对外经贸大学法学考研-论文摘要-新祥旭教育.pdf

新祥旭对外经贸大学考研专业课辅导 法学院 一对一 小班 保过 新祥旭咨询电话新祥旭咨询电话010 51627570010 51627570010 51627570010 51627570 qq543527333qq543527333qq543527333qq54352733313520885045135208850451352088504513520885045 报名地址 报名地址 北京市海淀区北京科技会展中心 双安商场西侧 数码大厦东侧 北京市海淀区北京科技会展中心 双安商场西侧 数码大厦东侧 2 2 2 2 号楼号楼 10101010层层 C C C C 新祥旭教育汇编新祥旭教育汇编 版权所有版权所有 侵权必究侵权必究 更多内部资料上新祥旭学校 更多内部资料上新祥旭学校 对外经贸大学法学院考研辅导班资料 对外经贸大学法学院考研辅导班资料 经济全球化与我国法制建设 沈四宝 沈健 国际商法论丛九 摘要 经济全球化对世界各国所产生的深远的影响已经是不争的事实 但是与此同时区域经济一体化也正显 现着其迅猛的势头 各国的经济制度和法律制度都无法逃避他们的 冲击 面对经济全球化的新形势 我国法 律工作者应正确把握法律的趋同化与国别化 在法律层面上积极推动自由贸易区战略 为我国经济的可持续 发展提供法律支撑 关键词 经济全球化 区域经济一体化 法律的趋同化与国别化 胡锦涛总书记在中国共产党十七大政治报告中 多次谈到经济全球化对我国在新历史阶段战略目标的影响 他把 统筹国内国际两个大局 树立世界眼光 加强战略思维 作为科学发展观根本方法的一个重要组成部分 并响亮地提出 要与世界各国 共同推动经济全球化朝着均衡 普惠 共赢方向发展 因此 研究世界经济全球化 的特征及其发展方向 并在此基础上 研究经济全球化对我国法制建设的影响 是我们法学工作者的一项当仁 不让的历史任务 一 经济全球化的特征及其对各国法制建设的影响 一 经济全球化给各国法制建设带来的挑战 当今世界 政治多极化 经济全球化 科技信息化正在深刻地影响着人类历史的进程 其中 世界经济全球化则 是世界发展到现阶段的一个最具特色的历史潮流 经济全球化的实质是指各国的生产要素更加紧密地联系 在一起的综合过程 具体来说 它是指各国贸易 投资等经济活动及其相关的生产要素跨国间自由流动的过程 这种流动过程 要求各国市场的统一 而市场的统一 只能通过市场规则的统一来实现 市场的统一要求市场规 则的统一 市场规则的统一 则使市场的统一成为可能 因为 人类发展到现阶段 已经从无数痛苦的教训中得 出了科学的结论 即 市场的统一 只能依靠市场背后的规则的统一来实现 而不能依靠战争来实现 这是人类 惨遭两次世界大战以及无数局部战争的历史总结 法律规则的统一主要是由以下三种方式进行的 1 国际公 约 2 国际惯例 3 各国法律 主要是各国经济法 商法方面的趋同化 4 通过各种跨国交流平台 如国际会议等开 展学术交流 通过教学等方式来促进各国法学界观念的逐渐接近 经济全球化的趋势 带来了两个显著的后果 1 各国市场的国际化和自由化程度空前提高 2 为了适应市场统 一化的客观需要 各国的法律体系都面临着如何处理全球化带来的复杂情况的新挑战 二 区域经济一体化的特征及其对法制建设的推动 当我们阐述世界经济全球化及其对各国法制建设影响时 必须阐述区域经济一体化的特征及其各国经济发 展和法制建设的影响 区域经济一体化的基石就是自由贸易协定 FTA 自由贸易的直接后果是世界贸易组织 新祥旭对外经贸大学考研专业课辅导 法学院 一对一 小班 保过 新祥旭咨询电话新祥旭咨询电话010 51627570010 51627570010 51627570010 51627570 qq543527333qq543527333qq543527333qq54352733313520885045135208850451352088504513520885045 报名地址 报名地址 北京市海淀区北京科技会展中心 双安商场西侧 数码大厦东侧 北京市海淀区北京科技会展中心 双安商场西侧 数码大厦东侧 2 2 2 2 号楼号楼 10101010层层 C C C C 多边体制无法在短期内做到的或者根本无法做到的 自由贸易区可以做到 而且能够较快地做到 自由贸易区 的不断发展会使世界上的某些国家或者地区 率先完成贸易自由化的目标 最终各自由贸易区之间连成一片 实现真正意 