德国_法治国家_理论与实践的经验_省略_训_兼及对_法治江苏_建设的启示_邵建东.pdf

德国 法治国家 理论与实践的经验及教训 兼及对 法治江苏 建设的启示 邵建东 内容提要 德国法治国家的理论和实践在西方国家中具有典型意义 早期自由主义的法治国家自始就 具有实质要素 但后来法治国家的发展出现了明显的形式化倾向 最终导致法治国家蜕变成为 法律国家 甚 至 暴力国家 二战 后 法治国家获得了崭新的实质内涵 法治国家的概念和原理具有普适性 中国应当 采纳国际通行的法治国家的理念和标准 形式上的法治国家概念固然具有认识价值和重要性 但实质上的法 治国家才是中国法治国家建设的终极目标 建设法治国家是一个历史的进程 在社会经济相对发达的地区率 先实现法治国家目标完全是可能和必要的 江苏应当率先贯彻法治国家的各项原则 落实法治国家的各项要 求 使江苏成为法治中国的先导区和示范区 关 键 词 德国 法治国家 形式意义 实质内涵 法治江苏 法治国家 理论的产生及其背景 法治国家是近代西方的产物 英国 德国 法国和美 国的资产阶级学者都提出了自己的法治国家理论 并为 这些国家的政治家在各自的治国实践中推行 不过 德 国的法治国家理论更具有典型意义 因为 法治国家 这 个概念就直接翻译自德文 Rechtsstaat 而英语 法语和 其它西方语言中难以找到确切的对应词语来表达这个概 念 学术界普遍认为 德国的法治国家理论萌芽于18世 纪末 在19世纪初开始形成和发展 经历俾斯麦第二帝 国 魏玛共和国时期的繁荣 在纳粹法西斯统治时期遭到 彻底摧毁 而在第二次世界大战后的新宪政体制下又获 得了新的实质内涵 德国法治国家的理论和实践对世界 产生了广泛而又深远的影响 德国最早提出并使用 法治国家 这个概念的是一些 著名的国家法或宪法学者 时间是在19世纪初 在这些 学者看来 国家 Staat 是或者应当是一个 Rechtsstaat 即 法的国家 法治国家 或 正义的国家 而不是或不应 当是 Machtstaat 即 强权国家 暴力国家 或 独裁国 家 经过这些学者对法治国家理念和思想的广泛传播 在19世纪 法治国家作为一种国家理论 逐渐被人们广泛 接受 并作为一种实践 在欧洲许多国家成为一种现实的 国家形态 法治国家的理论 法治国家的决定性特征产生于19 世纪初的德国 是有其深刻的政治 经济和社会背景的 德国古典哲学家为法治国家理论的提出进行了充分的理 论准备 康德认为 国家是许多人以法律为根据的一种 理性的联合 因此 国家应当建立在法的基础之上 是一 个依据法律来治理的联合体 亦即是一个法治的国家 19 世纪上半叶 德国的市民阶层逐渐壮大 在取得了财富 接受了教育进而获得了社会地位以后 要求国家对其个 人领域和经济领域的权利提供更加明确和稳定的保护的 呼声越来越高 并为排除国家权力对个人自由空间的不 当干预和获得受法律保护的自由权利而开展了不懈的斗 争 他们要求参与到国家的立法活动中去 要求对国家 权力进行分立制衡 要求建立一个理性的法治国家 这 301 个国家 首先是一个世俗化的国家 它不再被认为是上帝 的创造物或上帝在人间制造的秩序 而是为各个个体的 福利和利益而存在的共同事物 即共和国 其次 是一个 基于法律和正义的国家 而不是一个专制的国家 国家 的存在之所以是合法的 就是因为它旨在保障大家的自 由和财产 维护和促进大家的福祉和利益 国家不是依 靠君主个人的意志来治理 而是依靠体现大家的意志和 根本利益的法律来治理 法律的权威高于君主以及任何 领导人的权威 任何人都必须接受法律的约束 任何人都 必须遵守法律 国家权力应当相互分立制衡 法律面前 人人平等 反对等级与特权 由此可见 这一时期德国市民阶层要求建立的法治 国家 其核心思想是国家权力应当受到约束和个人自由 权利受到保护 与此相适应 特别重要的要求是保护公 民个人的基本权利 如个人自由 良心自由 宗教自由 新 闻自由 职业自由和营业自由 财产权等 免遭国家的侵 害 要求制定一部由人民代表机构制定的宪法文件 要求 政府对议会负责 要求法律的统治即法治 尤其是要求行 政行为受法律的约束 要求通过独立的司法体制保障公 民权利的实现 由于这一时期的法治国家以市民阶层追 求自由为主要特征 因此后人称之为 自由主义的法治国 家 就自由主义法治国家的内涵而言 它显然不仅仅包 括形式上的因素 而且包含了实质上的因素 因此 法治 国家从产生之时 就是一个集形式因素和实质因素为一 体的概念 然而遗憾的是 在法治国家后来的发展中 有 人却过分突出法治国家的形式特征 