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各科专论 法学2004年第12期 论行政合理性原则的适用 吴偕林 内容摘要 行政合理性原则不应只停留在行政法学理论上的研究 而需要对其适用问题 加以关注以使其能够获得实践的活力 并在实践中得到检验与推动 对行政合理性原则的适用 范围应当从多角度加以分析 我国 行政诉讼法 所确立的合法性审查原则并不排斥行政合理性 原则在行政诉讼中的适度适用 并不构成法律和实践运作的冲突 借鉴国外司法审查经验 适应 现代法治文明理念的提升要求 应当在我国确立行政合理性原则作为法律原则在行政法包括行 政诉讼法渊源中的地位 以推动行政裁量及相关司法裁量不断走向合理 并能够不断丰富行政合 理性原则内容本身 在适用性质上 行政合理性原则不仅是狭义上的对行政行为方式 手段 结 果以及程序的裁量行为之控制规则 也是对行政法律适用之法律解释规则 关键词 行政合理性 原则 适用 行政法 行政合理性原则作为行政法的基本原则 虽然受到学者们的高度关注 但是 理论界更多地 注重研究该原则的内容 对该原则的适用问题却少有系统的研究 其实 如果对原则的适用没有 科学的理解和深入的实践 则该原则将始终停留在学术范畴 而无法获得实践的活力 也无法得 到实践的检验与推动 因此 研究行政合理性原则之适用问题 有着非常重要的意义 本文试图 在比较研究的基础上 对行政合理性原则适用之范围 效力及性质加以研究 以求进一步发掘该 原则对实践的指导意义 一 行政合理性原则适用范围 一 制度考察 与其历史渊源相联系 英国行政合理性原则主要适用于与行使自由裁量权相关的行为范畴 这既包括作出具体决定的行为 也包括依议会授权委任立法的行为 因为议会不可能希望其所 授委任立法权被不合理地行使 无论是地方性法规的制定 还是规则和条例的制定 都需要遵守 合理性原则 否则就会通不过合理原则的检验 被认为是完全专横的不合理的而被宣告无效 52 英 威廉 韦德 行政法 徐炳等译 中国大百科全书出版社1997年版 第584 585页 值得注意的是 英国行政合理性原则的产生历史表明了这样一个事实 即行政合理性原则不 仅是行政机关的行政法原则 更是法院司法审查的重要基础 因此 合理性原则同样适用于法院 的司法审查活动 而且对合理性原则的违反 将导致行政行为的违法结果的认定 而不是我国理 论界和司法实践所理解的不当行为 美国行政合理性原则的适用范围极为广泛 不仅仅局限于行政机关狭义的行使自由裁量权 的行为 还包括行政机关对法律解释 法律适用和制定法规的行为 不仅包括实体决定的合理 还包括程序步骤和方式的合理 而且 美国法院一旦认定行政机关的行为构成不合理 处理结论 将是判决撤销 这与英国按照越权无效原则来认识行政合理性原则并加以司法审查 原理是相 通的 例如 对行政机关政策性法规的审查 法院不要求行政机关提出证据作为支持其决定的基 础 但是法规表现的政策必须和其所执行的法律的目的有合理的联系 可以完成法律所要达到的 目的 为此 行政机关在对法规作出理由的说明时 必须在其考虑的事实中有合理的基础 可以 看出 美国关于行政合理性原则在法规审查中的运用上 建立了基于法律目的的合理联系的标 准 缺乏合理联系的法规将被法院判决撤销 德国行政合理性原则 比例原则 均衡原则 作为一般准则 不仅适用于行政 也适用于立法 具有普遍的适用性 而德国行政机关的活动既有类似立法的制定行政规范 行政法令 自治规 章和行政规章 形式 也有行政行为形式 还有行政复议形式 因而就行政合理性原则本身而言 不仅适用于狭义的行政行为 也适用于行政规范制定行为和行政复议行为 至于法院的司法审查活动 鉴于行政合理性原则是行政行为实体合法性要求之一 因而对涉 及到违反行政合理性原则的行为 