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第十二章其他行政行为或活动方式 肖泽晟主讲 一 行政合同 首先看如下案例 2000年12月8日劳动报报道 中國第一包江人 欲退江湖 2000年10月25日 永嘉縣城一條不起眼的小巷裡 季展敏擰滅了手中的煙 神情凝重地吐出了一句話 這樣下去 我們停止承包楠溪江 1998年9月18日 季展敏曾引出一條轟動全國的新聞 以518萬元的競標價 全流域承包楠溪江12年 季展敏因此被外界稱作 中國第一包江人 然而事隔兩年 季展敏和他的合作們壯志未酬 卻萌生了退意 古老的楠溪江水 緣何要無情地淹沒創業者的熱情呢 兩年裡 楠溪江上發生大小非法捕魚事件200多起 還有10餘起觸目驚心的毒魚事件 但是因监管难度太大 几百公里长的河道 3 5万亩水域 10个渔政管理人员再怎么也照顾不过来 虽然承包者也雇佣了30人进行巡逻管理 但因为沿河渔民总认为自己在家门前的河里捕鱼天经地义 法律规定江河水域归国家所有 因此 上千群众非法捕鱼 毒鱼事件不断 使得承包预期收益不仅难以实现 而且已经投入的150万元也将丢进水里不见踪影 一 行政合同 季展敏和他的合股人在经过专家调查论证的基础上估計承包12年的收益將達1200萬元 他們把競拍的心理價位定在了600萬元 春風得意的季展敏沒有把偷漁事件太放在心上 在與縣農業局簽訂的合同上 縣農業局作為甲方 被規定的義務中僅簡單地提到了 甲方保護乙方合法經營權益 教育沿溪兩岸群眾增強愛江護魚意識 嚴厲打擊侵權行為 當年11月5日 季展敏滿懷著憧憬 簽訂合同 頭三年 他們每年向縣農業局交納漁業資源費5萬元 後9年每年交納55 89萬元 但由于对两岸村民猎鱼的后果估计不足 以致承包失败 上述案件反映的是国有自然资源使用权承包的一个典型案例 反映了公共事务管理中存在的一系列问题 一 行政合同 实践中出现了诸如卫生合同 治安联防合同 BOT协议 科研合同 政府与有关科研机构之间签订的合同 购买自然资源所有者保护地役权 将自然资源用于商业开发的权利 的合同 两县之间划定边界的协议 基本农田保护责任书 重大公共工程承包合同 企业之间根据行政机关的指令性计划签订的合同等等 与民事合同有别的特殊合同 这些合同的广泛出现 引起了学术界的激烈争论 一 行政合同 一 行政合同的概念行政合同行为 又称行政合同 是行政管理过程中起主导作用的一方当事人利用合同手段实现行政目的的具有弱强制性的双方行政行为 从动态看 行政合同是一种行政行为 从静态看 行政合同是为实现行政目的而签订的明确双方当事人权利义务的协议 简言之 行政合同是指行政主体为实现行政目的而与相对人签订的合同 一 行政合同 如果从德国的 两阶段理论 来看 行政合同行为可以分为两个阶段 起主导作用的一方当事人批准行政合同的决定阶段和该方当事人执行该决定而与相对人签订合同的阶段 前一阶段遵循公法规则 后一阶段遵循私法规则 这表明了行政合同的公法性质 一 行政合同 二 行政合同的特点行政合同必须以双方当事人的意思表示一致为前提 这是行政合同与民事合同的共同之处 是行政合同与单方行政行为的区别所在 同民事合同相比 行政合同具有以下特点 1 行政合同的当事人中一般有一方为行政主体2 签订合同是为了实现一定的公共利益目的或履行一定的公法义务3 行政合同的内容必然包含公法上的权利义务4 在行政合同中起主导作用的一方当事人承担更多的程序义务5 行政合同争议一般通过行政救济途径解决 一 行政合同 三 行政合同的范围行政合同是由行政主体与行政相对人在平等协商基础上签订的介于单方行政行为和民事行为之间性质比较模糊的一类行为 其范围具有很强的不确定性 一般而言 确定行政主体所签订的合同是行政合同还是民事合同 必须综合考虑如下因素 1 合同当事人中须有一方是行政主体 2 行政合同以直接执行公务或公法规范为目的 3 合同超越私法规则 例如合同是否包含有作出行政行为或者其他高权行为的义务 是否涉及公民公法规范上的权利义务 