家。中国不用“专家证人”的概念，但法庭上可以 使用鉴定机构的鉴定结论，鉴定人也可以出庭接受询问。 “鉴定机构”可以译为 forensic examination centers, forensic assessment centers, forensic laboratories 等。 “鉴定结论” 可以译为 forensic examination conclusions 等； 鉴定人可以译为 expert witness 或 forensic examiner 等等。 刑法理论刑法理论 Common law 英美法系英美法系 英美法系又称普通法系或海洋法系，英文常用 Common Law, Anglo- American law, the Anglo- American legal traditions（我没有见到“海洋法系”直译为英语的说法） ，与大陆法系并 称为当今世界最主要的两大法系。与大陆法系相比，英美法系承认不成文法（unwritten law, customary law）尤其是判例法（case law）的法律地位，强调“遵循先例”原则（the principle of stare decisis） ；审判中采取当事人主义（即对抗制 adversarial system, adversary system）和 陪审团制度（jury system） ，对于司法程序（judicial procedure）比较重视；法律制度和法学 理论的发展往往依赖司法实务人员（尤其是上诉法院和最高法院法官）的推动，法官通过判 决补充和解释法律，所以判例法（case law）也叫 judge- made law, 相对于国会立法 （congress- made law, statues） 。 Civil law (legal system) 大陆法系大陆法系 大陆法系也叫欧陆法系、罗马法系、民法法系、法典法系，罗马- 日尔曼法系，英文中常见 的名称是 civil law, continental law, Romano- Germanic law, 与英美法系（common law）一起， 构成当今世界两大重要法系之一（社会主义法系也属于大陆法系） ，覆盖了当今世界的广大 区域，以法国、德国、日本等国为代表国家。在属于英美法系的英国、加拿大和美国，也有 部分地区属于大陆法系，它们是苏格兰地区、魁北克省和路易斯安那州。在中国，大陆地区 属于社会主义法系，香港地区属于英美法系，澳门和台湾地区分属大陆法系的两个分支。 之所以称为“欧陆法系”或“大陆法系”，是由于其发源于欧洲大陆；称为“罗马法系”是强调罗 马法对它的重要影响； 称为“民法法系”则是指这些法系的国家通常都有完整、 独立的民法典。 大陆法系以成文法（written law, statutes/statutory law/statute law）为主，通常不承认判例法 （case law）的地位。但这并不是说法官在判案的时候不参照以前的判例。甚至中国都在推 行指导性案例制度（guiding cases system） 。大陆法系具有悠久的法典编纂（codification）传 统，但英美法系国家的法律，大部分也已经法典化，尤其在刑法领域。大陆法系在法学理论 上崇尚理性主义、 倾向于建构抽象化的概念体系； 在司法审判中传统上要求法官严格按照法 条审判，以三段论为最重要的推理模式。 Adversary system/inquisitorial system 对抗制对抗制/纠问制纠问制 Adversary system译为“对抗制”或“辩论制”） ，是英美法系的法庭审判制度。特点包括： PDF created with pdfFactory Pro trial version 有对抗的双方：民事案件的原告 v.被告；刑事案件的公诉人 v.辩护律师 对抗的方式包括： 双方分别提出自己的观点和证据； 询问己方证人； 盘问对方证人； 相互辩论。 法官的角色：不主动调查，充当消极裁决者。法官要主持开庭，排除非法证据，掌 握“比赛”规则，对双方的动议和异议作出裁决，指示陪审团。法官相当于比赛中的 裁判。 Adversary system 也叫Adversarial system. Adversarial的英文解释是involving or characterized by conflict or opposition（冲突的，敌对的） 。 Inquisitorial system 译为“纠问制” ，是大陆法系的审判制度，由法官承担主导角色，控制审 判进程，提出问题，对事实做出判断。目前很多大陆法系国家都在改革庭审方式，引入对抗 机制。中国的庭审方式改革，就吸纳了对抗制的成分。 Inquisitorial system 来自 inquisitor. Inquisitor 是过去罗马天主教教廷负责消灭异教徒的官员， 本意是“调查者”（Latin inquirere quaerere, to seek） 。 Judicial independence 司法独立司法独立 司法独立包括两个方面：法院独立和法官独立。美国实行三权分立制度，法院独立于其它行 政和司法部门。