行政法与行政诉讼法第一编绪论.ppt

西南科技大学法学院 行政法与行政诉讼法学 法学理论教研室文晓静3444145 139892767852013 9 西南科技大学法学院 西南科技大学法学院 行政法 简单来讲 就是关于行政的法 是用以规范和控制行政权力 保护公民权利的法律 行政法与我们每个人的生活息息相关 我们从出生之日起 一直到我们撒手人间 都要与行政机关打交道 出生 工作 结婚 生子 死亡等等 学好行政法 首先我们要把行政法与三权分立 议会至上 法治等宪政理论结合起来 其次 我们必须要熟悉掌握一些重要的行政法律 法规和相关司法解释 建议大家多阅读一些行政法学名著 拓宽自己的知识面 推荐参考书目 1 英国行政法 王名扬 北京大学出版社2007年版 2 法国行政法 王名扬 北京大学出版社2007年版 3 美国行政法 王名扬 中国法制出版社2005年版 西南科技大学法学院 推荐参考书目 4 行政法 翁岳生主编 中国法制出版社2002年版 5 行政法学总论 德 毛雷尔 高家伟译 法律出版社2000年版 6 日本行政法通论 日 盐野宏著 杨建顺译 中国法制出版社1998年版 西南科技大学法学院 必读法规 西南科技大学法学院 行政法体系 西南科技大学法学院 核心内容为三大部分 主体行为救济 第一编绪论 绪论 第一章行政法学的基本概念 第二章行政法的法源 第三章行政法的基本原则与历史发展 西南科技大学法学院 第一章行政法学的基本概念 重点与难点 1 行政法学研究的行政 公行政 2 行政法的概念3 行政法的调整对象4 行政法的本质 西南科技大学法学院 第一节行政 第二节行政法 第三节行政法学 第一章行政法学的基本概念 西南科技大学法学院 第一节行政 一 行政 国家行政与公行政 二 行政权与公权力 三 行政与行政国家 四 行政与法治国家 西南科技大学法学院 行政 就其最为广泛的意义而言 是指组织的执行和管理职能 1 现代汉语词典 行使国家权力的 活动 机关 企业 团体等内部的管理工作 2 行政的英语表述是Administration 执行 管理 经营 其相应的动词形式为Administer 一 行政 国家行政与公行政 西南科技大学法学院 任何组织其要生存和发展 都必须有相应的机构和人员行使执行和管理职能 西科大的行政管理部门 党校办 教务处 财务处 宿管科 保卫处 各院部 理解两个词 一 管理 二 执行 一 管理 1 行政活动是管理活动 Administration2 行政法上的行政是公共行政 是以公共利益为目的的 二 执行 1 执行与行政是一个词 Executive 国务院是全国人大及其常委会的执行机关 2 执行什么 执行立法机关的法律 立法法 第五十六条行政法规可以就下列事项作出规定 一 为执行法律的规定需要制定行政法规的事项 二 宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项 一 行政 国家行政与公行政 行政 私行政 公行政 非国家的公共组织的行政 国家行政 形式行政 实质行政 西南科技大学法学院 区别 主体 目的 对象和权力基础 公行政 是指行政主体运用行政权对国家和社会公共事务的执行 管理活动 私行政 是指企业 社会组织 社会团体主要针对其内部事务的执行 管理活动 公行政与私行政的区分标准 主体 一是依法设置的行政机关 法律授权组织 一是自设的组织 通过登记获得合法地位 职能 一是管理国家和社会公共事务 追求的是公益性 一是管理企事业内部事务 追求企业或组织的利益 权力 一是行使国家的权力 运用国家强制措施实行管理 一是单位的经营权或管理权 靠组织纪律强制和管理 行政含两部分 外部行政 行政机关 法律授权组织对公民 法人和其他组织管理 内部行政 行政机关和授权组织内部的自身管理 行政是一个动态的概念 经历了从国家行政 传统行政 公行政 既包括国家行政又包括社会行政的现代行政 的发展演变 不同的时代 政府有不同的管理职能 行政的范围是变化着的和发展着的 不同的国度 不同的地区 政府主管事务的多寡和干预领域的广窄会有很大的不同 不同时代 不同国度 不同地域行政 疆域 的大小取决于相应时代 相应国度 相应地域的经济和社会发展状况 政治体制以及统治者信奉和实施何种治理理论 随着政府职能的不断扩大 行政的疆域也在不断伸展 为此 行政法的范围也在不断扩大 从西方国家的行政职能的扩张史我们可以看出 政府的职能由 守夜人 到 无所不能 从 自由放任 到 国家直接干预经济 20世纪70 80年代发端于英国并波及澳大利亚 新西兰乃至欧洲大陆的新公共管理运动 以及90年代的 政府再造 或重塑政府运动 政府公共管理事务民营化 社区主义和社会中介组织或非赢利性组织是几乎每一个西方国家致力实现的目标 建立起一套 以政府管理为核心的 以多元互动为特征的 以公民社会为背景和基础的管理体系 这种运动被称这为 公共治理的范式革命 外包 私有化 公共职能从政府向社会转移的过程中 为保证公共服务的品质 公法始终关心着责任问题公法原则也随之延伸到这些领域 界定公共行政范畴的意义行政的领地有多大 行政法的疆域就有多大 弄清了行政的内涵与外延 就圈定了行政法与民法等其他部门法各自规范与调整的边界120争端 doc行政上出现的纠纷 一般要寻求行政救济的途径来解决 特别是在公法与私法之分的大陆法系国家 石佑启教授认为 公共行政是指那些不以营利为目的 旨在有效地幸与公平地分配社会公共利益而进行的组织 管理与调控活动其特征表现为 