二 行政检查 例 某卫生检疫所接受卫生部门的委托 对某饭店所提供食品的卫生情况依法进行检查 发现该饭店出售的米饭中有一个苍蝇 遂对检查结果用广播早晚予以通报 通报时间长达一个月 最后这个饭店因无顾客光临 而不得不关闭 行政检查的结果如何 直接影响到被检查者的切身利益 因此 必须从法律上对行政检查这种行政方式加以制约 二 行政检查 一 行政检查的概念行政检查是指行政主体基于行政职权对公民 法人或者其他组织是否遵守法律 法规及规章等的情况进行了解的行为 1 行政检查的主体只能是一定的行政主体 2 行政检查的对象是行政相对人或特定的物品 3 行政检查的内容是行政相对人是否守法或物品是否为禁止或不符合要求的物品等 二 行政检查 二 行政检查的分类1 一般行政检查与特定行政检查2 全面检查与专门检查3 书面检查与实地检查4 事前行政检查 事中行政检查和事后行政检查5 联合行政检查与单独行政检查6 经常性行政检查和临时性行政检查 定期行政检查和不定期行政检查 二 行政检查 三 行政检查的方法1 审查2 调查3 检查4 听取汇报5 统计6 责令提供必要的资料 凭证等 二 行政检查 四 行政检查的程序1 表明身份2 说明理由3 提取证据4 告知权利对于重要的行政检查程序特别是涉及到行政相对人的权利义务的部分 必须法律化 制度化 以防止行政检查侵害公民的合法权利 为行政相对人在行政检查过程中提供法律保障 案例分析 2000年7月16日早晨7时40分 年仅21岁的临盆孕妇徐文英因 无情 的行政检查而耽误抢救的时机离开了人世 原来当日早晨6时许 一位个体司机经徐文英家属请求 同意送即将生产的徐文英去医院 但在途中遭遇一辆车牌号为 川K07409 车门上大书 运政稽查 的长安面包车的拦截 车上下来4名执法人员强行检查 尽管个体司机好言相商 说明车上有孕妇 尽管孕妇的家人跪在地上哭着求救命 这几名运政人员依然慢头斯里地一遍遍地检查司机的行驶证 驾驶证 养路费 交管费等 最后竟强行将该车熄火 拨掉钥匙 据威远县群众反映 这次 秉公执法 不徇私情 的行政检查整整耽误了20分钟 结果孕妇在被运到离医院仅500米的时候离开了人世 问 行政检查是否为独立的具体行政行为 受害人对其不服 可以向法院提起行政诉讼 本案中的行政检查行为是否违法 为什么 三 行政奖励 一 行政奖励的概念行政奖励是奖励的一种 它适用于国家行政管理领域 是指行政机关或者法律 法规授予奖励权的组织依照法定的条件和程序 对为国家和社会作出重大贡献的单位与个人 给予物质或精神鼓励的具体行政行为 三 行政奖励 二 行政奖励的特征1 行政奖励的实施主体是行政机关或法律 法规授权的社会组织2 行政奖励的目的在于表彰和鼓励先进 激励和推动后进 调动和激发人们的积极性和创造性3 行政奖励的对象广泛4 行政奖励的内容是给予受奖者某些精神或物质利益5 行政奖励的性质是使受奖人获得奖励性权利 而非恩赐 的一种法定奖励行为 三 行政奖励 二 行政奖励的原则1 精神奖励与物质奖励相结合原则2 公正 平等原则3 依法奖励原则 三 行政奖励的有效要件1 符合法定的奖励条件和标准2 符合法定的奖励形式3 符合法定的奖励权限4 符合法定的奖励程序 三 行政奖励 四 行政奖励的种类和形式1 行政奖励的种类 1 内部行政奖励与外部行政奖励 2 赋予权利的奖励和赋予能力的奖励 3 荣誉性奖励 财物性奖励或职位性奖励2 行政奖励的形式 1 通报表扬 2 记功 3 发给奖金或奖品 4 晋级 5 晋职 6 通令嘉奖 7 授予荣誉称号 以上各种形式既可单独适用 也可同时并用 并可发给某种证书 证章 以资证明 3 奖励程序奖励的提出 审批 公布 授奖 三 行政奖励 课内思考题 行政奖励行为是否有强制执行力 公民能否直接以行政奖励行为作为申请人民法院强制行政机关履行义务的根据 例 2001年5月13日 今日说法 栏目报道 2000年9月江苏省溧水县发生一起强奸杀人案 该县公安局刑警队负责人汤志亮等认定犯罪嫌疑人徐高平有可能逃往安徽当涂县博望镇红星村 