解析法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论下.doc

法律“强制力”观念的弱化当代西方法理学的本体论下四可以发现，在摈弃强制力(尤其是国家强制力)是法律的基本特征这一观念的过程中，西方学者提出的某些理论发挥了颇为重要的支持作用。 首先，内在观点的理论的提出，使人们确信法律强制说忽视了社会中某一部分人的存在，这部分人对社会以及法律采取了积极的合作态度，他们完全不同于霍姆斯所说的持有不良心理的坏人，正是在这部分人的主观合作态度之中，法律才展现了其存在的意义。从法理学角度最初系统阐述内在观点理论的是哈特。在他看来，内在观点是指人们积极主动接受规则作为指引，并以规则作为评价他人行为的基础或标准的主观态度。哈特承认，在社会中的确存在拒绝接受规则并且当判断违反规则会遭到制裁时才关心(或被迫接受)规则的人，这类人可以称为一种持有外在观点的人。但是，社会中作为官员、法律工作者或者个人的大多数人，则主要是以人们熟悉的方式根据规则处理生活，他们不断用规则作为社会生活方式的指导，用规则作为主张、要求、认可、批评或惩罚的基础。他们持有的是内在观点。任何渴望适当处理复杂现实的法律理论面对的困难之一便是牢记两类人的观点的存在，而不是超越现实来界定其中之一。30在哈特之后，西方法学家一般接受了内在观点的理论，承认持有这种观点的人的客观存在并承认这类人在社会中通常占据大多数。显然，这一理论暗含着对人性恶说的批判，如果这一理论可以成立，那么，从观念上将法律整体意义上的强制和大多数具有积极主动合作态度的人的存在加以整合便会出现较难克服的逻辑困难，同时，得出强制力不是法律的基本特征的结论也将是较易理解的。 其次，社会合意(Societal consensus)的理论的提出与发展，使西方法理学家逐渐更多地从同意或自愿而非被迫或制裁的角度去看待法律现象。社会合意理论认为，社会中的所有成员，不论其在社会中的相对地位如何，都会受到相同文化结构和历史渊源的影响，都会为实现最终价值观念如平等、自由而形成较为一致的意见，从而为社会承担共同的义务。正是因为如此，一个社会的稳定在于该社会成员必须对基本价值观念具有普遍的赞同。基本这种理论，西方多数学者以为，西方工业社会的相对稳定应当归功于或依赖于社会成员之间相当程度的意见一致性。当然，对于如何形成合意的问题会有不同的看法，如批判法学便认为合意的形成正在于与权力密切联系的意识形态的潜在力量。但是，即使是批判法学的某些法学家如亨特(A.Hunt)也承认，社会的稳定因素不仅仅缘于法律有时所能凭借的国家的强制力量。所以，当代西方法理学家一般相信，人们遵守法律主要并非由于他们被迫如此，而是由于他们同意至少是默许法律的实施与运行，反之，法律制度能够发挥其功能也正主要在于这种同意，而非强制力的威胁与恐吓。在社会合意理论基础上形成的对法律强制力观念的否定意识，并非要剔除法律程序中有时存在的强制制裁，而是将重点从强制的服从转向自发的同意，31进而否定强制力在法律概念中的基本特征的地位。 第三，权威理论的深化与阐扬，在另一方面使当代西方法理学家将注意力逐步转向法律得以存在的正当性基础，并使他们逐步在法律的本体论要素的阐述中用权威的概念来替换强制的概念。德国社会学家韦伯(M.Weber)虽然主张法律必定是一种强制性的社会秩序，但是，在另一方面又详细论说了权威的要义与建立方式。在韦伯看来，研究权威时，人们不能忽视从上而下的命令是被作为一种正当的形式而被接受这一事实的意义。所以，权威的要义在于：对命令的服从，仿佛是被统治者已经出于自身的理由将命令内容当成自己行动的格言。