以公共权力为基石其所指向的是公共事务其目的是为了实现公共利益具有公开性与程序性具有服务性与非营利性 存疑 如何看待这一现象 下列哪项属于行政法所规范的行政 A 某私人企业解雇其员工张某B 绵阳市涪城区人民政府在五一期间组织职工到九寨沟旅游C 交警对醉酒驾驶司机处以吊销执照并行政拘留的处罚D 绵阳市中级人民法院对其所属某法官处以行政记过处分 一 行政 国家行政与公行政 西南科技大学法学院 C 事例简析 公行政与私行政的区分 1 西南科技大学对不遵守劳动纪律的相关人员进行处分 2 新学期开始 辅导员为报到的同学进行注册 西科大户籍科为新聘用老师办理落户手续 3 九洲集团为了提高企业职工的素质 组织员工进行电脑培训 4 绵阳市涪城区人民政府从应届毕业生中招聘事业干部 5 绵阳市涪城区人民政府辞退其严重违纪的工作人员 6 绵阳市涪城区环保局对辖区内污染严重的企业征收排污费 7 国务院制定 婚姻登记管理条例 8 全国人大成立法制工作委员会 负责相关工作 如何判断非国家的公共组织的行为是否属于 公行政 1 公共组织行使权力的范围涉及外部相对人的行为 授权 委托 是公行政 2 从行政诉讼的角度看 公共组织对内部相对人实施的行为如果严重侵犯其人身权 财产权 有的甚至可能威胁其生存权 的应属于行政法调整的 公行政 从而纳入行政诉讼的受案范围 3 在实践中 如果该组织与当事人之间的关系很难定性为民法上的平等主体之间的关系 或者很难以契约理论 契约规则以及其他民法规则进行调整的 应视为 公行政 西南科技大学法学院 形式行政 排除法 立法和司法以外的 循名法 看执行机关是否为行政机关 实质行政 行政就是管理 行政就是管理活动管理 不一定是行政机关进行行政 实质行政的范围大于形式行政 一 行政 国家行政与公行政 关于形式行政思考 1 是否行政机关所有的活动均由行政法调整 2 是否非行政机关的活动均不属于行政法的调整 行政机关也可能以平等主体身份开展一些活动 这时适用民法来解决 一些高层行政机关作出的具有高度政治裁量性质的活动 不受法律的严格调控 被称为统治行为 也叫国家行为 它们不受行政法调整 一些行政活动 国家出于客观需要 可能授权一些非政府的组织来行使 这时 这些组织的活动也要受到行政法的调整 据实质行政我们将行政定义如下 行政是国家行政机关或者法律法规授权的组织对国家与公共行政事务的决策 组织 管理和调控 包含以下几层意思 1 行政活动的主体主要是行政机关 但不限于行政机关 除了行政机关外还包括法律 法规授权的组织 行政机关和法律 法规授权的组织在行政法学上 称为行政主体 2 行政活动的范围逐渐扩大 现代行政已经不局限于管理国家事务 还广泛地管理公共事务 3 行政活动的目的是为了实现对国家事务和公共事务的组织与管理 4 行政活动的方式和手段是决策 组织 管理和调控 案例 企业内部的 行政 是否为行政法中的 行政 案情介绍 某市国营农业机械厂是一家拥有5000人的大型企业 1990年5月 该厂行政办公室发布了一个分房通知 将机械厂新购置的10套二居室住宅分给有关人员 并将分房的条件列出 机械厂工程师黄波认灶 他在该厂已工作近9年 对该厂机械设备的更新改造作出过较大贡献 且他家一直住房紧张 老少三代11口人挤在23平方米的平房里 急需改善住房条件 而且他也符合分房通知中所列的分房条件 但分房名单中却没有他 黄波认为很不公平 便多次向厂行政办公室 厂长及该机械厂的上级主管部门申诉 但均未获得解决 黄波一气之下 于1992年4月以该机械厂行政办公室为被告向人民法院提起行政诉讼 法院经审查认为 被告不合格 驳回了黄波的起诉 法律分析 法院的处理是正确的 本案涉及到的是行政法中的一个首要问题 即行政法中的 行政 是指什么 企业内部的 行政 是否为行政法中的 行政 行政法中的 行政 是有特定含义的 专指国家行政机关或者法律 法规授权行使行政职能的社会组织及行政机关委托行使行政职能的组织或个人 对国家与公共事务所进行的决策 组织 管理与调控的活动 企业内部的 行政 仅指企业在经营运作时所进行的一系列组织 管理活动 企业非行政主体 其所管理 组织的事务也仅是企业的内部事务 本案中 机械厂行政办公室所发布的分房通知即为企业的内部管理事务 黄波对该分房方案不满不能寻求行政法上的救济途径 在他向机械厂或有关的主管部门寻求解决未果的情况下 可以以该机械厂为被告向人民法院提起民事诉讼 二 行政权与公权力 西南科技大学法学院 公权力包括国家公权力 社会公权力和国际公权力 国家公权力包括国家立法权 国家行政权和国家司法权 行政权是国家公权力的最主要的部分 与公民的联系最直接 最经常 三 行政与行政国家 西南科技大学法学院 有社会组织就有行政 有国家就有国家行政 作为一个独立的法律部门的行政法 是19世纪末 20世纪初 随着 行政国 的兴起而逐步形成起来的 行政国 是指随着科技的发展与生产关系的调整而导致的国家政府行政职能和行政权的大扩张 大膨胀的的趋势 从 守夜人式国家 到 行政国 变迁的原因历史的必然 人为的因素 行政国家 异化的主要表现对民主 自由和人权构成威胁 权力的腐败和滥用 官僚主义效率低下 资源浪费 生存能力和创造力退化 行政国家的崛起在当下社会 行政机关已经取代立法机关成为政治生活的中心上世纪初 城市管理 职业与产品安全 大萧条 政府广泛干预经济生活 六七十年代 环境方面的政府监管兴起本世纪 多次危机导致政府管制强化 甚至出现了超越主权国家的全球行政的呼声 38 行政国家 过渡到 有限政府 的基本路径转变和缩减政府职能 限制行政权 规范行政行为 