遂向该村村委会主任李发平承诺 如果你要发现犯罪嫌疑人的话 先把他稳住 我个人表态 给你5000元奖金 李发平抓到犯罪嫌疑人后 公安局没有完全兑现 只给了1000元 2001年2月9日 李发平向溧水县法院起诉 后公安局予以全部兑现 李发平才撤回起诉 四 行政给付 一 行政给付的概念和特点行政给付是指行政主体有选择地为个人 组织提供支持 社会救济金 助学金 扶贫款 补贴 或者建设公共设施 或者为公众提供其他服务或利益 以保障和改善公民生活条件的行政活动 行政给付的目的是为从事现代社会工作的人提供其维持日常生活所不可欠缺的生活物资或者生活服务 例如供水 供电 供气和通讯 运输 教育 医疗等公益事业为公众提供了日常生活所需要的服务 没有这种服务的提供 尤其是对弱者的行政物质帮助 公民的基本人权就很难得到保障 四 行政给付 行政给付具有以下几个特点 1 行政给付是行政主体向相对人提供其日常生活不可欠缺的服务的行为 2 行政给付的对象一般是特定的相对人 3 行政给付一般是依申请行为 4 虽然行政给付受法律约束的程度不如行政干涉严格 但行政给付原则上也应有法律依据 必须符合禁止过剩给付原则 比例原则的内容之一 信赖保护原则 法治原则 平等原则等原则的要求 四 行政给付 二 行政给付的形式1 行政物质帮助2 行政供给行政供给是指通过公共用物 公共设施 公共企业等的设置和经营来为公众提供日常生活必不可少的公共服务的行政活动 3 行政经济补贴行政经济补贴是指国家或者其他行政主体为了实现特定的公共利益 而给经营者或者企业发给财产性资助的行为 五 行政裁决 一 行政裁决的概念行政裁决是指行政机关依照法律 法规的授权 对当事人之间发生的 与行政管理活动密切相关的 与合同无关的民事纠纷进行审查 并依法作出裁决的行政行为 二 行政裁决的特点1 针对的是当事人之间的民事争议 且与行政管理活动密切相关 与合同无关2 行政裁决的主体是法律 法规授权的行政机关3 行政裁决在性质上属于行政司法行为 具有法律效力4 行政裁决程序通常依当事人的申请开始 以协商或调解为前置 五 行政裁决 三 行政裁决与行政调解行政调解是指由行政主体作为民事纠纷当事人之外的第三者 以国家法律 政策为依据 在自愿的基础上通过教育 劝解和说服等方法 促使双方当事人友好协商 互谅互让 达成协议 从而解决争议的活动 行政裁决与行政调解的区别是 1 性质不同 2 对当事人是否具有约束力不同 3 救济方式不同 五 行政裁决 四 行政裁决的类型1 权属纠纷裁决如 土地 森林 草原等自然资源所有权与使用权纠纷2 侵权纠纷裁决侵权损害赔偿裁决是指行政主体就当事人之间发生的侵权损害赔偿纠纷所作的行政裁决 例如水污染赔偿裁决 3 补偿裁决补偿裁决是指行政主体依法针对因土地征用或房屋拆迁等合法行为而引起的当事人之间的补偿纠纷所作的行政裁决 五 行政裁决 五 为什么要建立行政裁决制度 行政裁决制度的建立 不仅为民事纠纷当事人提供了方便 减轻了讼累 及时稳定了社会关系 有效制止了不法行为 而且大大减轻了法院的负担 充分利用了行政机关专业 技术方面的优势 避免了不同的国家机关针对同一问题作出相互矛盾的结论 保障了法制的统一性 六 行政指导 一 行政指导的特点行政指导是指行政主体在法定职权范围内 为了实现一定的行政目的 针对特定或不特定相对人采取非强制性手段 谋求相对人同意或合作 引导相对人为或不为一定行为的本身没有法律拘束力的一种行为方式 六 行政指导 二 行政指导的特点 行政性 非强制性 依据的特殊性 表现方式的灵活性 见教材 行政指导具有单方性 行政指导具有特定目的性 行政指导必须有组织法上的依据或者政策依据 行政指导的方式具有多样性 行政指导不具有法律上的强制力 行政指导既可以针对特定相对人作出 也可以针对不特定相对人作出 行政指导是一种不具有法律效力 不产生法律效果的行政事实行为 六 行政指导 三 行政指导的分类 根据行政指导有无具体的法律依据 可以将行政指导分为有法律根据的行政指导和没有法律根据的行政指导 