义上的贸易自由化 自由贸易区的优势都是通过其成员的法律趋同化 甚至政策的一致而实现的 因此 自由贸易区要比 WTO 更 加直接地推动着各成员国法律的 统一 二 经济全球化条件下 中国法制建设应遵循的原则及面临的重大历史任务 一 在法制建设上要充分认识国际法与国内法的关联性 应具有世界眼光 随着经济全球化的不断深入 国内 市场逐渐与国际市场联成一气 我国的经济日益与国际经济相融合 因此 整个世界的法治也在不断地变化发 展之中 呈现出国际法与国内法界限越来越模糊 他们之间的衔接越来越紧密的整体态势 经济全球化对中国 经济的影响是巨大的 必须引起我们的充分重视 国内市场国际化 国际市场国内化现象日益突出 在法制建设 上 也要有全球意识和国际化观念 中国作为 WTO 中负责任的成员国之一 对入世时的承诺始终努力地身体 力行 在进行法制建设时 坚持使我国的涉外经济法始终与 WTO 的原则 保持一致 尤其是始终把 WTO 中的 一些基本原则 如非歧视原则 市场准入原则 透明度原则一直在我国的立法中得以实施 二 我国的法制建设应为我国对外贸易的高效 可持续发展提供法律支撑 中国现在已成为世界贸易大国 但 是 我们也要看到缺陷所在 中国的经济发展对外贸的依存度过高 我国的国民经济总体发展过重地依赖了 国际市场 重要能源需要大量进口 产品销售依赖国际市场十分严重 资源与市场已经成为我国经济整体发展 的瓶颈 中国的外贸出了任何问题 对中国的经济都将是不可忽视的打击 特别是 我国虽然是贸易大国 但还 不是贸易强国 我国在外贸经济发展中 引进 的同时 应积极实施 走出去 战略 我国有大量的外汇储备 完全 有能力与实力到国外投资 稳定重要的能源来源 而这一切措施的采取 都需要法律作为发展的基础 中国的对 外贸易投资必须在法律上获得财税鼓励 资本安全 贸易救济 知识产权保护 国家经济安全 人力培养与信息 提供等方面的保障 而目前制度的建设还有待于进一步完善 因而 笔者认为法学界的一个重要任务就应为我 国对外贸易的高效 可持续发展提供法律支撑 因为在现阶段 我国对外贸易的可持续发展是整个国民经济能 否可持续发展的关键所在 所以 现阶段法制建设的一个重点就是如何有效地为我国对外贸易提供法律上的 支撑 三 充分认识多边贸易体制与双边贸易体制关系 积极实施自由贸易区战略促进中要促进中国经济的可持续 发展 除了要充分利用 WTO 多边贸易体制带来的优惠外 还应积极实施区域经济一体化及自由贸易区战略 中国若想可持续地发展经济 就应进一步重视 FTA 的作用 积极发展与周边国家及中亚 东盟 非洲 海湾合作 组织等的合作 为中国的对外贸易 自由贸易发展创造更多 更好的条件 在合作的过程中 从法律层面上我国 应该结合各个国家 地区的不同情况进行战略上和策略上的规划 以期有效地运用这一方式拓展对外开放的 广度和深度 提高我国的开放型经济水平 正如十七大政治报告所论述的我国要 实施自由贸易区战略 加强 双边和多边经贸合作 更深层次地利用经济全球化给我们带来的机遇 四 在经济全球化条件下 正确把握法律的趋同化及国别化的关系 把遵守国际惯例和国际法原则与中国的 发展相结合 经济全球化要求各国法律的趋同化 也可以这么说 只要各国的法律逐渐趋同 经济全球化规模 的扩大及内涵的深化才得以更有效的实现 但另一方面 由于参与经济全球化的国家都处于不同的历史发展 阶段 各国面临的历史任务各不相同 作为法律 它属于上层建筑范畴 但归根到底它是由各国的经济和社会发 展水平及其需要决定的 它本身就是各国主权的一个组成部分 因此 在经济全球化条件下 如何处理好法律的 新祥旭对外经贸大学考研专业课辅导 法学院 一对一 小班 保过 新祥旭咨询电话新祥旭咨询电话010 51627570010 51627570010 51627570010 51627570 qq543527333qq543527333qq543527333qq54352733313520885045135208850451352088504513520885045 报名地址 报名地址 北京市海淀区北京科技会展中心 双安商场西侧 数码大厦东侧 北京市海淀区北京科技会展中心 双安商场西侧 数码大厦东侧 2 2 2 2 号楼号楼 10101010层层 C C C C 趋同化 主要是与市场经济相关的法律的趋同化以及法制建设中的国别化 也就是承认和尊重各国法律的差 异 是经济全球化给各国法律工作者的一个新机遇 也是一个新挑战 