法官的独立也通过一系列制度得到保证，如法官的任免制度、任期制度、薪 酬制度、行业自律、新闻监督等。依照中华人民共和国宪法第一百二十六条的规定，“人 民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。这说明人 民法院独立审判，是指人民法院作为一个整体行使审判权，并不是审判员独立。但即使人民 法院也不完全独立， 因为“政机关、 社会团体”之外还有众多其它的组织和团体可能干预司法。 Prosecutorial discretion 公诉人的自由裁量权公诉人的自由裁量权 在美国，公诉人的自由裁量权很大，几乎不受限制。公诉人可以作出的决定包括：不起诉、 暂缓起诉、选择性起诉（只起诉涉案的某些人或某个人的某些罪行）和认罪协商。检察官在 行使不起诉权时，并不受案件性质、犯罪轻重、个人情况的限制，原则上对任何案件都可以 裁量不起诉。公诉人决定不起诉时，通常考虑以下因素：一、证据不足，估计难以以定罪。 达到拘捕标准的犯罪，可能达不到定罪的标准。 二、不起诉可能更有利于维护社会利益。 三、案件的重要性。案件太多， 司法和执法部门资源有限，所以要优先起诉重要的案件。四、 嫌疑人是否配合。如果嫌疑人配合，检举揭发更多的犯罪，公诉人可能终止对他的起诉。下 图是纽约曼哈顿地区和犹他州盐湖城公诉人处理重罪的情况（各州有差异） ，从中可以看出 警察每拘捕 100 人的流向： PDF created with pdfFactory Pro trial version Source: U.S. Department of Juctice, Bureau of Justice Statistics, Report to the Nation on Crime and Jusctice, 2nd ed (Washington, D.C.: Government Printing Office, 1988), 71. 图例： Arrests:拘捕 Rejected:驳回 Referred:移转（其它机关） Accepted:受理 Misdemeanor court:轻罪法院 Felony court:重罪法院 Diverted/referred:分流/移转 Proceeded:继续处理 Dismissed:驳回 To trial:开庭 Pled guilty:认罪（不再开庭） 可以看到，公诉人选择起诉的案件，有大量被法院驳回，还有大量以认罪协商结案，真正开 庭审理的案件只占少数。顺便指出，驳回率和败诉率并不是考核检察官业绩的指标；检察官 不必担心因此受到处罚或丢掉自己的饭碗。 但因为公诉人为选举产生， 败诉过多会影响下次 选举结果。 在中国，一般把检察院的不起诉决定分为三种：绝对不起诉（又称法定不起诉） 、相对不起 诉（又称酌量不起诉）和存疑不起诉（又称证据不足不起诉） 。可以分别翻译为：statutory non- prosecution; discretionary non- prosecution; and non- prosecution for insufficient evidence.“绝 对”、“相对”、“存疑”直译出来不易理解，故采用另一种说法作为翻译的基础。“不起诉”也 PDF created with pdfFactory Pro trial version 可以译为 dismissal. 另一个相关的概念是“免于起诉”，翻译为英文是 exemption from prosecution. 这是 1979 年刑 诉法的概念，现在已经不用。“免于起诉”的情形已经纳入不起诉。为什么要把“免于起诉” 改为“不起诉”？因为“免于”的说法隐含了由检察机关定罪的概念： 先定你有罪， 再予以免除。 这不符合由法院定罪量刑的精神。 Attorney- client privilege 律师与当事人的保密特权律师与当事人的保密特权 律师和当事人之间的沟通受法律保护，不受侵犯，除非当事人同意，律师不能透露给他人， 国家也不能强迫律师或当事人透露沟通的情况。 这条原则是为了消除当事人的后顾之忧， 促 使其与代理人充分交流，使代理人更好地保护其权利。但在美国，并非所有的州都保护这项 权利。 华盛顿州的法律仅仅保护当事人的发出的讯息， 律师的发出的讯息只有在披露了当事 人的情况时， 才受保护。 教士与教徒之间谈话、 医生和病人之间的沟通、 心理咨询的内容等， 也同样受法律保护。相关词语：privileged information/communication（得到保密权保护的信 息） 。 The presumption of innocence 无罪推定无罪推定 或无罪假定。意思是，在一个人被公诉人证明有罪之前，被假定无罪。在中国刑事诉讼法中 有一句话：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。许多人认为，这是无罪推定 原则在中国的表述。与此相对的一个概念是“有罪推定”，the presumption of guilt.“有罪推定” 的意思是，在嫌疑人证明自己无罪之前，被推定为有罪。