法院有权审查并认定为违法 但是 德国在行政裁量问题上对 法律不确定概念的确立和判断余地理论的发展 使人们对行政合理性原则的适用范围 在涉及行 政裁量问题的范围上 与不确定法律概念及行政机关的判断余地相区别 进而确定对属于行政机 关判断余地的范围 行政法院原则上不得行使司法审查权 而将判断逾越 判断懈怠或者判断疏 漏 判断滥用 判断压缩为零的情形作为有限行使司法审查权的标准 对这些构成判断瑕疵的行 为认定为违法 并判决行政机关重新作出决定 法院不能代替行政机关作出本应由行政机关作 成的决定或者判断 但是如只有一种判断是合法的 行政机关没有判断余地 那么法院可以判令 行政机关采取特定的措施 在行政裁量方面 德国行政法学理论认为裁量并不意味 任意 而自由于法治之外 任何裁量 都必须 以合乎法定目的的方式行使 决定采取的措施必须 出于对公共利益和个人利益的客观 权衡 这种客观权衡要求便是行政合理性原则的具体体现 对于这种行政裁量 一旦违反了界 限 便构成违法行为 可能构成国家赔偿法上的违反职务行为 但是 根据德国 行政法院法 第 114条规定 司法审查限于合法性的审查和保障 不针对行政立法或者行政行为的合目的性 法 院不能以更加合目的的行为取代行政机关的决定 法院不能以自己的裁量替代主管行政机关的 裁量 我国法律关于行政裁量及行政合理性原则规定 可以划分为两个阶段 第一阶段是新中国 62 德 汉斯 J 沃尔夫 奥托 巴霍夫 罗尔夫 施托贝尔 行政法 第一卷 高家伟译 商务印书馆2002年版 第三章 行 政的合法性和裁量空间 于安 德国行政法 清华大学出版社1999年版 第123页 王名扬 美国行政法 下 中国法制出版社1995年版 第722页 建立后至 行政诉讼法 颁布前 处于没有行政法上的行政合理性原则理念 但有行政裁量规定 体现一定行政合理精神的法律规范的阶段 这一阶段 行政裁量的法律规定过于粗疏 存在二个 问题 一是自由裁量的幅度大 如果没有实施细则对多种情况作具体规定 行政机关很难判断和 作出适当的选择 二是虽然规定了行政裁量 但没有幅度规定 甚至连裁量的种类也未作规定 难 以操作 第二阶段是 行政诉讼法 和国务院 行政复议条例 颁布至今 这一阶段 立法机关借鉴法 学理论关于行政合理性原则的研究成果 并在法律中加以规定 行政合理性原则在法律上得到较 大体现 比如 行政复议条例 及其后的 行政复议法 第1条规定 为了防止和纠正违法的或者 不当的具体行政行为 保护公民 法人和其他组织的合法权益 保障和监督行政机关依法行使职 权 根据宪法 制定本法 该法第3条第3项则明确规定了行政复议机关负责法制工作的机构 具体办理行政复议事项应当履行的职责 为 审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适 当 拟定行政复议决定 第28条则规定对具体行政行为明显不当的 行政复议机关可以撤销或 变更 这些法律条款明确将行政合理性原则适用于一般具体行政行为和行政复议行为 并将违 反合理性原则的行为认定为行政不当得以改变 行政处罚法 第4条规定 行政处罚必须遵循 公正 公开的原则 设定和实施行政处罚必须以事实为依据 与违法行为的事实 性质 情节以 及社会危害程度相当 值得注意的是 该法在第二章 第四章 第五章中分别规定了行政立法的 裁量权行使要求和行政处罚裁量时应当考虑的因素和不应当考虑的因素 这些规定使行政合理 性原则得到了实证的体现和落实 但是 总体说 我国行政法上的行政合理性原则只适用于行政 机关的行政行为 而对违反合理性的裁量行为是否纳入行政诉讼受案范围 法律规定本身以及学 术界的理解并不完全一致 行政诉讼法 第 5条规定 人民法院审理行政案件 对具体行政 行为是否合法进行审查 该条确立了中国行政诉讼的合法性审查原则 