中国一直以来都以遵守国际惯例与国际法原则为己任 为了忠实地履行国际义务不惜牺牲国家利益而遵守 国际惯例和国际法原则 加入 WTO 后 一直履行中国入世时所做的庄严承诺 一直贯彻 保持一致 统一实施 的指导方针 即中国所有涉外经贸法律法规与 WTO 相关规则 保持一致 通过自上而下 自下而上的努力 在 全国统一施行与 WTO相一致的法律法规 笔者认为国际法学界的一个重要任务就是 我们应该把履行国际义 务与中国的经济发展结合起来 国际法 国际条约及国际惯例从理论上来说都应该是各主权国家利益妥协的 产物 其目的都是为各主权国家服务的 但在事实上 由于各国的谈判实力不同 历史发展阶段不同 经常出现 大国 强国的利益优先的现象 特别是在当今世界上 南北冲突日趋激烈 贫富差距不断加剧的情况下 使得广 大发展中国家必须站在民族发展的高度处理国际法与国内法的关系 一方面 增强在各类国际经济组织的参 与权和话语权 使国际法能最大限度地反映发达国家和发展中国家的共同利益 另一方面 发展中国家应充分 研究现行的国际法原则 以便使其更有效地为发展本国的经济和社会服务 更好地为各国的自身发展服务 此外 我国应特别注重对例外原则的利用 应充分利用这些例外原则为我国的经济和社会发展服务 同时 我国 应当摆脱过去习惯于争当模范的习惯 中国不需要以国家利益为代价充当遵守国际法的模范和标兵 应当努 力发展国家经济 加强在国际社会的话语权 在遵守国际惯例和规则的同时 能够参与国际惯例与国际规则的 制定 为中国未来的发展奠定经济与制度基础 总之 正如十七大政治报告所阐述的 当代中国同世界的关系发生了历史性变化 中国的 命运日益紧密地同世界的前途命运联系在一起 中国发展离不开世界 世界的繁荣稳定也离 不开中国 我们相信 中国的法制建设必定会在经济全球化带来的机遇和挑战中得到进一 步的发展 使之成为实现人类理想的重要历史桥梁 公司法解散制度研究公司法解散制度研究 从股东诉讼解散公司的视角 王云鹏 导师 丁丁 引言 我国新第 183 条规定 公司经营管理发生严重困难 继续存续会使股东利益受到重大损失 通过其 它途径不能解决的 持有公司表决权百分之十以上的股东 可以请求人民法院解散公司 这一规定创设了 公司司法解散制度 赋予法院根据股东的诉求解散公司的权力 这是作为对小股东保护的一个重要措施而被 创设的 目的在于为股东提供一个法定的退出机制 公司司法解散及股东诉讼解散公司 公司司法解散的概念及历史沿革 公司司法解散又被称为公司的非自愿解散 区别于股东的自愿解散 从各国对司法解散的规定来看 有以 下几个共同点 提起的主体为特定的公司股东 并一般有股份比例的要求 要经过司法诉讼程序 以判决的形式 作出正式的决定 所针对的公司是现时合法经营的市场主体 诉讼追求的目的是公司的解散 可见 公司司法解 散是指经特定主体提请 在特定情势下法院通过司法判决权的实质行使 以判决或其他体现司法权的方式解 散现时合法经营中公司的公司法律制度 其法律特征主要体现在程序的消极性 救济的终局性 司法解散程序 启动主体的多元性和股东诉的优先性 以及利益的复合性 公司司法解散制度的核心体现是以股东作为程序 新祥旭对外经贸大学考研专业课辅导 法学院 一对一 小班 保过 新祥旭咨询电话新祥旭咨询电话010 51627570010 51627570010 51627570010 51627570 qq543527333qq543527333qq543527333qq54352733313520885045135208850451352088504513520885045 报名地址 报名地址 北京市海淀区北京科技会展中心 双安商场西侧 数码大厦东侧 北京市海淀区北京科技会展中心 双安商场西侧 数码大厦东侧 2 2 2 2 号楼号楼 10101010层层 C C C C 的启动方 经诉讼程序解散公司 股东诉讼解散公司制度与公司司法解散制度相比具有以下法律特征 第一 启动主体的特定 性 为公司具有一定表决权的股东 各国一般对表决权的比例有具体的规定 第二 利益的二重性 以股东的私 人利益为直接的制度功能承载 以社会的公共利益作为制度实现的间接利益和更为本质的功能承载 此外救 济的终局性及程序的消极性同样是该制度的法律特征 股东诉讼解散公司制度的正当性分析 公司自治是司法自治原则在公司法领域的延伸 并已成为现代公司治理理论的基本原则 股东在公司中 具有 所有人 的地位 公司自治在很大程度上体现为 股东自治 