控制行政权 加强社会自治 还权于民 思考 政府行政权转化为社会权力 是否可以避免和减少腐败和滥用权力 结语 行政职能的增加和行政权的扩大既是社会发展之必须 又带来公民自由和权利受到威胁侵害的危险增大 因此 控制和制约行政权行使的行政法随之产生 四 行政与法治国家 1 政府服从法律 行政受法的支配是法治一般原则 法治与行政法二者互为因果 互为条件 2 法治国家时代的重要标志是行政法 西南科技大学法学院 民主转化成人民民主代表制与人民民主参与制相结合 法治在静态宪法 组织法平衡制约基础上 将行政法 行政程序法 阳光法 情报自由法 行政复议法 行政诉讼法 的动态平衡制约为重要补充 难点解析 如何理解行政的法律性 现代国家行政管理的一个重要特点在于它首先是一种法律管理 依法行政已经成为一项公认的基本原则 行政的法律性可从两方面理解 一是行政活动必须借助法律手段以提高行政效率 二是行政活动必须受到法律的控制 以防止行政权被滥用 侵害人民民主 从这个意义上说 行政法对于行政主体既是保权法 又是控权法 难点解析 行政权是权力还是权利 权力与权利有何区别 权力和权利是法学理论上容易混淆的两个概念 权力是指国家机关和组织具有的一种可以强制别人服从的必要的支配力量 权利则是法律赋予人们享有某种自由和利益的可能性 它们最大的区别在于 权力具有不可处分性 即权力主体不能任意放弃或转让自已的权力 否则即构成失职 而权利具有处分性 即权利主体可相对自由地放弃或转让自己的权利 第二节行政法 一 中外行政法的一般定义 二 行政法是调整行政关系的法 三 行政法是控制与规范行政权的法 四 行政法是难于制定统一法典的法 西南科技大学法学院 五 新行政法 的形成和发展 一 中外对行政法的一般定义 1 美国 德国 英国 法国 日本等五国学者对行政法的定义 2 我国对行政法的定义 所谓行政法 是指调整行政关系的 规范和控制行政权的法律规范系统 行政法体系 事前 从权限上实现职权法定 事中 从权力的运行 主要是程序上 事后 从权力的实施结果上 对权力监督对权力救济 二 行政法是调整行政关系的法 行政法的内容 调整对象 行政关系 派生行政关系 行政法制监督关系 原生行政关系 内部行政关系 外部行政关系 行政管理关系 行政关系是指行政主体行使行政职能和接受行政法制监督而与行政相对人 行政法制监督主体所发生的各种关系以及行政主体内部发生的各种关系 外部行政关系是指行政主体在行使行政职权过程中与行政相对人发生的各种关系 也称为行政管理关系 内部行政关系是指行政主体内部发生的各种关系 它包含了公共行政组织之间 行政组织与其所属公职人员之间的关系 张尚鷟主编 走出低谷的中国行政法学 中国行政法学综述与评价 中国政法大学出版社1991年版 第21页 内部行政关系类别 1 行政机关 公务员 a职务关系 如记过 撤职 晋升 b特别劳动关系 如工资 福利 休假 受公务员法调整 不同于企业工作人员 2 行政机关 行政机关 A横向关系 如北京市政府与上海市政府进行某项合作 四个部门合发文件B纵向关系 a双重领导 上下级公安部门之间 因为公安机关也受政府领导 b纯粹业务指导关系 统计局c纯粹的领导关系 监察部C斜线关系 暂略 如卫生部发文件 针对下级的教育厅 3 行政机关 内设机构 a业务机构 可以直接对外代表机关行使职权b职能机构 即人 财 物的管理部门 如人事 财务部门 不能直接对外代表机关性质职权 不能直接与行政相对人打交道 c派出机构 有两种派出机构 一种是法律法规直接授权 可以以自己的名义行使权力 还有一种没有法律法规授权 必须以原机构名义行使权力 d事业机构 如下设的出版社 研究所 4 行政机关 授权组织a授权主要指法律 法规的授权 不是法律法规的授权一般理解为委托 现在理解扩大 某些规章也可以授权 授权组织需要自己承担责任 b授权组织和行政机关之间也会发生法律关系 比如行政机关需要出具红头文件来进行授权 法院需要判定该文件的效力5 行政机关 委托组织委托组织的行为视为行政机关的行为 不能作为被告 只能由原授权机关承担责任 案例 王某与其父在某县某镇居住 有私房一间 1969年文革时王某被当作反革命分子押送劳改农场 1976年其父病故 该私房一直无人居住 后被镇政府作为仓库使用 1980年王某的冤案平反 自愿留在农场任技术人员 1992年 王某返家 向乡镇政府提出退还其所占用的私房 镇政府一直以该仓库属于政府财产为由未予归还 1993年6月2日 王某以镇政府为被告 向某县人民法院提起行政诉讼 请求法院认定镇政府侵占房屋的行政行为违法 并判决镇政府退还所占的房屋 问题 王某与镇政府之间法律关系的性质是民事法律关系 还是行政法律关系 分析要点 法院审理后认为 镇政府占用王某的房屋是事实 但这种占用行为并不是镇政府运用行政职权作出的具体行政行为 而是民事侵权行为 王某与镇政府之间的法律关系属于民事侵权人与被侵权人之间的民事法律关系 因此裁定不予受理 三 行政法是控制与规范行政权的法 行政法的本质 目的与功能 1 关于行政法本质的不同观点 保障法 管理法 控权法 平衡法 罗豪才主编 现代行政法的平衡理论 北京大学出版社1997年版 2 为什么要控制行政权 3 行政法怎样控制和规范行政权 为什么要控制行政权 美国学者盖尔亨 博耶提出 行政法是控制和限制政府机关权力 主要通过程序 的法律制约器 英国行政法权威韦德认为 行政法是控制政府权力的法 从权力的两面性来看从行政权与老百姓的关系来看从现代行政的发展趋势开看 积极 消极 客观 主观 行政立法权 