“无罪推定”意味着国家要证明嫌疑 人有罪，而不是让嫌疑人证明自己有罪（“自我归罪”self- incrimination） ；也就是嫌疑人有权 保持沉默。但刑事诉讼法规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”，这就否定 了嫌疑人的沉默权，与无罪推定的原则矛盾。所以，无罪推定的原则在我国的适用是不完整 的。 The benefit of the doubt 疑罪从无疑罪从无 意思是在证据不足的情况下，法院要做出有利于被告人的判决。该短语的字面意思是“疑点 的好处”，并没有说疑点（ “疑罪” ）的好处就是释放。但鉴于刑事审判采用“排除合理怀疑” 的标准，实际操作中，疑罪的结果就是释放。在中国，还不能完全做到疑罪从无，所以衍生 出“疑罪从轻”的说法（如，证据有疑点，但法官不敢轻易判无罪，于是就判死缓） 。“疑罪从 轻”在英语中并无现成的对等说法，建议翻译为 partial benefit of the doubt.与此相对，疑罪从 无，必要时可以译为 the full benefit of the doubt。例如：应当疑罪从轻，还是疑罪从无？可 以译为：Should the defendant get partial benefit of the doubt or the full benefit of the doubt?或者 Should we give the defendant partial benefit of the doubt or the full benefit of the doubt? Right to silence 沉默权沉默权 嫌疑人在接受警察讯问时以及在审判中有权保持沉默。 这项权利基于美国宪法上任何人不得 被要求“自证其罪” （self- incrimination）的规定。警察拘捕嫌疑人后，必须告知嫌疑人这项 权利，否则获取的口供无效。但拘捕之前问话，不必告知权利。法庭审理中，被告人一般都 会保持沉默。被告人也可以放弃沉默权，选择当庭作证。如果嫌疑人保持沉默，陪审团不应 PDF created with pdfFactory Pro trial version 由此作出不利于嫌疑人的推论。但沉默权并非绝对权利。 The principle of legality 罪刑法定原则罪刑法定原则 该原则的拉丁语是 Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali，翻译为英文是 No crime, no penalty without a previous penal law.意思是没有事先制定的刑法，就没有犯罪和处 罚。拉丁语太长，记不住，所以可以简化为：nullum crimen sine lege (no crime without a law)， 或者：nulla poena sine lege (no penalty without a law).但毕竟懂拉丁语的人不多。所以，英文 中经常用 the principle of legality of crimes and punishments，简称 the principle of legality，或 者 the legality principle（合法性原则） 。 从罪刑法定原则可以派生出四个原则： 构成要件和罪责明确性 （即法律规定的犯罪行为和处 罚要十分明确） ；禁止溯及既往（即法律不回过头来追究以前没有规定为犯罪的行为） ；禁止 类推适用（法无明文规定不能根据类推决定某一行为是犯罪） ；禁止习惯法（禁止通过判例 规定犯罪行为；犯罪行为应由国会通过的成文法决定） 。 中国刑法于 1997 年修订时， 完全确立了罪刑法定的原则。 之前的 1979 年刑法没有明确罪刑 法定原则，而且还保留了类推制度：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最 相类似的条文定罪判刑，但是应该报请最高人民法院核准。” Due process of law 正当法律程序正当法律程序 也可译为正常程序。美国宪法第 5 修正案规定，未经法律的正常程序（due process） ， 不得剥夺任何人的生命(life)、 自由(liberty)或财产(property)。 正当法律程序是犯罪嫌疑人 （the suspected criminal） 和刑事被告人(criminal defendant, the accused)享有的一套程序性权利或保 障。正常程序的寓意并非一成不变，但总的要求是法律程序中应保证基本的公正。 Proportionality 罪刑相当罪刑相当 又称“罪刑相适应”，是指根据罪刑的大小，决定刑罚的轻重。罪重的量刑则重，罪轻的量刑 则轻（The punishment of an offender should fit the crime.） 。在其它领域，proprtionality 也翻译 为“相称原则”、“比例原则”、“均衡原则”等。 Double jeopardy 避免双重危险原则避免双重危险原则 大陆法系叫一事不再理原则 (non bis in idem; ne bis in idem)。