股东诉讼解散制度的诉讼请求权被优先赋予股东 笔者认为有以下几个原因 股东在公司中的法律地位 股东的合理期望应受到法律保护 且股东之间一方对彼此之间一方对彼此之间应负的信义义务的违反 特别是控股股东对中小股东所应承担的信义义务的违反 应当受到国家司法权的追责 解散公司的司法裁判边界 判例法中的个案平衡 股东诉讼解散公司在给予股东以国家司法权保护的同时 创设了法院对公司营业进行直接干预的权力 对于法官的自由裁量权不能仅仅依赖内心的道德约束 股东解散公司之诉所要实现的司法介入与公司自治 的平衡 必须要有法律明确划定的一个边界来限制司法权力介入的程度 以免出现过犹不及的后果 英国判例法的司法裁判边界 公正合理之上法院固有权力的自由 英国继承了判例法国家的立法传统 由法院来创设更为具体的规则以确定一个比较清晰的裁判边界从而实 现法律的确定性 美国判例法所确定的司法裁判边界 法定边界为基础的个案平衡 与英国法相反 美国成文法用确定的语言和程序限制着法院衡平权力的范围 并不支持法院对公司事物的直 接地 毫无限制地进行干涉 结论 综上所述 笔者认为 第一 以审慎的态度来行使公司司法解散权 第二 应当有关司法解散制度的司法解释以指导具体适用 并完善该制度的内容 第三 在公司诉讼领域建立 案例借鉴 制度 构建我国国有企业境外直接投资法律监管的若干思考 作者 沈四宝 郑杭斌 国际经济法网 随着我国 走出去 战略的实施和发展 国有企业进行境外直接投资已经成为我国对外投资的重要组成 部分 但也出现了诸如经营状况差强人意 国有资产流失严重等问题 对其的法律监管亟待加强和完善 本文 从国有企业境外直接投资法律监管的现状入手 说明和分析法律监管存在的问题 通过比较分析和借鉴其他 国家企业境外直接投资的法律监管模式 提出如何加强我国国有企业境外直接投资法律监管的法律思考 包 括建立符合我国国情的有限监管体制 制订 境外直接投资管理法 和重新定位行政监管机构 一 我国国有企业境外直接投资法律监管体制的现状与缺陷 新祥旭对外经贸大学考研专业课辅导 法学院 一对一 小班 保过 新祥旭咨询电话新祥旭咨询电话010 51627570010 51627570010 51627570010 51627570 qq543527333qq543527333qq543527333qq54352733313520885045135208850451352088504513520885045 报名地址 报名地址 北京市海淀区北京科技会展中心 双安商场西侧 数码大厦东侧 北京市海淀区北京科技会展中心 双安商场西侧 数码大厦东侧 2 2 2 2 号楼号楼 10101010层层 C C C C 一 我国国有企业境外直接投资的现状分析 1 国有企业是我国境外直接投资的主力军 从世界范围看 境外直接投资活动通常是以私人企业作为主要投资者 无论是发达国家还是其他发展中 国家 大型国有企业在众多跨国公司中的数量相当有限 但是在我国 国有企业尤其是大型 超大型国企以其 雄厚的实力成为我国境外直接投资活动中的主要力量 2 国有企业境外直接投资的发展特点 1 从投资领域上看 日趋广泛 2 从投资规模上看 日趋扩大化 3 从投资方式上看 日趋多样化 4 从投资层次上看 逐渐提高 3 国有企业境外直接投资存在的问题 虽然经过一段时期的发展 国有企业在境外直接投资取得了一定的成绩 但是也存在许多不尽人意之处 由此 可见境外直接投资而产生的问题不容忽视 笔者将其归纳为以下几点 1 投资结构尚待完善 投资结构的不完善集中表现在地区结构 产业结构 规模结构三个方面 在 地区结构上 国有资产经营企业偏向于在亚洲投资 在产业结构上 我国的境外直接投资过分偏重于对加工 制造等初级产品产业的投资 对高新技术产业的投资 严重偏少 在规模结构上 大多是以中 小型为主 2 经营状况不理想 中国境外直接投资起步较晚 很多国有企业是在对投资东道国的投资环境和合 作伙伴知之甚少的情况下走出国门的 企业本身经营管理机制的不健全 缺乏有效的管理办法 因而国有企业 的境外经营状况不是很理想 3 国有资产流失严重 国有资产流失是指运用各种手段将国有产权 国有资产权益以及由此而产生的国 有收益转化成非国有产权 非国有资产权益和非国有收益 或以国有资产毁损 消失的形式形成流失 另外 离岸公司也成为国有资产流失的重要渠道之一 4 国有企业缺少境外直接投资的政策支持 我国尚未建立一整套行之有效的管理机制 政府各职能部门 之间相互独立 各自为政 