分期支付的定金.doc

分期支付的定金，当事人能否以返还已经收取的定金首期款为由解除预租合同？案件简介： 2003年4月，甲房地产有限公司与乙超市有限公司签订了一份大型购物中心的租赁合同，约定由甲公司按乙公司的设计要求投资建设一栋大型购物中心，然后将1-3层出租给乙公司。第16条约定：“甲公司在本项目投入资金巨大，乙公司在本合同生效之后分三批向甲方支付定金叁百万元：在本合同生效后十个工作日内首付壹百万元，取得施工许可证之日再付壹百万元，土建工程完成负一层形象进度时付清尾款壹百万元。甲公司有权以双倍返还定金为代价解除本租赁合同，乙公司有权以丧失定金为代价放弃履行本租赁合同”。合同生效后，乙公司给付了定金第一期款项100万元。2004年8月，甲公司取得该项目施工许可证，乙公司要求继续支付定金第二期款项100万元，甲公司拒绝接受该期款项，并以双倍返还已经收取的定金首期款100万元为由要求解除租赁合同。律师分析： 我国担保法第90条明确规定，“定金合同从实际交付定金之日起生效。”据此，甲公司认为，其仅接受了乙公司给付的定金100万元，由于定金合同具有实践性，定金中首期100万的部分已经生效，至于剩余的两期定金款项合计200万元，由于甲公司没有接受或者尚未交付，尚未生效。由此，应视为双方变更了定金数额，定金实际变更为100万元。我们认为，这种观点是不正确的。 虽然定金合同是实践性合同，定金实际交付后定金合同方才生效，但是定金合同也是合同，是双方当事人意思一致的表示，除非另一方明确表示同意，或者通过积极的行为默示同意变更定金数额，任何一方不能单方变更合同。这是合同法的基本规定原则。所以，最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第119条规定：“实际交付的定金多于或少于约定数额，视为变更定金合同”，其适用前提是双方当事人对定金数额的变更均表示了同意或者以事实行为予以了接受。当一方当事人对另一方少交或者多交定金表示异议时，这表明双方当事人并未就定金数额的变更达成一致，因此，不应适用该119条前半段的规定，不能视为变更定金合同。而应根据第119条后半段的规定“收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效”。 本案中，租赁合同第16条明确约定定金数额为300万、支付方式为三期，纠纷发生前，双方当事人均未对此定金数额、支付方式提出过异议，因此，甲乙双方均应严格按照该约定支付、收受定金。虽然租赁合同约定定金分三期交付，但这只是定金交付方式的不同，并没有改变定金数额为300万元的事实。甲乙公司之间每一期支付的所谓“定金”，如第1期100万元、第2期100万元以及第3期100万元，都只不过是双方约定定金的其中一个组成部分，其自身并不构成独立存在的一笔定金。只有三期“定金”全部支付完毕后，方才表明双方依约完全履行了定金合，方才构成一笔独立的定金。 现在甲公司只收取了第一期的定金，拒绝收取第二期的金额，表明甲公司试图单方变更定金合同对定金数额的约定，而乙公司并没有对此表示认可，也没有以积极的行为表示同意，应当视为乙方不同意变更定金数额。在甲公司试图变更定金数额，又拒绝接收第2期以及第3期定金的情况下，根据第119条后半段的规定，定金合同自然没有生效。 以甲公司收受定金第1期100万元来认定甲乙双方以事实行为改变了定金数额，也有违双方采用定金担保的合同目的。正是由于该租赁合同的目的对双方都具有重大的利益，所以才特别约定了300万元的高额定金，任何一方违约，都将导致另一方支付300万的赔偿责任。简单举例，假如乙公司向甲公司分期支付的300万的方式是，第一期是1万元，第二期是1万元，第三期是298万。按甲公司的逻辑，甲公司在收取定金第1期1万元的情况下，就可以以支付2万元的代价解除这个对双方都有重大利益的合同，这显然是无法体现定金担保合同的目的，起不到担保主合同履行的作用。也谈收取部分定金是否视为变更定金条款？发布日期：2011-05-11 文章来源：互联网 【案情】 2009年10月18日原告李琴与被告刘伟签订了一份认购合同，合同约定：认购方李琴于2009年10月18日认购被告所有的“永胜花苑”一栋二层住宅，面积约305.93平方米，每平方米1500元。本认购合同自签字盖章后生效。签字当日认购方先付现金5万元给出卖方，在12月底前再付5万元，出卖方在2011年6月前办理正规手续，如出卖方反悔不出售该房，到时需10万元双倍退款；如认购方到时不按正规手续办理，出卖方有权不返还认购方所交纳的10万元定金。