但是该法第54条又规 定对行政处罚显失公正的 人民法院可以判决变更 对滥用职权的 则可以判决撤销 有学者认 为这两条规定表明我国行政诉讼以适用合法性审查为原则 适用合理性审查为例外 有的则认 为行政处罚显失公正和滥用职权本身就是违法行为 而不是 不当 即 不合理 问题 二 理论考察 由于英美国家以及德国等大陆法系国家行政合理性原则的产生都离不开司法审查的实践 因而外国对行政合理性原则的适用范围的理论研究也基本与实践同步 即合理性原则不仅适用 于具体行政行为 也适用于行政立法行为 还适用于司法审查行为 基于行政合理性原则的产生源自行政自由裁量权的存在和扩张 我国学术界普遍认为行政 合理性原则主要适用于自由裁量领域 有学者更进一步明确行政合理性原则的适用范围与行政 合法性原则的适用范围大体一致 即既是形式原则 也是实质原则 既是具体行政行为的适用原 则 也是抽象行政行为的适用原则 既是行政实体法原则 也是行政程序法原则 但是 行政合理 性原则中的 合理 是指合法范围内的合理性 而不是指合法范围以外的合理性 同时 行政合理 性原则是行政法的原则 而不是行政诉讼法学的原则 不适用于司法机关所主持的行政诉讼活 72 参见前引 英 威廉 韦德 行政法 王名扬 美国行政法 等书 胡建淼 行政法学 法律出版社2003年版 第65页 杨伟东 行政行为司法审查强度研究 中国人民大学出版社2003年版 第198页 张尚 走出低谷的中国行政法学 中国政法大学出版社1991年版 第73页 动 通过上述对行政合理性原则适用范围问题的制度考察和理论考察 笔者以为 行政合理性原 则的适用范围应当从以下多角度加以分析 第一 行政合理性原则不仅适用于自由裁量行为 而且适用于整个裁量行为 对自由裁量权 这一概念的界定在我国理论界存有一定的误区 因而在确定行政合理性原则的适用范围时 必须 首先对传统的自由裁量权的性质和范围加以重新定位 即将行政裁量权划分为法规羁束裁量和 行政自由裁量 便宜裁量 两类 而将自由裁量作为行政裁量的一个分支 从法律的运作实践来 说 即使法律授予行政机关的是羁束行为或者说羁束裁量权 由于成文法依赖语言符号 而语言 又有自己的模糊性 所以仍存在自由裁量的可能 正像一位美国学者所言 任何一种人类语 言 都不可能将某个法律规定表达得精确到可以排除法官在解释和适用它时的自由裁量权 同时 法律关于羁束行为和裁量行为的划分以及羁束裁量和自由裁量的划分 并不总是绝对的 它们只是受法律拘束的程度不同 绝对的自由裁量并不存在 实践中羁束裁量和自由裁量难以 区分的情形很多 甚至在一定情况下 通过对自由裁量行为实施规则的细化 还可以将自由裁 量行为转化为羁束裁量行为 从而实现两者之间的相互转化 对法律规则的解释和运用 并不象车间的自动流水线 而是解释和运用主体判断理解水平 价值观念等自觉不自觉介入参与发挥作用的过程 可以说只要有判断的空间 就有着裁量的空 间 因此 如果我们注意到人的思维方式及思维过程在法律适用中的重要作用 并注意到行政裁 量的无所不在 无时不在 那么 就应当承认行政合理性原则的无所不在 无时不在 换言之 行 政合理性原则的适用范围 并非仅仅限于行政机关的自由裁量行为 狭义自由裁量行为 而且及 于整个行政机关的裁量行为 甚至及于羁束行为 第二 行政合理性原则不仅及于效果裁量行为 而且及于要件裁量行为 所谓要件裁量 也 称判断裁量 是指法律规范所规定的要件进行解释以及将行政主体所认定的事实适用于法律规 范所规定的要件时的裁量 所谓效果裁量 也称行为裁量或者选择裁量 是指关于是否作出某种 决定 或者在复数的决定中选择哪个决定 乃至何时作出决定的裁量 从中外理论成果和法律 实践看 行政合理性原则不仅仅是结果选择的合理 还包括对裁量时是否动机正当 目的合法 考 虑得当 