行政司法权的出现 控权的途径以行政组织法控制权源 以行政程序法规范行政权行使方式 以行政责任法 行政救济法制约权力的滥用 四 行政法是难于制定统一法典的法 形式特征 1 行政法区别于民法 刑法的形式特征 2 为什么难于制定统一法典 3 行政法法典化的萌芽 五 新行政法 的形成与发展 新行政法的主要内容宏观调控经济 有限度进入 私域 适当干预 调整人与自然和环境关系 有限度进入 特别权力关系领域 加强对社会公权力的规制 适当限制国家公权力 调整虚拟世界的社会关系等 新行政法的变化趋势单方向多方 微观向宏观 命令向契约 强制向指导 与社会组织及公私合作 多形式民意征询 多元化手段 参见 姜明安 全球化时代的 新行政法 载 法学杂志 2009年第10期 另可参考石佑启 论公共行政与行政法学范式转换 北京大学出版社2003年版 第三节行政法学 一 行政法学是法学的分支学科 二 行政法学是研究行政法现象的法学学科 一 行政法与相关部门法的关系 宪法是根本法 行政法是普通部门法 二者的研究对象有着密不可分的联系 有人认为 行政法是宪法的一部分 是动态的宪法 有人认为 宪法是行政法的母法 行政法是宪法原则的具体化 是执行宪法的部门法 二者均属狭义的公法范畴 一 行政法与宪法 一 行政法与相关部门法的关系 二者相互区别 调整的社会关系上 特征上 二者有一定联系 表现为行政法对民法实施的保障作用 Eg 行政法关于房屋登记等不动产的行政管理规定 保障民法物权的取得和使用 行政法关于工商行政的管理 保障民事交易的安全 一 行政法与民法 实践中 行政法和民法争议交织的处理 往往存在着前后关系或一并处理的关系 Eg 根据最高法院 关于审理房屋登记案件若干问题的规定 当事人以作为房屋登记行为基础的买卖 共有 赠与 抵押 婚姻 继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由 对房屋登记行为提起行政诉讼的 人民法院应当告知当事人先行解决民事争议 民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内 已经受理的 裁定中止诉讼 一 行政法与相关部门法的关系 刑法对于行政法秩序的保护刑法所惩罚的犯罪包括侵犯国家行政管理秩序的刑事违法行为 刑罚与行政处罚都是国家制裁具有社会危害性的违法行为的制度 它们之间需要相互衔接和协调 一 行政法与刑法 一 行政法与相关部门法的关系 区工商局以涉嫌虚假宣传为由扣押了王某财产 王某不服诉至法院 在此案的审理过程中 法院发现王某涉嫌受贿犯罪需追究刑事责任 法院应当如何处理 本案的行政诉讼审查的对象是具体行政行为的合法性 如果涉及犯罪行为 需移送有管辖权的司法机关处理 而本案的行政诉讼与刑事诉讼没有直接关联 行政诉讼不以刑事案件的审结为前提 刑事案件也不以行政诉讼的审结为前提 无须中止或终止行政案件的审理 因此 法院应当继续审理行政诉讼 同时将有关刑事犯罪的次啊聊移送有管辖权的司法机关处理 一 行政法与刑法 第一节行政法法源概述 第二节我国行政法的制定法法源 第三节行政法的非制定法法源 第二章行政法的法源 西南科技大学法学院 1 法源的涵义2 我国行政法的法源中地方性法规 行政立法的制定机关 制定程序及不同层次规范冲突的解决 重点与难点 第一节行政法法源概述 一 行政法法源的含义 二 国外行政法法源简介 一 法源的含义 关于法源 学术界有各种不同的解释 主要观点有 1 法存在形式说 2 法原动力说 意志 需求 神等 3 法原因说 社会 经济 文化 政治 4 法制定机关说 不同立法机关 5 法前规范说 习惯 内部规则 判例等 等 我们采用第一种学说 即将 法源 定义为 各法律部门法律规范的载体形式 其作用主要在于为司法 执法和守法主体 找法 提供指引 二 行政法的一般法源 行政法的一般法源的法形式大致有 两大法系不同特点 1 制定法 德典型 2 判例法 英典型 3 习惯或惯例 4 行政法理 5 条约 协定 法国行政法 成文法渊源 不成文法渊源 条约 法律 宪法 行政法规和行政规章 习惯法 判例 法的一般原则 王名扬 德国行政法 习惯法 法官法 行政法解释 宪法 正式法律 法规命令和规章 行政法的一般原则 行政规则和特别命令 国际法和欧共体法 德 哈特穆特 毛雷尔 成文法渊源 不成文法渊源 美国行政法 判例法 行政规章 宪法 总统的行政命令 立法 国会和州议会 王名扬 成文法渊源 不成文法渊源 日本行政法 成文法渊源 不成文法渊源 条约 法律 宪法 习惯法 行政法的一般原则 命令 条例与规则 判例法 行政法解释 更重要 盐野宏 一 宪法与法律二 地方性法规与自治条例 单行条例三 行政立法四 条约与协定五 行政规定六 我国成文法源的效力层次 第二节我国行政法的制定法法源 下列哪些不属于我国行政法的渊源 A 某市政府关于启动电子公务系统的通知B 最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定C 一般法律原理与学说D 人民法院的行政判例 1 制定机关 宪法的制定机关 全国人大法律的制定机关 全国人大及其常委会 一 宪法与法律 2 包含的行政法规范 教材第51 53页 法律不仅包含行政法规范 也包含其他法律部门的规范 婚姻法 第8条要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记 符合本法规定的 予以登记 发给结婚证 二 地方性法规与自治条例 单行条例 一 