无法为企业走出去提供良好的政策帮助 5 国际政治 经济环境压力增大 随着我国不断融入国际经济竞争并崭露头角 各种经济矛盾和摩擦也逐 渐增多 二 我国国有企业境外直接投资的法律监管体制 由于改革开放之初 我国国有企业境外直接投资的规模较小 相应的法律监管体制也并不发达 2000 年 10 月 党的十五届五中全会关于 十五 计划的 建议 中首次提出实施 走出去 战略以后 为了与 走出去 战略相匹配 我国开始了境外直接投资监管体制的深入改革 目前我国国有企业境外直接投资法律监管体已初步建立 形成了综合性管理与专业性管理相结合的体制模 式 即国有资产综合管理的以国资委为主 涉及境外直接投资的以商务部管理为主 其它管理机构为辅的管理 模式 我国对国有企业境外投资的原则和框架是符合世界潮流的 三 我国国有企业境外直接投资法律监管体制的缺陷分析 1 多头管理问题没有得到根本解决 新祥旭对外经贸大学考研专业课辅导 法学院 一对一 小班 保过 新祥旭咨询电话新祥旭咨询电话010 51627570010 51627570010 51627570010 51627570 qq543527333qq543527333qq543527333qq54352733313520885045135208850451352088504513520885045 报名地址 报名地址 北京市海淀区北京科技会展中心 双安商场西侧 数码大厦东侧 北京市海淀区北京科技会展中心 双安商场西侧 数码大厦东侧 2 2 2 2 号楼号楼 10101010层层 C C C C 2 政企不分的固有弊病并未消除 3 国有资产的管理体制不健全 管理人才匮乏 二 相关国家企业境外直接投资的法律监管模式和借鉴 一 以美国 新加坡为代表的开放监管模式 作为唯一的超级国家 美国由于对外开放程度高 拥有雄厚的资本实力和明显的技术优势 对境外直接投资采 取相对宽松的政策 但是 它并不鼓励美国居民将其存款转移至外国银行 除非转移是必要的 新加坡是实行自由港政策的国家 实行全面的投资自由化政策 新加坡对资本转移没有限制 新加坡的居民 公司等投资主体都可以不受任何限制的以任何一种货币形式 对国外任何一个国家进行支付或进行投资 无 论是直接投资还是间接投资 此外 还根据公司法和习惯法对国有公司进行监督和管理 二 以日本 韩国为代表的有限监管模式 从 1969 年开始 日本开始推行对外投资的自由化政策 政府不仅放宽了严厉对外直接投资的限制 同时也给 予了许多鼓励措施 几次修改境外投资的审批标准 以促进日本境外直接投资的发展 因此 日本国有资产监 管与经营治理模式强调政府作为所有者的职能较多 国有资产经营治理主体的自主权较少 从 20 世纪 60 年代开始 韩国政府开始鼓励韩国企业到境外投资 与此同时韩国境外投资法律制度也逐步建 立 韩国是当前发展中国家进行境外投资相当成功的一个典范 韩国有关境外投资的审批与监督主要是经 财务部长委任 韩国银行行长执行 具体审批归由韩国银行及其他13 个政府部门官员组成的境外投资事业审 议委员会负责 三 国外监管体制的共同点及借鉴 纵观上述各国的境外直接投资监管模式 各国大致上可以分为开放监管模式和有限监管模式等类型 虽然各 国采取不同的监管模式 但是仍然存在如下共同特点 可资借鉴 1 加强境外直接投资立法 明确监管范围 我们可以看出世界上各主要的资本输出国 无论是发达国家还是新兴的发展中国家 都制定了一套较为完整 的境外直接投资法律制度用来规范和和管理本国的境外直接投资 2 明确对国有企业的监管范围 市场经济国家为避免国有企业妨碍市场的公平竞争 保证市场经济的规范运行 一般通过立法将国有企业与 一般企业在法律上作出界定 市场经济国家的国会对国有资产以及国有企业的立法管理主要包括 1 明确 国有资产以及国有企业的法律地位 2 确立对国有资产及国有企业的审计监控及其有关机构 3 将综合性管理与专业性管理相结合 一些发达国家以及新兴工业的发展中国家都通过设立专门的境外投资管理机构来统一协调该国的境外投资 管理 4 按照市场化原则规范国有企业境外投资的行为 境外直接投资是一种市场行为 企业是投资的主体 无论采取何种经营和管理方式 国外政府都是按照市场 化的原则赋予国有企业独立的法人地位 给予国有企业相应的参与境外直接投资的自由权 作为国有资产代 理人的政府职能部门 也是以投资者的身份从经营的角度对企业的境外投资发表意见 参与经营活动 而不是 行政性的命令和管理 三 