这些要求并不仅仅适用于对裁量结果的衡量 也应当适用于对法律要件的裁量的衡量 因为从行政行为的判断过程来说 一般可以分为以下阶段 1 事实认定 2 要件认定 即对事实认 定的构成要件适用 3 程序的选择 即通过何种方式和步骤行为 4 行为 包括行为的结果 的选 择 5 程序的选择 即何时作出行为 由于现代国家的议会立法往往出现所谓 框架立法 的倾 向 因而要件裁量不仅客观存在 而且几乎是遍布行政所有领域 对于效果裁量适用行政合理 性原则 基本没有争议 但对于要件裁量是否需要适用行政合理性原则 则争议较大 有的学者 认为要件裁量不属于自由裁量权 而行政合理性原则只适用于自由裁量范畴 因此 行政合理性 82 同上注 同上注 同上注 杨建顺 行政裁量的运作及其监督 法学研究 2004年第1期 英 彼得 斯坦 约翰 香德 西方社会的法律价值 王献平译 中国人民公安大学出版社1990年版 第47页 朱新力 行政诉讼中的事实问题 中国法学 1999年第5期 胡建淼 行政法学 法律出版社2003年版 第67页 原则不适用于要件裁量行为 有的学者甚至否认要件裁量行为的性质定位 将其称为判断行为 认为应当适用法律解释规则来保证判断行为的正确 以与自由裁量行为相区别 但是 不可否 认的是 法律概念的不确定性和法律规定要件本身的模糊性的存在 客观上赋予了行政机关对法 律的解释和法律要件的选择判断进而作出裁量的权力 比如 当法律规范使用了 为了公共利 益 或者使用了 认为合适时 或者使用了 认为需要的其他文件 等不确定法律概念时 行 政机关基于这些规定作出的行为很明显不是行为的裁量 而是法律要件的裁量 对行政机关这 种裁量并不仅仅是法律解释规则可以控制的 而必须纳入合理性原则的范围 才能保证其裁量的 公正合理 因此 行政合理性原则应当在要件裁量中发挥作用 第三 行政合理性原则不仅适用于行政实体裁量 而且适用于行政程序裁量 所谓实体裁 量 就是对是否作出或作出怎样的裁量决定 行政机关行使判断和选择权下的裁量 简言之 是行 政机关对行政实体权利义务内容的裁量 行政程序裁量 则是行政机关对如何作出行政决定的 方式 方法 步骤 形式包括时间的裁量 以往人们往往注重对行政实体裁量中行政合理性原则 的运用 而较少关注该原则对程序裁量的运用 实际上 英美等国行政合理性原则的产生和发展 历史 已经表明行政合理性原则首先是适用于行政程序裁量行为 而不是行政实体裁量行为 中 国在引进行政合理性原则概念的同时 也不应当忽视该原则在行政程序裁量中的适用 第四 行政合理性原则既适用于法律裁量 也适用于事实裁量 尽管根据法律位阶规则和法 律解释规则 行政机关在实施行政管理时应当执行高位阶法律规范和符合立法原义地解释法律 法规 但是 法律位阶规则并没有完全剥夺行政机关在法律适用和法律解释方面的裁量权 例如 对具有同等效力的法律规范 行政机关如何选择法律没有明确规定时 行政机关便享有了裁量选 择的权力 根据什么样的考虑来决定最终适用的法律规范 便是行政机关行使裁量权的过程和结 果 这其中必然体现着一定的合理性要求 因为本身没有法律的直接规定 同样 关于法律抵触 与法律之间不一致是否等同的争论也从一个侧面表明对法律之间是否构成抵触 是否存在不一 致 本身就是一种判断和裁量 至于合理性原则在事实裁量中的适用 则主要表现为行政机关在 根据证据或有关信息认定某一事实是否存在时 其对证据和信息的取舍有时并没有明确的证据 证明力的等级规则可以援引 而需要自由心证 比如对闯红灯当场处罚行政行为不服提出行政 复议 公安机关和被处罚人都分别只有承办人的说明和被处罚人的个人陈述 而没有其他证人证 言或者视听资料等证据 如果上级行政复议机关简单以一对一证据状态为理由 认为作出处罚决 定的公安机关没有完成举证责任 而认定被处罚人没有闯红灯事实 