意思是禁止就同一犯罪事实对 被告人进行两次以上的追究。 它包括三层意思： 一审被宣告无罪后不得以同样的罪名再次起 诉；一审定罪后不得再次起诉；不得因同样的犯罪事实多次受到处罚。这就意味着，如果被 告人在一审时因为证据不足被陪审团无罪释放，即使警察后来发现了确定无疑的有罪证据， 也不能提起上诉或要求重新审理至少不能以同样的罪名或基本相同的罪名重新审理。 但 这个原则有两个例外， 一是一审陪审团的无罪裁定是欺诈的结果， 二是一审陪审团本来认定 有罪，但一审法官推翻陪审团裁决，认定被告人无罪（这是允许的，叫 Judgment notwithstanding the verdict） 。 PDF created with pdfFactory Pro trial version Felony 重罪重罪 美国把犯罪非为三类：微罪（infraction） 、轻罪（misdemeanor）和重罪（felony） 。微罪是轻 微违法行为，如违反交通管理的犯罪（traffic violations） ，一般仅处以罚款。刑期在一年以 下的是轻罪，刑期在一年以上的是重罪。在我国，情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪， 列入一般违法行为（offences） ，接受治安处罚，如超速驾驶、不按规定地点停车等。在美国， 犯罪没有定量标准，偷一块钱和偷 2000 块钱都是犯罪。我国刑法中规定的行为，一般都属 于美国的重罪。 西方的轻罪和微罪制度是基于对公权力的制约， 即警察无权剥夺公民的财产 和自由，只有中立的法院有这样的权力。 Aggravation （犯罪情节的）加重（犯罪情节的）加重 如 aggravated kidnapping 加重的绑架罪；an aggravating circumstance 加重情节。与之相对的 是“从轻情节”：an extenuating or mitigating circumstance. Conviction rate 定罪率定罪率 有两个意思。一个是每千人里面有多少人定罪，例如：The U.S. conviction rate per 1,000 population is higher than Englands for murder, rape, and robbery.（在美国，谋杀、强奸和抢劫 的每千人定罪率高于英格兰。 ）另一个意思是公诉人起诉的案件有多少定罪（the ratio of convictions to cases prosecuted） ： Conviction rates are high in both countries (Japan and the U.S.), but higher in Japan. American state prosecutors win 85 percent of their felony cases and 90 percent of their misdemeanors. Federal prosecutors win 90 percent. Yet Japanese prosecutors win 99.9 percent.（日本和美国的定 罪率都很高，但日本的更高。美国州公诉人在重罪案件中的胜诉率是 85%，轻罪中的胜诉 率是 90%。在联邦层面，胜诉率是 90%。日本的公诉人胜诉率是 99.9%。 ） 另外两个相关的比率是破案率和公诉率。破案率是 clearance rates (the number of clearances/number of offenses or arrests). 动词“破案”，可以说 solve a case, clear a case.公诉率 是 prosecution rates (prosecutions/crimes). 证据理论证据理论 Burden of proof 证明责任，举证责任证明责任，举证责任 拉丁语是 onus probandi。谁提出了一项主张，谁就要负责证明这项主张，这就是经常听到的 “谁主张， 谁举证”。 “谁主张， 谁举证”是审判活动的一项基本原则， 来自拉丁语谚语 Necessitas probandi incumbit ei qui agit.翻译为英文是 The necessity of proof lies with he who complains.也 可以说 The burden of proof rests on who asserts, not on who denies.更简单的说法是：He who asserts must prove.与此相关的说法包括：举证责任倒置 to reverse the burden of proof（在某些 情况下， 把本来应当由原告承担的举证责任， 改为被告承担） ； 举证责任转移 to shift the burden of proof （把证明责任从一方转移到另一方） （ “转移” 和 “倒置” 意思相同。 