根据行政指导所针对的对象是否特定 可以将行政指导分为抽象的行政指导和具体的行政指导 以行政指导的作用为标准 可以将行政指导分为助成性行政指导 规制性行政指导和调整性行政指导 六 行政指导 助成性行政指导是指行政主体以帮助和促进相对人自身利益或事业的发展为目的的行政指导 例如行政机关指导贫困地区发展经济 指导农民科学种田 规制性行政指导是指行政主体为了维护和增进公共利益 预防 制约危害社会的行为的发生所进行的行政指导 例如为了防止物价暴涨而实施指导性价格 调整性行政指导是指行政主体在相对人之间出现利害冲突而又协商不成的情况下 以解决当事人之间的纠纷为目的所进行的行政指导 例如行政机关对土地征用过程中建设单位与被征用方就补偿纠纷如何解决所进行的指导 六 行政指导 四 行政指导的合法要件 权限合法 没有强制性 符合行政法的基本原则和精神 符合法定程序和一般程序规则 六 行政指导 五 行政指导的功能正如日本学者所说 行政指导具有应急性 温和性 简便性 稳当性和隐蔽性的特点 这种特点决定了行政指导具有以下几方面的功能 1 弥补立法空白或不足 机动而敏捷地应对新的行政需要 2 帮助 促进和保护相对人的利益 从而促进经济 科技 社会向正确 先进的方向发展 3 协调和疏导社会各种利益主体之间的利益冲突和矛盾 4 预防和制止危害社会的行为 5 灵活调整行政权力对市场干预的深度和广度 以适应社会经济发展的急速变化 有效地实现行政目标 6 以行政指导代替权力性行政行为可以避免法律上的纠纷 有利于降低行政成本 7 行政指导充分尊重了相对人的意见 因而有利于培养公民的民主宪政意识 促进行政文化改良 8 行政指导能够灵活有效地处理体制改革所遗留下来的问题 六 行政指导 六 完善我国的行政指导制度 为了增强行政指导的公开性和透明度 必须建立政府信息发布和告示制度 明确行政指导的一般原则和程序 公开实施行政指导的过程 建立 健全审议会制度 建立与行政指导相配套的奖励制度 建立和完善对行政指导的救济制度 案例分析 1998年南京市 金陵第一路 江东路要从45米拓宽到80米 拆迁工作限期半个月 而需要拆迁的300户农户自盖的楼房都气派非凡 靠出租房屋年平均收入都在万元以上 为此 南京市鼓楼区组织专门班子 派上千人次 散发近万件材料进行宣传 300户农民自愿推倒自家楼房支持城市建设 没有一个钉子户 与此相反 日本沸沸扬扬的 住专问题 带给人们的却是行政指导的恶果 1990年3月 日本大藏省为抑制金融机构向不动产融资 控制地价的急剧上涨 发布了 总量控制 三业种规制 的通知 要求金融机构必须把向不动产的贷款增幅控制在贷款总额幅度以下 然而由于大藏省与金融界的 暧昧 关系 住专 没有在限制之列 这种政策空隙实际是诱导农协系统的富余资金流向 住专 此后 农村系统的 信用农协联合会 向 住专 的融资余额在两年内上升到原来的3倍 超出金融机构贷款的一般常识 住专 的 不良债权 总额达到国内金融机构的大约1 6 1 4 从而危及上游的金融机构 导致的不仅是金融危机 也是金融制度危机 更是官僚制度危机 试分析行政指导这种非权力性行政管理方式在行政管理中的积极和消极作用 并讨论行政指导的可诉性问题 七 行政计划 一 行政计划的概念和特点行政计划是指行政机关在实施公共事业或其他活动之前 应在充分调查 预测 分析和广泛听取意见的基础上预先确定将来一定期限内要实现的目标 并就实现该目标的方法 步骤 措施等加以设计或规划的行为 它具有将来性 目标性 手段性 磋商性 政策性等特点 七 行政计划 二 行政计划的分类1 指令性计划指令性计划是指对一定范围内的相对人具有约束力的行政计划 2 指导性计划指导性计划是指行政机关仅提供数据和预测的计划 或者行政机关虽然明确了目标和手段但不采取命令或强制方式 而完全依靠社会团结和利益驱动机制的引导来实现的计划 3 影响性计划影响性计划是指对相对人的约束力介于上述两种计划之间的行政计划 在这种计划中 行政机关一方面明确了目标和手段 另一方面又不采