显然没有注意到客观上公安 机关没有继续取证的条件和可能 其后果将可能会冲击日常交通秩序的正常管理和有效管理 但是简单直接认可公安机关对闯红灯事实的认定 又可能会助长公安机关滥用行政处罚权而不 受监督 两者如何取舍 行政复议机关要加以裁量 此时 就需要行政合理性原则来保障行政复 议机关对事实的最终认定 既能够行使裁量权 又能够符合客观情理和法理 第五 行政合理性原则既适用于行政执法行为 也适用于行政立法行为 还适用于行政救济 行为 对行政合理性原则适用于行政机关的行政立法 包括一般抽象行政行为 和具体行政行 92 尽管德国有不确定法律概念和行政裁量的学理区分 但是否应当区别 学说上不无争议 至于日本 则通说承认构成 要件之裁量 似否认不确定法律概念与裁量之区别 参见翁岳生 行政法 上 中国法制出版社2002年版 第254页 江必新 张明杰 关于行政自由裁量问题的对话 行政法学论丛 第3卷 法律出版社2000年版 第330 332页 为 以及行政复议行为 我国学术界几乎没有异议 但是 对该原则是否适用于行政诉讼活动 即是否适用于司法机关对行政行为的司法审查活动 则有争议 主流观点认为 行政合理性原则 不是行政诉讼法的基本原则 只是行政法的基本原则 不适用于司法机关作主持的行政诉讼活 动 理由是我国 行政诉讼法 第5条规定人民法院在行政诉讼中对行政机关所作出的具体行政 行为是否合法进行审查 即确立了行政诉讼合法性审查原则 而没有确立合理性审查原则 因 此 司法机关的行政审理行为仅适用合法性原则 不适用行政合理性原则 笔者认为 如果仅仅因为 行政诉讼法 第5条只规定了合法性审查原则 没有明确规定合理 性审查原则 就否定合理性原则在行政诉讼法上的运用 理由并不充分 一是不应当忽视合理性原则的确立起源的历史事实 无论是英美法系 还是大陆法系 合理 性原则的确立并不是直接来自行政法的设定上 而是首先建立在行政诉讼法的判例确定之上 即 正是通过法院的司法审查才确立了合理性原则在行政法上的地位 没有行政诉讼的推动 可 以说 就没有行政合理性原则的确立 而行政诉讼的推动本身 则是法院运用合理性原则来判断 行政机关的行为 是法官和法院首先适用了合理性原则 而不是行政机关及其工作人员首先适用 了合理性原则 这样的历史说明了合理性原则应当适用于行政诉讼法 作为行政诉讼法的一项基 本原则 二是行政合理性原则的确立历史也表明了这样一个事实 即英美等国法院确立行政合理性 原则时 恰恰是将合理性问题包容在合法性原则范围之内的依据之下进行的 例如 英国法院在 要求行政机关合理地 善意地和有正当理由地行使法定权力时 仍在众所周知的越权原则范围内 工作 法院假定 议会不能有授权不合理行为的意图 这样 该行为便是越权的和无效的 因此 从世界范围来看 并不能因为成文法没有使用 合理性原则 的概念和表述 就否定合理性 原则在行政诉讼法上的可适用性 这对在没有修改行政诉讼法的前提下 扩大对行政行为合理 性问题的审查和监督力度 推动行政合理性原则在行政诉讼中的运用 不无借鉴意义 三是援引我国 行政诉讼法 第5条规定作为排除合理性原则适用于人民法院在行政诉讼中 活动的理由 理论基础并无坚实 严格地说 行政诉讼法 第5条确立的是人民法院对被诉具体 行政行为的合法性审查原则 而不是行政法上的合法性行政原则 或者说行政合法性原则 合法 性行政原则与合法性审查原则并不等同 前者是对行政机关行政活动的要求 后者则是对人民法 院司法审查活动的要求 自不应混同 援引 行政诉讼法 第5条以表明司法审查活动仅适用行 政合法性原则 本身就是对行政合法性原则适用范围的一种误解 特别是在对那些严重不合理 行为已达到应当认定为违法予以判决撤销或确认违法的层次时 区分合法性审查原则和合法性 行政原则的不同有着决定性意义 