严格地讲， burden of proof 包括两个方面， 即 burden of production 和 burden of pursuation。 这时， burden of proof PDF created with pdfFactory Pro trial version 只能翻译为“证明责任” ；burden of production 翻译为“举证责任” （或“提出证据的责任” ） ， burden of pursuation 翻译为“说服责任” 。 Standard of proof 证明标准证明标准 证明标准就是在诉讼中完成证明责任需要达到的证明水平： 是证明到法院半信半疑、 大半相 信， 还是确信无疑。 大多数国家采用两种证明标准： 优势证据标准 （preponderance of evidence） 和排除合理怀疑标准（beyond a reasonable doubt） 。优势证据标准主要用于民事案件，是较 低的证明标准，意思是原告和被告谁的证据更有说服力，谁就会胜诉。排除合理怀疑标准主 要用于刑事案件，是较高的证明标准，意思是公诉人要证明到法官（陪审团）几乎无可置疑 地相信被告人犯了罪，才能定罪，否则要放人。除此之外，美国还有第三个证明标准，叫 clear and convincing evidence（证据清楚可信） ，是一个中等水平的证明标准，用于某些种类 的案件，如国家剥夺父母监护权的案件。中国刑事诉讼的证明标准是“犯罪事实清楚，证据 确实充分”可以翻译为 clear facts, accurate and complete evidence.如果翻译为句子，就是The facts of the case are clear, the evidence is accurate and complete.相当于排除合理怀疑的标准。 刑事司法活动的不同阶段，使用不同的标准，不都是排除合理怀疑。比如，警察只要有 reasonable suspicion（合理怀疑） ，就可以拦住一个人进行简单搜查（不需要确信无疑） ；但 警察若要更仔细地搜查或拘捕一个人，就要达到更高的标准：probable cause。它的意思是具 有一定的可能性（a fair probability） ，也许是 30%，也许是 50%。一般翻译为“合理根据” （reasonable grounds to believe that a particular person has committed a crime） 。 Admissible evidence 可接受的证据可接受的证据 这个词是指公诉人或辩护人搜集的某项证据（证言、书证、物证等）可以被法院接受，呈现 在陪审团（不用陪审团时则是法官）面前，由陪审团决定其证明力或价值。 有人把动词 admit（名词为 admission）翻译为“采信”，意思是错误的。“采信”是指“相信（某 种事实） 并用来作为处置的依据”。 Admit 只包括“采” （表示“允许使用”之意的“采”（采纳） ） ， 不包含“信”。Admissibility 相当于我们的“证据能力”。有人翻译为“可采性”，尽管说得过去， 但容易引起误解。建议译为“可接受性”，这样便于和动词 admit/admission 的翻译“接受”协调 起来。 Admit (admission)在日常英语中的意思即“允许进入”、“接纳”，和法律上的意思没有差别。 由于美国实行审前证据开示制度，如果控辩双方对一项证据是否可以展示给陪审团 （admissibility of the evidence）有异议，可以要求在审前举行由法官主持的证据听证，通过 听证把某些证据提前排除在外。主持证据听证的法官通常不是主持庭审的法官。 Exclusionary rules （非法证据）排除规则（非法证据）排除规则 警察或公诉人通过非法搜查或拘捕以及各种形式的非自愿供述获得的证据以及由此衍生出 来的证据（fruit of poisonous tree 毒树之果）不得在法庭使用。这条规则的目的是为了保护 公民享有的某种宪法权利， 如不自证其罪的权利以及无正当程序不得被剥夺生命、 自由和财 产的权利。这一原则可以有效地限制公权力（警察和检察机关）对私权利的侵害。虽然可能 使有些罪犯逃脱惩罚， 但不会冤枉好人。 冤枉好人被认为是更大的不公。 该原则有一些例外， PDF created with pdfFactory Pro trial version 例如，“发现不可避免”（inevitable discovery）的原则，即警察只要能证明，即使使用正常侦 查手段，这项证据也会被发现，那么非法获得的证据也可以使用。1960 年以前，还有一个 例外，即银盘理论（Silver Platter Doctrine） ，意思是联邦法院可以接受州警察在没有联邦参 与或授权的搜查中非法获得的证据。 “银盘”比喻受到玷污的证据，用干净的盘子托给联邦， 就变成了干净的证据。 Suppression of evidence 证据的禁用；隐匿证据证据的禁用；隐匿证据 这个短语有两个意思。一是“证据的禁用”，即禁止非法获得的证据在法庭使用，这是合法的 行为。二是“