地方性法规 立法依据 宪法 第63条省 自治区 直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要 在不同宪法 法律 行政法规相抵触的前提下 可以制定地方性法规 较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要 在不同宪法 法律 行政法规和本省 自治区的地方性法规相抵触的前提下 可以制定地方性法规 二 自治条例 单行条例 限于民族自治地方适用 立法依据 第66条自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点 对法律和行政法规的规定作出变通规定 但不得违背法律或者行政法规的基本原则 不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律 行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定 三 行政立法 行政法规和行政规章 1 概念 行政立法一般是指特定国家行政机关依准立法程序制定行政法规和规章的活动 2 性质 双重属性 行政行为 立法行为 3 种类 行政立法 行政法规 行政规章 部门规章 地方政府规章 行政法规可以就下列事项作出规定 1 为执行法律的规定需要制定行政法规的事项 2 宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项 立法法 第八条下列事项只能制定法律 一 国家主权的事项 二 各级人民代表大会 人民政府 人民法院和人民检察院的产生 组织和职权 三 民族区域自治制度 特别行政区制度 基层群众自治制度 四 犯罪和刑罚 五 对公民政治权利的剥夺 限制人身自由的强制措施和处罚 六 对非国有财产的征收 七 民事基本制度 八 基本经济制度以及财政 税收 海关 金融和外贸的基本制度 九 诉讼和仲裁制度 十 必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项 对行政立法效力异议的处理1 对行政法规实行立法审查 即由立法机关 一般通过专门委员会 审查和作出裁决 向全国人大常委会提出审查要求或建议 全国人大有关的专门委员会审查 全国人大专门委员会向制定机关提出审查意见 全国人大常委会委员长会议和常委会会议审议 2 对规章进行行政审查 即由相应行政立法机关的上级行政机关审查和作出裁决 如针对部门规章 即由国务院 法制机构 办理 如针对较大的市的人民政府的规章 即由省 自治区人民政府 法制机构 办理 四 条约与协定 我国加入或签署的条约 协定 其中涉及国内行政管理的内容的也属于行政法的渊源 五 行政规定 是否具有法律效力 行政规定 是指行政机关除行政立法外制定的其他具有普遍约束力的规范性文件 六 我国成文法源的效力层次 1 法源位阶就是各法源的效力等级 影响因素 1 制定主体 上位法优于下位法 2 适用范围 特别法优于普通法3 制定时间 后法优于前法 行政法法律渊源位阶图 注意 1 地方性法规与规章之间的效力层次关系2 地方性法规与规章冲突的解决 89 宪法高于其他法 中央法高于地方法 人大法高于政府法 司法考试曾经涉及的条文 立法法 第63 64 69 71 72 73 83 85 86 88条 行政法规制定程序条例 第2 10 15 19 30 31 32 33条 规章制定程序条例 第15 18 32 34条 一 法律解释二 判例三 习惯和惯例四 行政法理 第三节行政法的非制定法法源 一 法律解释 1 种类 立法解释 司法解释和行政解释 2 有权解释机关 1 最高国家权力机关 2 国家司法机关 最高人民法院 最高人民检察院 3 中央国家行政机关 国务院及主管部门 4 地方国家权力机关和行政机关 省级人大常委会和省级人民政府主管部门对地方性法规 3 法律解释的生效条件 1 法律解释不应超出法律本身的范围 不能就法律本身没有规范的事项进行规范 不能设立法律本身没有设立的权利 义务 2 法律解释的机关应享有解释的权限 3 法律解释亦应遵守法定程序 4 立法解释 司法解释和行政解释的关系 一般来说 立法解释优于司法解释和行政解释 司法解释优于行政解释 二 判例 在我国 判例不具有法的效力 但实践中经最高人民法院审判委员会审定 登载于 最高人民法院公报 的案例对审判实践有重要的指导作用 三 习惯和惯例 1刘作翔著 案例指导制度的理论基础 法学研究 2006年第3期3王学辉等著 指导性案例在行政诉讼中的效力 行政法学研究 2006年第2期4周佑勇著 作为过渡措施的案例指导制度 法学评论 2006年第3期 行政法的基本原则具有行政法法源的效力吗 四 行政法理 思考 以行政法学原理作为依据的案例 2002年4月8日 江苏省常熟市人民法院对一起行政诉讼案件作出一审判决 其基本案情是 在常熟一家广告公司任职的原告冯某 因不服常熟市房地产管理处注销其房屋所有权证 于2002年1月向常熟市人民法院提起行政诉讼 要求判令撤销被告常熟市房地产管理处作出的注销决定 原告诉称 2001年6月5日 其与陈某经常熟市房产置换事务所介绍签定售房协议 约定由冯向陈某购买其名下的金龙大酒店房产 转让面积以实测为准 6月20日 常熟房产测绘队测定该房产面积为595 14平方米 7月25日 常熟市房地产管理处向冯颁发了所有权证 但在9月21日 向冯转让房产的陈某对测得面积提出异议并申请复测 房地产管理处受理了其申请并委托测绘队进行复测 