因为严重不合理状态是指超越一般理智的人所能理解和接 受 超越了一般法理的基本原则要求的裁量结果 构成了一种推定为违法的结果状态 所谓严重 不合理 可以参照外国关于不合理标准的有关法律规定和行政判例 确定为不相关的考虑 不适 当的措施 不正当的目的和动机 不公正的决定 等等 对这些严重不合理状态 现代行政法学理 论和外国行政诉讼制度包括判例一般都认为已属于行政违法状态 而行政合理性原则本身对行 03 英 威廉 韦德 行政法 徐炳等译 中国大百科全书出版社1997年版 第57页 前引 英 威廉韦德 行政法 王名扬 美国行政法 等书 胡建淼 行政法学 同上注 胡建淼 行政法学 法律出版社2003年版 第64页 政机关一般合理裁量处置行为 并不是象 登徒子好色赋 中对美人描述的那种增一点则肥 减一 点则瘦那样精确地加以限定 也不是对罚款多一元还是少一元是否就是不合理问题作出庸俗化 的规定 而是着力于对严重不合理行为的监控 因此 就对行政行为监控的最终落脚点在违法的 认定上而言 行政合理性原则与行政合法性原则只是调整的层面不同 本质上是相通的 是和谐 一体的 由于在合法性行政和合法性审查的内容要求上两者具有共通性 故宽泛 笼统地说人 民法院在行政诉讼中的司法审查行为适用行政合法性原则未尝不可 但是 不能因此而否定行 政合理性原则在行政诉讼中的可适用性 四是从逻辑和司法实践上说合法性审查原则并不排斥合理性原则的适用 从原则上说 基 于对行政裁量权行使的尊重 法院不能对行政机关的具体裁量是否适当予以审查和判断 以免用 法院认为正确的裁量取代行政机关合理的裁量 变相取代行政权 泯灭立法机关赋予行政裁量权 的价值 但是 认为行政自由裁量权是行政机关的一种天然权力 司法机关不能干预的传统观念 已经属于过时的形式主义法治思想 由于在对行政权的控制方面 司法机关具有独特的不可替 代作用 司法的最终性制度特征也能够建立推进和确保行政裁量公正的司法权威 因此 理论 上应当确立新的观念 对行政裁量权的控制应当引入司法的力量 借助外部的力量监控行政自由 裁量权 传统理论认为当自由裁量权的使用超过一定范围 即被滥用时 法院可以干预 这 意味着对没有达到滥用程度的行政裁量行为 法院不能审查 这种理论罔顾了行政诉讼的司法 实践 因为 行政裁量是否超过了必要的限度而致滥用构成违法 其结论来自于正确的判断 而 正确的判断则客观上首先需要对该裁量行为加以审查 没有审查就没有判断 就无法裁判是否属 于权力滥用 因此 要将审查的程度及由此产生的审查标准问题 与能不能进行审查的前提问题 加以正确的区分 对自由裁量行为的审查是用合理性标准还是合法性标准 涉及的是审查的标 准问题 而不应等同于能否审查的原则问题 合法性审查是我国行政诉讼法规定的司法审查标 准 而不是审查的前提 这也应当是正确理解我国 行政诉讼法 第54条第2项中将行政处罚显 失公正和滥用职权为何纳入行政诉讼审查范围的规定所在 对自由裁量行为构成违法 法院才 可能对它有所作为 才有可能对它的效力施加影响 从理论上说还是合法性审查 五是我国加入世界贸易组织后 将行政合理性原则适用于行政诉讼已成必然要求 中华人 民共和国加入世界贸易组织议定书 规定 拟设立专门法庭应能处事公平 独立于负有行政使命 的机构 并且与审查的结果没有实质性的利益关系 这里所谓的 处事公平 无疑具有了对合理 性原则的适用规定之意 而在作为世界贸易组织规则组成部分的 服务贸易总协定 第6条则规 定 1 在已作出具体承诺的部门中 每一成员应保证所有影响服务贸易的普遍适用的措施以合 理 客观和公正的方式实施 2 a 每一成员应维持或尽快设立司法 仲裁或行政程序 在受影响 的服务提供者请求下 对影响服务贸易的行政决定适当进行审查 并且请求被证明合理的情况下 提供适当的补救 