我国国有企业境外直接投资监管立法的若干思考 新祥旭对外经贸大学考研专业课辅导 法学院 一对一 小班 保过 新祥旭咨询电话新祥旭咨询电话010 51627570010 51627570010 51627570010 51627570 qq543527333qq543527333qq543527333qq54352733313520885045135208850451352088504513520885045 报名地址 报名地址 北京市海淀区北京科技会展中心 双安商场西侧 数码大厦东侧 北京市海淀区北京科技会展中心 双安商场西侧 数码大厦东侧 2 2 2 2 号楼号楼 10101010层层 C C C C 一 我国国有企业境外直接投资监管立法的若干原则 通过对国外监管制度的比较分析以及对我国监管制度的历史分析 笔者认为构建我国国有企业境外直接投 资监管法律制度 加强国有企业境外直接投资法律监管应坚持如下六个基本原则 第一 国有企业境外直接投 资监管的国内法律与国际条约及东道国法律相互协调 第二 国有企业境外直接投资监督管理法律与鼓励促进类法律相互协调 第三 境外直接投资监管法律与国有资产及国有企业监管法律相互协调 第四 境外直接投资开办时的监管法律与开办后的监管法律相互协调 第五 对国有企业实行比民营企业较为严格的境外直接投资监管法律制度 第六 将司法监管的监督 救济与制裁功能相结合 尽快建立制裁国有企业境外直接投资违法的机制 总之 现阶段应对我国国有企业境外直接投资采取适度的有效监管 要坚持普遍性与特殊性相结合 原则性与 灵活性相结合 远期目标与近期目标相结合 监管与鼓励相结合 今后随着我国市场经济体制的逐步完善 综合国力的进一步提升 我国也应进一步完善法律监管体制 逐步放宽监管 以适应境外直接投资不断发展的 需要 二 加快制订 境外直接投资管理法 等法律法规 上述发达国家或新兴发展中国家对于国有企业境外直接投资法律监管 都具备较为完备的法律来规范境外 直接投资这一法律行为 我国要建立国有企业境外直接投资法律监管体系 首先要做到有法可依 需要指出的是 在构建监管立法方面 要特别注意国有资产与国有企业管理方面的法律与境外直接投资监管 法律的相互衔接与相互协调 同时 我国还需要加快制订境外直接投资保险等鼓励和促进类立法 为我国国有企业境外直接投资提供全方 位的保障 三 建立符合我国国情的有限监管体制 各国由于历史文化 政治体制和价值取向不同 形成了不同的国有企业境外投资管理体制 鉴于发达国家与发展中国家存在的差异 我们在借鉴别国境外直接投资监管机制的先进经验时 首先要立足 于本国国情 有选择地学习和借鉴 不能一味的照搬模仿 四 重新定位我国行政监管机构的职能 笔者认为在国有企业境外直接投资的监管组织体制方面 一要尽快形成以商务部为主的统一归口管理 调整 发改委等部门对境外直接投资项目的平行核准职能 改由商务部统一对境外开办企业和境外投资项目实行 核准 二要加强国资委在国有企业境外直接投资中的监管职能 建议由国资委在国有企业境外直接投资后续 监管中发挥主导作用 欧洲联盟法中的指令协调机制 作者 鲍禄 对外经济贸易大学法学院 国际经济法网 作为欧洲联盟三大支柱之一的欧洲共同体 1 是一体化程度发展得最高的领域 一体化运动 是以法律的 趋同 一致化为条件 为体现的 推进一体化 体现在法律领域 就是推进法律在共同体层面的增长和发展 推进各成员国法律的趋同 协调和统一 法律的趋同 协调和统一 无论是在实际的操作层面看 还是在学理上讲 都不是一个简单动作能够实现或 者完成的事情 新祥旭对外经贸大学考研专业课辅导 法学院 一对一 小班 保过 新祥旭咨询电话新祥旭咨询电话010 51627570010 51627570010 51627570010 51627570 qq543527333qq543527333qq543527333qq54352733313520885045135208850451352088504513520885045 报名地址 报名地址 北京市海淀区北京科技会展中心 双安商场西侧 数码大厦东侧 北京市海淀区北京科技会展中心 双安商场西侧 数码大厦东侧 2 2 2 2 号楼号楼 10101010层层 C C C C 指令所要达到的结果对任何被针对的成员国具有约束力 但在形式和方法方面则由各该本国机构选择 欧洲共同体 具有其自身的 超越各个成员国的独立自主的立法权 在建立共同体的 基础条约 的所授予权 