2009年10月18日即签定合同当日，原告即交付了5万元给被告，被告出具了收条给原告，收条上明确写明收到原告定金5万元。2009年12月底原告未按约定交纳第二批定金5万元。2010年3月原告向被告要求交纳5万元，被告拒收。后原告要求被告与其签定商品房预售合同，被告认为原告不讲信用，不同意将该房卖给原告（此时市场房价每平方米已涨至2500余元），原告遂诉至法院，要求被告双倍返还购房款定金10万元。 【分岐】 就此案的处理，存在三种意见。 一种意见认为，原告违约在先，按约定原告未在2009年12月底向被告交纳第二批定金，根据定金罚则，原告无权要求被告返还已交纳的5万元定金。 第二种意见认为，该案属商品房买卖合同，合同中双方约定的定金数额及支付方式，只是该合同的组成部分，即定金条款。原告交纳了5万元定金，被告也接受了5万元，应认定该案定金数额已由约定的10万元定金变更为5万元。而原告在交纳了5万元定金后，被告不同意出售该房，被告违约，应双倍返还原告定金10万元。 第三种意见认为，该认购合同实为定金合同，因定金合同可约定给付期限，本案中，原、被告双方约定由原告分二批付给被告定金10万元，即签订合同当日交付定金5万元，2009年12月底再交付5万元，现原告只给付了第一批定金5万元，故该定金合同未生效，根据中华人民共和国合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，故被告应返还已收原告的5万元的定金。 【管析】 原文笔者同意第二种意见。其理由是：“ 1、该案中定金支付是否变更问题。该案中定金支付已经发生变更。在商品房屋买卖合同中，原被告双方约定，签字当日起订购方先付现金5万元给出卖方，在12月底前再支付5万元。2009年10月18日，即合同签订当日，原告支付了被告定金5万元，被告出具了收条给原告，收条上也载明了收到原告定金5万元。2009年12月底原告未按约定交纳剩下的5万元，被告从2010年1月至2月在长达两个多月的时间里，被告未催促原告缴纳第二批定金5万元，应视为对原告只缴纳第一批定金5万元未提出异议。直到2010年3月，原告向被告缴纳5万元时被告才表示拒收，因此可以认定该合同中的定金条款已发生变更，即由原被告在先约定的分2批缴纳的定金10万元，变更为5万元。由于定金条款是实践性条款，原告已缴纳了5万元定金，故该商品房买卖合同中的定金条款已经生效。2、该案应运用定金罚则。定金责任是当事人在订立合同时为确保债务履行而预先设定的，从定金制度的设置目的上看，其出发点和最终目的是维护非违约方的合同利益，从而保障合同的顺利履行。从本案来看，如前所述，合同定金条款已经生效，而被告拒绝将房屋卖给被告，说明被告不履行合同，致使原告基于该合同所产生的期待利益完全丧失，订立合同的目的不能达到，被告构成根本违约。根据中华人民共和国合同法的有关规定，因一方根本违约，导致另一方订立合同的目的无法实现，应适用定金罚则。同时，原被告双方在签订商品房买卖合同时的房价为每平方米1500元，而至被告拒绝将房屋卖给被告时，房价已经涨至每平方米2500元，该房屋净增价值30多万元，从公平原则考虑，被告双倍返还订金10万元，合乎情理，也合乎法理。” 本文笔者不赞同原文笔者的观点，也不同意原文分歧部分的三种不同意见。本文笔者认为该案的定金合同部分有效，即原告已经缴纳了5万元定金，被告收下也予以了认可则该部分定金合同已经生效。后原告未按合同约定交付第二批定金，则可判定原告违约，须承担违约责任，原告第一批交付的定金被告可依法不予返还。理由如下： 一、合同双方当事人订立定金合同是为了保证主合同的顺利履行，一旦双方当事人签订的定金合同生效，则说明双方都愿意承担因定金合同或主合同不能履行所应承担的违约惩罚性责任。在该案中，双方当事人都同意签订定金合同来保证主合同的顺利履行，且约定了定金交付期限。既然定金合同经双方当事人协商一致予以了确定，该定金合同也不违反法律的强制性规定，则该合同对双方当事人都有法律的约束力，义务履行方须积极地履行自己的义务。而在该案中，原告对定金合同只履行了部分义务。 二、合同法第一百一十五条规定：“当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”在该案中，原告只按约定交付了一半的定金，剩下的一半未交付，且被告收受了该5万元定金，则该5万元定金对双方当事人都有约束力。定金合同是一个整体，原告虽履行了部分定金义务，但剩余部分却不按约定支付。从原告此行为可知，原告存在着主动违约的行为，且须承担违约所引起的责任。