结果10月10日的复测面积与前次相差较大 11月23日 常熟市房地产管理处作出 关于注销房屋产权证的决定 称 应陈某要求对上述房屋进行复测 该处房屋建筑面积与 房屋所有权证 建筑面积不符 根据建设部 城市房屋权属登记管理办法 第25条 经研究决定以下事项 一 注销并收回房屋所有权证 二 换发经复测核准面积的房屋所有权证 请冯某在接到决定7日内 将原所有权证送达本处 办理有关换证手续 由于冯某未按此决定前往换证 同年12月4日 房地产管理处在当地的常熟日报上公告了该注销决定 原告冯某认为 被告常熟市房地产管理处作出注销决定的行政行为认定事实不清 主要证据不足 程序违反法律 而被告则辩称 其根据申请进行复测 发现初测面积有误 原已向原告颁发的所有权证确属 登记面积不实 理应依职权更正登记 作出注销决定 仅是更正登记的一个环节 此行为是重新界定房屋权属关系的行政确认行为 被告依照建设部 城市房屋权属登记管理办法 第25条第2款规定 将决定书送达原告 而原告拒绝按期送交原证 被告依法发布注销公告 被告所作注销决定证据充分 程序合法 请求法庭驳回原告诉请 常熟市人民法院经审理后认为 被告向法庭提交的证据材料 尚不能足以证明其作出注销决定这一具体行政行为的合法性 在事实认定上 法庭认为 两种测量结果同为市房地产测绘队测得 被告无证据证明两种结果证明力的强弱 被告以后一结果推翻前一结果之证据不充分 原产权证是被告依法发给原告 当然具有法律效力 变更该权证 必须有比原来更高证明力的证据来支撑 在该行政行为的程序合法性判断上 法庭认为 被告作出注销权证的决定 涉及到原告的权利义务 按照行政法学原理 涉及行政相对人权利义务重大变更的 应当在作出行政行为之前适用告知程序 但本案被告未向法庭提交有关作出决定前的告知材料 也无向原告送达告知材料的手续 此外 被告作出行政行为涉及原告的权益 原告作为行政相对人有权得到司法救济 被告理应在注销决定书中告知原告诉权和起诉期限 但被告的决定书中未有此内容 故被告所作出的行政行为的程序不合法 在法律适用上 被告在决定书中援用的依据是建设部 城市房屋权属登记管理办法 第25条 但合议庭认为 该办法第25条有两款规定 其中第1款有4项内容 适用四种不同情况 会产生不同的法律后果 被告只是笼统地适用第25条 而没有针对具体情形适用具体的条 款 项 应属适用法律不具体 此外 被告在决定书中为原告设定 7日内 的期限 应视为行政机关为行政相对人设置的行政法律义务 而依照行政法律规定 行政义务的设置应当有明确的法律 法规规定 但被告未在决定书中适用具体法律规定 也未向法庭提供法律依据 综上分析 法庭认为被告常熟市房地产管理处所作具体行政行为证据不充分 主要事实认定不清 行政程序违法 适用法律不当 据此判决撤销被告所作的注销决定 第三章行政法的基本原则 西南科技大学法学院 重点与难点 1 行政法的一般基本原则2 我国行政法的基本原则 行政法的基本原则是指体现行政法的根本价值 指导行政法制定 执行 遵守以及解决行政争议的基本准则 贯穿于行政立法 行政执法和行政法制监督的各个环节之中 第一节行政法基本原则概述 一 行政法基本原则的含义 二 行政法基本原则的性质和功能 三 行政法基本原则的形成和确定 一 行政法基本原则的含义 行政法基本原则是在行政法调控行政权的历史长时期中形成的 由行政法学者高度概括出的调整行政关系的普遍性规范 二 行政法基本原则的性质和功能 1 它是一种 基础性规范 是产生其他具体规则和原则的规范 2 是一种高度抽象的 并体现行政法基本价值观念的规范 3 它是一种普遍性规范 对行政关系进行整体和宏观的调整 规制 4 它不仅指导调整整个行政执法行为 而且指导调整行政立法行为 5 有时也直接规范行政行为的实施和行政争议的处理 三 行政法基本原则的形成和确定 行政法在调控行政权的长期历史中形成 并由行政法学者所概括归纳的 分为两类 实体与程序基本原则 第二节行政法的一般性基本原则 一 依法行政原则 二 越权无效原则 五 正当程序原则 三 信赖保护原则 四 比例原则 一 依法行政原则 依法行政原则最早由德国行政法学家奥托 迈耶在1895年出版的 行政法 一书中提出 111 一 内容 一 职权法定原则 也称法律创制原则 任何行政职权的来源于形式都必须具有明确的法定依据 否则越权无效 实施主体要受到法律追究 承担法律责任 法无明文规定不可为 1 行政职权来源于法2 行政职权受制于法 无法律即无行政 3 越权无效 112 二 法律优位原则 法律处于优越于行政活动的地位 一切行政活动都不得与法律相抵触 1 法律的效力等级高于行政立法 2 一切行政活动都不得与法律相抵触 113 三 法律保留原则 在涉及公民权利义务等事项方面 只有法律明确授权 行政机关才能实施相应的管理活动 法无授权即无权 114 1 法律保留的分类 1 绝对保留 某些事项只能由法律规定 法律不得授权行政机关规定 2 相对保留 在某些特殊情况下 法律可将由其保留的某些事项 授权给最高行政机关规定 115 2 法律保留的内容 1 宪法意义上的法律保留 立法法 第8条 下列事项只能制定法律 一 国家主权事项 二 各级人民代表大会 人民政府 人民法院和人民检察院的产生 组织和职权 三 民族区域自治制度 特别行政区制度 基层群众自治制度 116 四 犯罪和刑罚 五 对公民政治权利的剥夺 限制人身自由的强制措施和处罚 六 对非国有财产的征收 七 民事基本制度 八 基本经济制度以及财政 税收 海关 