换言之，被统治者对其服从的权威的积极赞成，便是权威的一个基本特点。韦伯认为，权威的建立方式可以大致地分为魅力型的、传统型的和法律型的。尽管这三种建立方式各有不同，但是，它们都基于对权威本身正当性的信任，而如果没有这种传播广泛的信任，权威的运作便会停止并代之以混乱的无政府状态。正是在韦伯的权威理论之后，西方学者开始从社会政治角度系统地研究权威现象。人们普遍同意，权威不能仅以武力或武力的威吓为基础，它依赖于影响、接受等等。32与此相适应，法理学也积极地思考法律与权威的关系。由于接受了经过详细阐发的权威理论，当代西方法理学家一般相信，在遵守法律的背后，不仅有良心、习惯、威慑的作用，而且有要支持某种权威的信念的作用。权威理论可以说明对法律经验的详尽阐述，可以说明在这种经验中强制、合意和其他与法律相关的现象的可变地位。33在法律中，物化的强制力的力量是重要的，但是教育、信仰或理性的力量则是更重要的。在发达的法律制度里，就公民的义务基础而论，权威超越于强制力，它受理性的制约并服从公众的舆论。因此，在关于法律的讨论里，关键的一词是权威而不是强制。34而且，在说明法律的本质时，必须使用权威的概念，这一概念不仅在确定服从法律的义务时而且在理解法律义务本身时都具有重要的意义，因为，法律要求正当的权威是其本质特征。35法律制度的核心观念是权威观念。36 此外，法律强制力观念的弱化，在较为宏观的背景中有赖于政治学及伦理学里各种学说对社会功利主义的广泛批判，其中，尤以美国哲学家罗尔斯(J. Rawls)、诺齐克(R. Nozick)和英国哲学家菲尼斯(J.Finnis)的学说的批判最为重要。罗尔斯以为，功利主义坚持为社会较大的利益可以牺牲较小的利益的观点，是允许一部分人严重侵犯另一部分人的平等和自由。但是，每个人都具有基于正义的不可侵犯性，即使为了更大的社会利益，个人的平等自由的权利也不能因此而加以侵犯，正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。所以，在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。37在诺齐克看来，功利主义是一个当下切断时间的伦理原则，它将分配现状当作一个历史切片使之与历史过程相分离，仅关注当下的结果，目的、趋势和接受者，而不关注历史过程中的缘由和给予者。于是，功利主义实际上只从整体上思考问题，而不考虑具体分配份额的问题。但是，这与人们的一般正义观是相矛盾的，因为它忽视了谁该得多少的问题，而该得多少的问题必须参照历史的来源和过程以及给予者的权利，不能仅注意现状和结果。这样，信奉功利主义就会不断地干涉个人生活，侵犯个人权利。菲尼斯则认为，功利主义的善的最大化观念是无法令人信服的。因为，各种各样的客观的善是不能进行比较的，不能依靠同一尺度衡量谁优准次。人们无法议论知识作为美学享受的善，其数量是多少。责成最大化它们是无意义的，正如同试图将此页尺寸的数量、此页码(第六页)的数量和此书总体的数量结合起来计算一样是无意义的。38正是因为善是无法比较的，所以，不能以善的最大化为理由去牺牲另一种价值。上述三人对功利主义的批判无疑意味着强调法律的其他价值，如平等、自由、公正等等。而在当代西方社会权利观念日渐膨胀的氛围中，这些批判在法理学家那里自然容易获得青睐与赞扬。在当代西方社会中，秩序、正义和个人自由这三个价值都是不可缺少的，对于仅仅依赖对一切危及社会安定的行为进行暴力镇压来维持秩序的法律制度，我们是不满意的。