能范围内和法律基础上 进行共同体领域内日常的立法 这也就是 派生立法 从总体的意义说 共同体的这 些日常立法 是对整个共同体有效的 这也就是说 共同体的法律 是超越各成员国 高于各成员国的 各成员国 的内国法律 应该以服从共同体的法律为前提 就指令而言 它所 命令 对象是共同体的成员国 可能是一个或若干 但在绝大多数情况下是成员国全 体 指令的内容 是指导 要求成员国在一个事项的 结果 方面一致 趋同 在完成和达到结果的手段 过 程等方面的具体控制则交由各成员国自己处置 简单地说 指令就是共同体下达给其各成员国的一道立法或 调整法律并使之最终走向一致或趋同的命令 于是 产生了对各成员国的具体立法进行协调的必要 这种协调当然只能是在共同体主导下的共同体层面 的协调 对法律进行协调 求得趋同或一致的方法具体而细微 站在共同体的角度讲 需要花很大的气力来对各个 国家的法律规则进行调整 1985 年5 月7 日 在共同体理事会的决议6中 一种有关协调产品的技术规范和确定标准的新方法出台 了 其后 又有两项理事会的决议对这种新机制进行了重要补充 7 这三项决议作为新方法的三个支柱 基本形 成了一个新的完整的协调机制体系 自 1987 年以来 根据新机制 有 25 项指令被通过 8 它们也起到了对这 种机制进行补充完善的作用 据此 在新机制下通过的指令 首先都要确定在所指向的具体领域当中的 基本要求 是什么 基本要求之外 就是各成员国可以各有特色的自由度范围 在确定基本要求这一法定标准的同时 新机制也派生出了标准化 机构的存在必要以及它的功能地位 同 旧 的协调方式相比较 新方法把协调机制当中的 协调之手 从延伸到各成员国具体规则的程度拉回 到了共同体的层面 新机制中确定的 基本要求 同时满足了三个条件 实质性 高度概括性和条约渊源 因而成功地成为共 同体进行法律协调的基准线 新的协调机制的特点 就在于发现和揭示了商品自由流通与健康 安全 环保和消费者利益保护之间的 内在一致性 并以此作为进行法律协调和引导向一致化的基础点 因此 以健康 安全 环保和消费者权益保 护作为指令确认和追求的立法目的和结果 就是准确无误地把握住了整个共同体立法的最高标准 换言之 无 论是在共同体层面上 还是在任何一个成员国的层面上 这个目标都是不可动摇并且迟早要实现的 从技术上 说 确立了立法的唯一的目标和标准 再用它来进行法律的协调和引导法律的趋同 在协调的结构和方法上就 不是难事了 在新的协调机制确定的总体标准的指导下 各国法律直接规制下的生产者可以自由选择合适的技术方 式和技术规格 标准 换句话说 只要满足 基本要求 的标准 一些方面和一定程度的技术差异是允许存在 的 同时 共同体官方建立了若干标准化机构来推广不同领域的 欧洲标准 但是 根据条约的规定 成员国在指令引导下的立法同时应该接受共同体 委员会 的审查和控制 成员国可以涉及重大问题或特殊事项为由 保留自己已有的规定 甚至在指令出台后制定一套新的本国 规则 但是 这些规则必须接受共同体的审查 审查所依据的标准也就是由 基本要求 确定的基准线机制 新祥旭对外经贸大学考研专业课辅导 法学院 一对一 小班 保过 新祥旭咨询电话新祥旭咨询电话010 51627570010 51627570010 51627570010 51627570 qq543527333qq543527333qq543527333qq54352733313520885045135208850451352088504513520885045 报名地址 报名地址 北京市海淀区北京科技会展中心 双安商场西侧 数码大厦东侧 北京市海淀区北京科技会展中心 双安商场西侧 数码大厦东侧 2 2 2 2 号楼号楼 10101010层层 C C C C 这是指令这种法律形式不仅在其指引 引导趋同的方向上协调各国立法 而且在对各国立法实际情况的结果 方面动态地进行控制的机能 如果说指令的制定属于事先设计 指令转化成为各成员国的立法是其具体落实 对成员国的立法进行核准等 于对指令执行的情况进行再次检查 那么 有关诉讼案件的发生和欧洲法院的介入 以及法院对共同体和成员 国之间立法权限的最终判断 就构成了指令协调机制中的最后一次调整步骤 而上述这些 也就是从共同体到 成员国一个完整的法律制定和法律协调过程中各个环节的全部 就指令这种法律形式而言 在共同体的层面上制定指令 是立法工作的开始 但是指令的出台 并不意味着 共同体法律制定工作的简单结束 