金融和外贸的基本制度 九 诉讼和仲裁制度 十 其他事项 117 2 行政法意义上的法律保留A 行政职权的存在必须有合法的根据 B 行政职权的行使必须符合法律规定 实体法的规定程序法的规定行政职权与职责相统一 二 越权无效原则 1 基本含义行政机关必须在法定权限范围内行为 一切超越法定权限的行为无效 不具有公定力 确定力 拘束力和执行力 但是各国对 越权 的具体解释和具体适用范围有广有窄 英国韦德认为该原则是行政法的核心原则 2 越权的情形 1 级别越权 2 事务越权 3 地域越权 3 越权无效原则的要求 1 狭义的无效 针对重大和明显的违法 即自始无效 2 可撤销的行政行为 三 信赖保护原则 1 我国的法律依据 最高人民法院 若干解释 第59条 根据行政诉讼法第54条第 二 项规定判决撤销违法的被诉具体行政行为 将会给国家利益 公共利益或者他人合法权益造成损失的 人民法院在判决撤销的同时 可以 责令被诉行政机关采取相应补救措施 2004年7月1日起实施的 行政许可法 第8条 公民 法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护 行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可 2 信赖保护原则的基本含义 政府对自己作出的行为或承诺应守信用 不得随意变更 不得反复无常信息真实 信赖保护 1 总的要求 不得随意变更 变更须有法定事由并经法定程序 2 对授益行政行为变更权的限制 3 变更程序 注意对公共利益的判断 4 赔偿与补偿 撤销 赔偿 废止 补偿 某省甲 乙 丙三名律师决定出资合伙成立 新华夏律师事务所 于是向该省司法厅提出口头申请成立律师事务所并提供了律师事务所章程 发起人名单 简历 身份证明 律师资格证书 能够专职从事律师业务的保证书 资金证明 办公场所的使用证明 合伙协议 但被告知根据该省地方政府规章相关规定 设立合伙制律师事务所必须有一名以上律师具有硕士以上学位并且需要填写省司法厅专门设计的申请书格式文本 刚好乙为法学博士 于是三人交了50元工本费后领取了专用申请书 带回补正 次日 三人带了补正后的材料前来申请 工作人员A受理了申请 并出具了法律规定的书面凭证 后司法厅指派工作人员B对 申请材料进行审查 发现申请人提供的资金证明系伪造 但其碍于与甲三人是好朋友 隐瞒了真实情况 在法定期限内作出了准予设立律师事务所的决定并颁发了 律师事务所执业证书 1个月后 资金证明被司法厅发现系伪造 遂撤销了 新华夏律师事务所 的 律师事务所执业证书 此间 甲乙丙三人已付办公场所租金2万元 装修费3万元 该案中司法厅对撤销 新华夏律师事务所 的 律师事务所执业证书 需要赔偿吗 为什么 四 比例原则 1 基本含义行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益 如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时 应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内 保持二者处于适度的比例 2 狭义的比例原则和广义的比例原则 3 广义比例原则的要求 1 适当性原则 2 必要性原则 3 均衡原则 比例原则是判断行政机关行使裁量权的行为是否合法的主要标准 比例原则中的适当性原则 又称妥当性原则 指行政机关采取的措施必须能够实现目的或至少有助于目的的达成 手段vs 目的比例原则中的必要性原则 又称为最少侵害原则 指当有其他同样有效且对基本权利侵害较少的措施可供选择时 应该尽可能采用损害最小的方法为之 目的VS手段 中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例 第4条人民警察使用警械和武器 应当以制止违法犯罪行为 尽量减少人员伤亡 财产损失为原则 比例原则中的均衡原则 又称法益相称原则或狭义比例原则 是指一个行政行为的行使 虽是达成行政目的所必要的 但是不可给予人民超过行政目的之价值的侵害 目的VS目的 禁摩令 案讨论 案情介绍 2003年 长沙市政府先后两次颁发了 关于加强摩托车行驶管理的通告 和 长沙市人民政府关于加强摩托车行驶管理的通告 规定在市内若干道路上 不允许摩托车行驶 市民称这两份政府文件为 禁摩令 2004年7月12日 长沙市民刘铁山驾驶一辆有合法牌照的摩托车 经过长沙市湘江一桥时 被一名交警以违法闯禁区为由 对其开具了 公安交通管理简易程序处罚决定书 处罚200元 刘提出异议 未被接受 此后 刘向长沙市公安局交警支队提出行政复议 并对长沙市 禁摩令 的合法性提出审查申请 2004年7月29日 在接到 维持对申请人的具体行政行为 的复议决定后 刘向岳麓区人民法院提起了行政诉讼 法院受理了此案 并于12月14日作出了一审宣判 认定岳麓区交警大队对刘驾驶摩托车进入禁区执行的处罚程序合法 结果并无不当 原告刘铁山败诉后 向长沙市中级人民法院提起了上诉 2005年3月29日二审判决维持原判 试用前面讲到的行政法的基本原则分析该案中长沙市人民政府的 禁摩令 是否合法 云南牟定县 打狗事件 云南牟定县正在掀起一场 打狗风暴 原因是在该县连续发生了人畜被狗咬伤后死亡的事件 进入7月 云南楚雄彝族自治州牟定县先后有300多人被 疯狗 咬伤 其中3人因医治无效死亡 初步临床诊断死于狂犬病 为防止狂犬病暴发 当地政府专门抽调公 检 法 