39在当代西方法理学家的眼睛中，平等、个人自由等价值在法律上便应当体现为保护性的、促进性的权利规范内容，而与秩序价值密切联系的法律强制力的观念，便应当消融于与其他价值相联系的法律可接受性的观念中。五法律强制力观念的弱化，在当代西方法理学中意味着一场本体论的变革。因为，它首先反映了当代西方法律概念理论的基本模式的重构，其次反映了当代西方法理学的话语中心的转换，第三反映了当代西方法理学视域的更新。 就法律概念理论的基本模式而言，可以看出，在本世纪50年代末以前，尽管西方法律概念理论各有不同，如法律是社会管理机关公布的对于有关共公幸福的事项的安排(阿奎那语);法律是主权者的命令(奥斯丁语);法律是法院判决的预言(霍姆斯语)，但是，其基本模式则在于：法律注定是一种自上而下的权力意志统治设计。在这种基本模式中，为使法律及法律制度具有存在的真实性和实施的可能性，强制力自然占据着逻辑性质的前提地位。对于自身行为受法律约束控制的大多数人来说，遵守或服从法律基本上不是因为出于同意，而是因为法律制定者所掌握的法律制裁力量的震慑。进入本世纪60年代以后，随着强制力观念的弱化，上述模式便逐渐被另一种基本模式所取代。后一种模式是：法律实际上是自下而上的同意性质的接受设计。在这种接受式的模式中，法律及法律制度的存在与实施的基础前提显然在于可接受性，强制力则退居于辅助性的次要地位，它仅仅是作为偶尔制裁而呈现于法律及法律制度运行的整体图画之中。大多数人遵守法律主要是因为主观上的同意与接受，而不是因为法律制裁力量的威吓。上述基本模式的重构，是关注焦点从法律制定者移向法律遵守者的重构，其中强制力观念的弱化具有至关重要的展示意义。 就西方法理学的话语中心来说，在对强制力观念进行全方位的发难之前，西方法理学的主要语汇集中于义务、国家、意志权力、制定、认可、服从、守法、统治机构、统治秩序等词语上。在由人性恶论、统治者权力至上说、立法意志说和社会功利主义构成的语境中，这些语汇寓意的法理学的基本知识即在于：1.在国家或权力运用者的行为中便可以寻找并发现法律;2.法律存在的范围一定限于统治权力的能及范围。在这种知识的背后，则是法律高度统一性的价值期待。这样一种话语中心经由19世纪奥斯丁的使法理学成为一门独立学科的努力之后，更形成为一种法学意识形态。但是，在强制力观念逐步被弱化的过程中，人们可以发现，西方法理学的主要语汇便转换于权力、正当性、确证、权威、合意、非暴力反抗(civil disobedience)、接受及实践理性等极具伦理学和社会学色彩的词语上。显然，在由内在观点理论、社会合意说、权威理论和对功利主义的批判所确立的新的语境中，这些具有重塑意义的语汇所蕴含的法理学的基本知识同样转换为：1.在权力运用者的主观意识相互作用之中才可以发现并确定法律;2.法律存在的范围超过了权力的能及范围。这意味着，法律的存在不仅和国家、权力运用者，而且和一般民众有着关联。这种知识的深层价值取向是：法律中日益出现的知识化、技术化、职业化以及权力集中化有可能使法律逐步脱离真正意义的民主，而民主应当而且必须成为法律的永久性社会基础。所以，哈特认为：法律制度的基础，首先在于，根据法律制度的最终效力标准才有效力的行为规则必须被持有内在观点的公民个人普遍遵守，其次在于，说明法律效力标准的承认规则、改变规则和审判规则必须有效地被持有内在观点的官员接受为公开的官方行为标准;40富勒确信：法律是使人们行为服从规则治理的事业。41 就法理学视域来说，在过去，西方法理学大致集中于法律的制定上，将制定法和判例法作为具体对象并通过它们来分析和阐释法律的现象及本质。