因此，被告可对原告适用定金罚则，即该5万元定金可不予归还，这是对被告违约的惩罚，合法合理。 三、该案的先义务履行方是原告，原告须按定金合同的约定积极地履行自己的义务。而定金合同为实践性合同，与代理权的追认不同，定金给付方须积极地给付定金，这是定金给付方的法定义务，未按约定给付定金则主合同不生效，给付定金后未按主合同约定履行义务，则要承担惩罚性责任。原文笔者认为“被告未催促原告缴纳第二批定金5万元，应视为对原告只缴纳第一批定金5万元未提出异议”，这是有违法律规定，无形的给被告设定了义务，于理不合。其实，该案的被告没有义务去催告原告履行义务，法律也未予以规定，履行按时给付定金是原告的法定义务，而原告却明知而不去积极履行，说明其有主动违约的意识表示。如若此时还判定被告未经催告义务应承担责任，这显然有违合同法律精神，颠倒义务履行责任，于法于理不合。故原文笔者的理由是有失偏颇的。 综上，本文笔者认为原文笔者的观点及理由是不正确的，该案原告未按约定履行自己的义务，应承担惩罚性责任，被告收受原告的5万元定金适用定金罚则，被告可不予以返还。 作者：江西省泰和县人民法院 黄光发定金支付不足的法律后果发布日期：2009-06-22 文章来源：互联网 甲乙签订一份荔枝购销合同，约定：甲向乙提供荔枝万公斤，货款共计万元，付款方式为乙先支付定金万元，余款货到付款。其后，乙仅向甲支付定金万元，甲未表示异议，但于约定期间仅向乙发货万公斤荔枝。乙多次请求甲交付另外万公斤荔枝，遭到拒绝，遂要求甲双倍返还定金万元。 正确处理本案的关键在于对部分支付约定定金的效力的认定，包括对定金合同的影响和对主合同的影响两个方面。 一、部分支付约定定金对定金合同的影响 （一）乙部分支付约定定金行为是否构成违约 违约以合同的有效成立为前提，所以判断乙的行为是否构成违约，首先要看定金合同成立与否。 定金合同的成立分一般要件和特殊要件。一般要件是从定金合同作为合同层面上而言的，其成立须满足一般合同成立条件，包括订立定金合同双方当事人适格，双方对定金条款达成合意并经过要约和承诺阶段。而特殊要件则是基于定金合同的从合同的性质和保护当事人利益的考量而产生：其一，主合同的有效成立。定金合同为担保主合同而设计，其命运自然受制于主合同，主合同未成立或不生效，当事人即使就定金已达成协议，定金合同也不能成立；其二，定金的数额不能超过法定限额。依据我国担保法第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的；其三，定金的实际交付，定金合同为实践性合同，对此我国担保法第九十条明文规定：“定金合同从实际交付定金之日起生效。” 结合本案，当事人之间尽管已有定金的约定，但于乙实际如约支付定金前，定金合同并未成立生效。支付定金的行为，性质上为定金合同成立之前提，而非定金合同之履行。于未成立之合同，自不发生违约的问题。 （二）甲乙是否就乙实际支付的定金数额上成立定金合同 乙未如约支付定金虽不产生违约的效果，但并非不产生其他法律效果。事实上，乙部分支付约定定金的行为是向甲发出的一项新的要约，甲可拒绝承诺，使定金合同不成立；但一经甲的承诺，定金合同将于乙支付的数额上成立。要强调的是，这里甲的承诺表示即使默示亦可成立，甲拒绝承诺则须向乙明示。本案中，乙向甲支付定金万元，甲既未表示异议，也未拒绝接受，所以就乙支付的万元，定金合同成立。 二、部分支付约定定金对主合同的影响 定金未如约交付导致定金合同不成立，一般不会影响主合同的成立，主合同应当有效并履行。但因定金未如约交付致使定金担保不成立，对当事人的影响甚大，因无定金担保，所受的风险将大大提高。有学者主张，定金不给付将构成默示的预期违约。受定金方可以请求未付定金方提供充分的履行债务的担保，并可暂时不履行合同。在未给付定金方于合理期限内提供了相应的担保的，受定金方应当履行主合同义务。反之，受定金方可以直接请求对方承担违约责任，也可以于主合同履行期届满以后发生实际违约时再请求权利救济。定金不给付产生预期违约的效果，可以弥补定金担保因定金未给付无法发挥担保作用，致债权人面临实际违约危险而无法采取补救措施之不足，避免受定金方处于极端不利之境地。 本案中，双方当事人约定由乙向甲支付定金万，而乙实际仅支付了万，甲可否以此拒绝履行自己在主合同中的义务呢？如果甲对乙的部分支付提出异议并拒绝接受，于此情形下，在乙提供充分的担保前，甲可以暂时不履行合同。但是本案中，甲对乙部分支付定金已经接受，则就万元已成立了新的定金合同，甲拒不履行其另外万公斤荔枝给付义务的行为已