司及政府人员成立了打狗队 公安局长担任 打狗队长 5天之内必须将全县5万多条狗捕杀干净 为此 牟定县紧急动员全县群众扑杀辖区内所有的狗 至30日 全县一共扑杀了54429条狗 占全县狗总数的98 8 请思考这一事件引起的相关问题 五 正当法律程序原则 1 内容 正当法律程序原则 广义 狭义 行政公平原则 行政公开原则 行政公正原则 正当法律程序 来源于英国古老的自然公正原则 其有两个要求 一是任何人在作出对他人不利的决定时 应当听取对方意见 二是任何人不能做自己案件的法官 2 狭义的正当法律程序原则的要求 1 自己不做自己的法官 2 说明理由 3 听取陈述和申辩 杜宝良 一位安徽来京以卖菜为生的小贩 最近却在北京成了 名人 因为在短短几个月的时间里 他连续105次被电子眼拍下在同一地点闯禁行 不得不交10500元的交通违章罚款 此事由此被冠以 杜宝良现象 并在舆论界 法律界等领域展开了热烈的讨论 2005年5月23日 安徽来北京卖菜的司机杜宝良 偶然知道自己在2004年7月20日至2005年5月23日期间 因驾驶小货车在每天必经的北京市西城区真武庙头条西口被 电子眼 拍下闯禁行105次 被罚款1 05万元 交通违章记分210分 而此前 交管部门从未告知其有违法行为 6月1日杜到西城交通支队执法站接受了处理 并缴纳了105次违法记录的罚款共计1 05万元 分析 试用正当法律程序原则分析交通执法部门对杜宝良行政处罚行为是否合法 2003年5月15日 南方周末 报道 卫生部卫生与法制监督司司长赵同刚表示 我国暂时将非典归入乙类传染病中的特殊病加以管理 但是 中中华人民共和国传染病防治法 规定 对甲类传染病病人和病原携带者 乙类传染病中的艾滋病病人 炭疽中的肺炭疽病人 方可予以隔离治疗 这说明我们当时采取的对非典病人的强制隔离措施缺乏法律依据 对此 赵司长表示 我们是把非典作为乙类传染病中的特殊类来加以管理的 因为是特殊类 所以我们认为可以也需要采取隔离的控制措施 但是对于这一点 却没有明确的法律依据予以授权 请问 对非典病人的强制隔离是否违反了依法行政原则 法律保留 行政应急性原则 1 含义应急性原则是指在某些特殊紧急情况下 出于国家安全 社会秩序和公共利益的需要 行政主体可以采取没有法律依据或与法律相抵触的措施 这一原则也是行政法治原则的重要内容 2 适用条件 1 存在明确无误的紧急危险 2 非法定机关不得行使应急权力 否则无效 除非事后经有权机关做出特别决定予以追认 3 行政机关做出应急行为应受有权机关的监督 4 应急权力的行使应该适当 应将负面损害控制在最小的程度和范围内 第三节我国行政法的基本原则 我国行政法基本原则为下述六项 1 合法行政原则 2 合理行政原则 3 程序正当原则 4 高效便民原则 5 诚实守信原则 6 权责统一原则 全面推进依法行政实施纲要 国务院2004年 1 合法行政原则 无法律无行政 例 专利法 对专利权恢复未作出规定 专利管理机关认为属于合法的自由裁量行为 03 4 7 案例 种类裁量权2 合理行政原则 理性 裁量权 幅度裁量权程度裁量权 公平公正 考虑相关因素 比例原则 不合法不合理 合法合理不合理 例 某市交通管理部门出台新举措悬赏举报交通违章 合法性 合理性 03 4 8 论述 某市政府与港资企业污水处理合作纠纷 依法治国 公平正义 06 4 5 论述 中国法院运用协调 和解方式解决行政争议 谈谈你的看法 10 4 7 论述 3 程序正当原则 公开 公众参与 回避4 高效便民原则 效率 便民5 诚实守信原则 信息真实 信赖保护 撤销 赔偿 废止 补偿 例 政府部门在城市建设中撤销许可收回土地 行政法原则 07 4 7 论述 6 权责统一原则 效能 责任 一 合法行政原则合法行政是行政法的首要原则 其他原则可以理解为这一原则的延伸 实行合法行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志 我国合法行政原则在结构上包括对现行法律的遵守 法律优先 和依照法律授权活动 法律保留 两个方面 1 行政机关必须遵守现行有效的法律 2 行政机关应当依照法律授权活动 具体说来 判断具体行政行为的合法性 有五个方面的标准 1 不得超越职权 2 不得滥用职权 3 主要证据确凿 4 适用法律正确 5 符合法定程序 关于判断抽象行政行为是否合法的标准 主要有 1 有无权力制定 2 是否符合法定程序 3 是否与上位法相抵触 缺少其中一个 就是不合法的行政行为 合法行政原则使行政从属于法律 遵循法无授权即禁止的原则 二 合理行政原则合理行政原则的主要含义是行政决定应当具有理性 属于实质行政法治的范畴 尤其适用于裁量性行政活动 第一 公平公正原则 第二 考虑相关因素原则 第三 比例原则 合法行政是前提 是基础 只有在合法行政的前提下 才能谈合理行政 另一方面 我们在坚持合法行政时 必须追求合理行政 一 公平公正原则基本内涵是同等情况同等对待 不同情况区别对待 行政机关不得恣意地实施差别待遇 典型事例 1 公务员录用中对女性的歧视 2 城乡差别待遇 3 外国人的超国民待遇思考 反向歧视的问题 147 案例 黑龙江省哈尔滨市规划局与黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷 汇丰公司未经市规划管理部门批准 未取得 建设工程规划许可证 将中央大街108号临街原有3层建筑拆除 建成地下1层 地面临中央大街为9层的建筑物 该工程破坏了中央大街的景观 遮挡了中央大