紧跟其后的 是一系列落实指令 协调各成员国内国法的过程 立法机制在这里与法律协调的机制并不截然分开而成为两个流程 一切都是在动态当中完成和发展的 侵权法一般条款与纯粹经济损失的责任限制侵权法一般条款与纯粹经济损失的责任限制 作者 梅夏英 对外经济贸易大学法学院 国际经济法网 我国 侵权责任法 的立法工作已经进入关键阶段 在这一立法过程中 对于侵权法一般条款的讨论始 终非常热烈 作为统领侵权法其他条款的总原则 一般条款对侵权法系统中的各个部分均有重要意义 本文 拟以侵权法一般条款与纯粹经济损失的关系为切入点 对纯粹经济损失的理论基础进行分析 并对我国侵权 法如何处理纯粹经济损失问题提出建议 一 现行一般侵权行为规范模式下的纯粹经济损失赔偿 在大陆法系国家的传统立法中 侵权行为一般条款主要有德国模式和法国模式 此两种模式在实际运用 中对纯粹经济损失赔偿的态度及所采取的技术手段不同 德国模式采取三段论的递进方式对侵权行为层层筛选 法国模式则通过灵活 概括的方式对侵权行为进 行规定 德国模式对纯粹经济损失赔偿采取了一种严格的限制态度 即以 权益保护 为中心 辅以 义务违反 的方式 对侵权损害进行救济 为克服这种规定的过苛性 德国法院分别采取了绝对权利的创设和扩张 合同 效力的扩大和灵活运用来解决纯粹经济损失赔偿问题 这一模式也为日本和我国台湾地区的相关立法所采 纳 但略有改动 法国模式模式没有排除对纯粹经济损失的赔偿 但规定得过于原则和抽象 因而面临与德国模式相反的 问题 即如何控制财产的范围 防止责任的过分泛滥 法国立法主要采取两种方法对此进行限制 一是设定侵 权责任与合同责任的非竞合原则 二是在确定损害可赔偿时强调损害的直接性和确定性 通过上述分析 笔者认为 对于纯粹经济损失的赔偿应解决两个核心问题 一是明确权利保护与纯粹经济 损失之间的关系 二是明确权利损害与义务违反之间的关系 二 权利保护与纯粹经济损失 一 权利损害与纯粹经济损失赔偿范围的限定方式 基于个人主义的权利观念 大陆法系和英美法系都曾经以是否涉及权利的直接损害来认定纯粹经济损 失的存在 也就是说 只有与权利受到损害相关的损失才是法律必须救济的损失 这样认定的理由在于 基于 民法的权利法性质 不法行为及相关赔偿在逻辑上只有透过权利纽带才能得到认定 否则 民法的权利体系 和责任就会产生脱节 有鉴于此 德国立法和司法在认定可赔偿损失的范围时 需要通过扩张绝对权利的效力 和类型 扩大合同的效力来获得损害赔偿的正当性 新祥旭对外经贸大学考研专业课辅导 法学院 一对一 小班 保过 新祥旭咨询电话新祥旭咨询电话010 51627570010 51627570010 51627570010 51627570 qq543527333qq543527333qq543527333qq54352733313520885045135208850451352088504513520885045 报名地址 报名地址 北京市海淀区北京科技会展中心 双安商场西侧 数码大厦东侧 北京市海淀区北京科技会展中心 双安商场西侧 数码大厦东侧 2 2 2 2 号楼号楼 10101010层层 C C C C 德国法通过对所有权的有限扩张解释来解决物的使用阻碍问题 所有权的损害不以所有物的实际受损 为限 而是扩展到物的使用受限 德国立法通过合同效力的扩张来解决有关纯粹经济损失的问题 体现为积极侵害债权 缔约过失责任 附保护第三人作用的契约制度的设立 法国立法中的侵权一般条款过于抽象 没有通过 权利的侵害 来 约束侵权行为的范围 故其适用范围相当宽泛 除采取非竞合原则来限制侵权责任向合同责任的渗透外 法国 立法也通过合同效力的扩张来解决纯粹经济损失赔偿问题 典型的做法如为第三人利益订立契约和直接请 求权制度的建立 通过合同效力的扩张来救济纯粹经济损失 一方面是基于合同关系中发生无限损害的危险 较少 法院能通过合同当事人之间的特定关系来合理地延伸契约合同义务的类型及其对第三人的效力 另一 方面也是基于合同义务的扩大使纯粹经济损失的赔偿具有更大的可预测性和确定性 但这种方式运用到一 定程度便会造成侵权责任与合同责任的混淆 二 绝对权利保护与纯粹经济损失认定之间的关系 目前世界各国立法对纯粹经济损失并没有一个确切的定义 除了公认合同损失为纯粹经济损失外 对其 他纯粹经济损失主要有两种观点 一是纯粹经济损失是指那些不依赖于物的损坏或者身体及健康损害而发 生的损失 二是纯粹经济损失是指非作为权利或者受到保护的利