如此类程序并不独立于作出有关行政决定的机构 则该成员应保证此类程序 在实际中提供客观和公正的审查 这里同样明确使用了 合理 一词对服务贸易的普遍性措施 的实施及其司法审查提出了要求 同样是行政合理性原则的具体适用 由此可以看出 人民法院 对行政行为的司法审查由合法性转化为合理性已成定局 只须在我国国内法中确认合理性审查 13 同上注 江必新 张明杰 关于行政自由裁量问题的对话 行政法学论丛 第3卷 法律出版社2000年版 第340页 对合法性原则与合理性原则之相互关系的分析见后文 便可 世界贸易规则对我国行政合理性原则在司法审查中的适用提供了机遇 二 行政合理性原则适用效力 行政合理性原则在法律渊源中是否具有自己的地位 是该原则能否得到充分重视和具有相 应适用效力的关键 如果对该原则的违反没有法律上的直接效果 则行政合理性原则的地位就 会削弱 甚至无足轻重 因此 从法律原则与法律渊源的关系角度 分析行政合理性原则的适用 效力 意义重大 在英美法系国家 由于合理性原则的产生来自司法的判例 根据判例法原则 合理性原则无 疑具有了法律渊源地位 而在大陆法系国家 行政合理性原则同样取得了法律渊源的地位 成为 这些国家的法律渊源之一 例如 在德国 作为法律渊源的法律原则属于基本法律规范 法律原 则是实在法 而不是 超实在法 在中国 对行政合理性原则是否是法律渊源 则没有明确规定 甚至在理论上也鲜有明确 中国行政法学教科书在论述行政法渊源时 除了一些细节的分歧 基本上以宪法 法律 法规 规 章加上国际条约 法律解释等成文法为足 几乎没有教科书提到法律原则 更少主张法律原则应 当成为我国行政法渊源的 至于为什么我国行政法渊源不包括法律原则 几乎没有一本教科书 对此作出解释 不完善的理论自然不能正确发挥对实践的指导作用 于是行政机关依法律 法 规 规章等制定法条文行政 法院也依照这些制定法进行司法审查 只要形式上是按照制定法条 文执行的或者说遵守的 就视为满足了合法的要件 并没有明确对违反法律原则的行为认定为违 法的法律规定 特别是从最高法院关于法院裁判依据的规定看 判决依据 援引的范围仅限于 法律 法规 规章和最高法院的司法解释 并没有将法律原则作为人民法院可以援引的判决依据 没有了对法律原则的适用 则判决书中的理由阐述基本上限于对制定法条文的释义 行政合理 性原则问题 自然不可能走入人民法院司法审查时的判决依据 值得注意的是 随着我国行政法学理论研究的深入 对将行政法原则纳入行政法律渊源问 题 已经开始被一些学者重视 并明确提出将法律原则作为行政法律渊源之一 确立其法律地 位 笔者认为 从现代法治文明理念的提升要求来说 应当确立行政合理性原则作为法律原则在 行政法包括行政诉讼法渊源中的地位 将行政合理性原则作为行政法和行政诉讼法的法律渊 源 还有更特别的意义 因为行政合理性原则因其 合理 的内容和标准的确立难度极大 很难完 全穷尽 而确立该原则的法律渊源地位 便可以为行政复议和行政诉讼中加强对行政裁量的合理 审查提供法律依据 便于行政复议机关和人民法院在监督行政行为时 有更好的判断空间 从而 推动行政机关行政裁量的不断走向合理 也能够不断丰富行政合理性原则的内容 三 行政合理性原则适用性质 一 行为选择规则 前述行政合理性原则适用范围的分析表明 在实践领域 行政合理性原则更多适用于行政机 23 孙笑侠 法律对行政的控制 山东人民出版社1999年版 第107 116页 德 汉斯 J 沃尔夫 奥托 巴霍夫 罗尔夫 施托贝尔 行政法 第一卷 同前注 第254页 关保英 论加入WTO与我国行政审判模式的转换 上海审判实践 2002年第5期 关对其行政裁量领域的行为之选择 这种选择包括对行政方式 行政手段 行政步骤以及法律后 果等诸多方面 而在每一个可供选择的环节上 都有着行政机关是否合理运用行