虽然，法学家有时也探讨法律的实现，但这种探讨也多是从法律遵守者如何守法和法律适用者如何执法的角度加以展开的，并且主要围绕着法律适用者。当然，在本世纪上半叶，美国和北欧的现实主义法学曾不遗余力地强调法律实现过程的重要性并试图以此揭示法律的实质，然而，由于其本身的极端性并且仅将注意力集中于法律适用者的行为上(其对法律强制力观念也并未予以弱化)，在法学其他主要学派的严厉批判下，这种强调终归不能成为法理学的主流时尚。随着强制力观念的逐步被摈弃，当代西方法理学的视域便在整体上逐渐转向法律及法律制度的实现过程，可以看出。在当代西方法理学的观照下，这种实现过程不仅具有首要的意义，而且在两个方面不同于过去探讨的实现过程：其一，法律遵守者和法律适用者不纯是严格守法与严格执法，反之，法律的实现过程本身就是法律的再形成过程，因此，他们同样是法律再形成过程的积极参与者;其二，实现过程的机制不仅在于作为官员的法律适用者发挥作用，而且在于作为民众的法律遵守者发挥作用。概言之，当代西方法理学关注的法律实现过程具有社会化的特征这种对法律的社会化的实现过程的强调，旨在从宏观的动态中反观法律的性质及特征，通过社会学特质的观察去思考在官员和社会公众意识中的共同的法律观念，并从中概括法律概念的基本内涵。于是，我们看到，哈特认为法律制度的关键因素在于主要规则和次要规则的结合，在次要规则中承认规则是确定法律的权威性标志，而社会中的个人与官员的接受意识决定了承认规则的存在与变化。42因此，通过强制力观念弱化这一演变，我们可以明晰西方法理学视域在整体上从静态的法律更新为动态的法律的内在驱动力。六一般来说，我国对西方法理学的分析与探讨，往往体现于西方法学家的个人学说、法学流派的观点及其彼此之间的相互关系的研究，忽略了西方法理学的历史范式的演化与进程。 其次，从法律理论的价值方面来看，法律理论作为一种法学意识形态，其不仅是对法律现实的观照与反映，而且对这种现实具有渗透性的影响与作用。因此，如果在理论上认为国家强制力是法律的必不可少的基本特征，那么在法律实践中，便会容易在法律的各个方面过于强调国家统治者或管理者的意志，从而忽视法律可行性所依赖的社会基础，进而在法律与民主价值取向之间造成某些不甚协调的因素或障碍。在我国的法律运转现实中，我们可以看到由于这种观念而出现的某些个别的不甚理想的状态与教训。当前，我国社会主义市场经济的发展日趋重要，为适应这种发展，法律应该更多更广泛地体现出保护性的促进性的规范内容，法律的制定者与实施者应该在关注广大民众愿望意志的基础上更加促进法律的可行性，而法学理论也更应适应这种发展与要求并对之产生积极的影响与作用。就此而言，我们似乎也有必要重新思考国家强制力在法律特征理论中的地位。应该指出，当代西方法学家对法律强制力观念的弱化，其根本目的在于显示国家法律的所谓客观性和中立性，其最终期待在于维护并阐扬资产阶级的民主机制。因此，这种弱化不大可能在法律与真正的社会民主之间发挥积极的促进作用。反之，在我国政治矛盾不具有内在对抗性以及经济发展日趋重要的社会背景之中，还之于国家强制力在法律理论中的应有地位则会在两者之间发挥预期的促进作用。在这个意义上，检讨以往对法律中尤其是社会主义法律中国家强制力的既定认同模式，同样是十分必要的。而对强制力的观念从强调转向弱化，这既是一种本体论意义的也是一种历史范式的演化与进程。历史范式的转换的意义是十分深刻的。因为，一方面，它或许真切反映了法律现实的整体发展与变化;另一方面，它可能在相当程度上揭示了以往范式中的某些谬误，从而真正促进了人们对法律现象的理解与把握。如果是这样，那么，从当代西方法理学对强制力观念予以弱化的努