而遗忘或忽略了它 的实质因素 法治国家 概念的演变 在德意志的某些邦国中 自由主义法治国家概念的 有些要求 在1848年三月革命前的时代 就已经部分地得 到了实现 例如 1818年的巴伐利亚王国宪法以及巴登 大公国宪法就规定了公民的基本权利 在使行政和司法 受法律约束方面也取得了一些进展 不过从总体上来 看 在1848年以前 议会主义的要求在德意志各邦的宪法 中还未实现 依然是君主主义的原则占据主导地位 第三 等级虽然获得了立法参与权及其它一些权利 但诸侯政 府对第三等级是不承担责任的 在法兰克福保罗教堂宪法草案中 德国市民阶层提 出的自由的法治国家要求第一次在全德意志的层面上 在宪法文件中得到了反映 这部宪法草案建立在人民具 有制宪权的基础上 其中包含了基本权利 分权制衡和民 主的因素 宪法草案特别强调和保障法院的独立性 例 如 草案取消了在行政纠纷中由行政机关行使行政司法 权的做法 将行政纠纷交给独立的行政法院处理 在这 里 行政法院是作为对行政机关进行监督的机构出现的 然而 出于众所周知的原因 保罗教堂宪法最终仅停留在 一纸空文上 未能成为德意志现实的宪政 1850年以后 法治国家概念出现了明显的形式化倾 向 即人们仅仅从形式意义上来理解法治国家的概念 在法律实证主义勃兴的背景下 法治国家概念自我萎缩 一切国家学说领域的 形而上的观念以及一切政治性和 道德性的因素 都被剔除出了法治国家的概念 人们不 再将法治国家理解成为一种与神权国家和专制国家相对 立的国家形态 而是将其理解成为一个脱离了国家的目 标和内容 缓解任何一种政治上的统治权力 非政治的形 式因素 法治国家概念形式化的背景是 在许多邦国基 本实现了自由主义法治国家的纲领性要求之后 追求和 实现形式上和程序上的目标 就显得日益重要了 与此 同时 行政法的地位逐渐提升 行政法的基本结构日益明 朗 内容也趋于完善 特别是提出了行政的合法性原则 即法律优先和法律保留原则以及通过独立的法院途径来 监督审查行政行为的合法性 1863年 巴登大公国率先 设置了行政法院制度 德国行政法学的奠基人奥托 迈 尔 Otto Mayer 更是将法治国家理解为 具有良好秩序之 行政法的国家 反过来说 一个国家只要制定了法律 供行政依循 并设置了行政处分的制度 这个国家就是一 个法治国家 1871年德意志帝国成立以后 形式上的法治国家概 念得到了进一步强化 由于帝国宪法中并没有规定公民 的基本权利 立法机关在制定法律方面的权力没有任何 限制 当时的德国是一个纯粹形式上的法治国家 其实 质则是一个 法律国家 Gesetzesstaat 在这样一个 法律 国家 里 立法者享有全能的 无所不包的权力 甚至可以 制定限制乃至废除基本权利的法律 1919年的 魏玛宪法 将基于普遍和平等的选举权的 民主制作为国家形式 列出了详细的基本权利清单 完全 实现了议会制 行政首脑须向议会负责 立法 行政和司 法实现了分立制衡 设置了独立的司法制度 德国市民 阶层最初提出的自由主义法治国家的要求 到现在已经 全部变成了现实 但是 魏玛宪法 以及占据主导地位 的国家学说系直接脱胎于德意志帝国时期对法治国家概 念的理解 而这是一种对法治国家作形式主义理解的典 型 一直到魏玛共和国末期 形式上的法治国家概念都 占据着主导地位 20世纪20年代中期开始 德国国家法 学术界爆发了所谓的方法之争和方向之争 有人对法律 实证主义提出了尖锐的批评 并再次提出了以正义的理 想为宗旨的 实质上的法治国家观念 但终究因势单力薄 401 江海学刊2005 1 而未形成实质上的法治国家概念之独立一说 形式上的 法治国家概念的直接后果 是将宪法中规定的基本权利 理解成仅仅是纲领性的原则或准则 它们必须经由普通 法律才能予以 激活 虽然承认最重要的基本权利对立 法者也具有直接的拘束力 虽然在一种被广泛采纳的观 点有疑义时 采取 基本权利具有直接的拘束力 的解释 应具有优先性 但是事实上立法者的权力并未受到限制 立法者受基本权利约束的原则实际上流于一纸空文 魏玛宪法 并没有对 不可侵犯的基本权利之核心 提供 保障 学术界也并未提出 法律之限制基本权利的界限 的学说和理论 纳粹统治的德国根本就不是法治国家 而是一个彻 头彻尾的暴力国家 因为这个国家中已经不存在任何形 式的民主和法治 公民最重要的基本权利被废除 尚存 的基本权利也被认为不是相对于国家的抵御性权利 个 人相对于国家根本就不享有任何权利 非雅里安血统的 居民受到歧视 迫害和杀戮 人的尊严受到严重践踏 没 有立法 行政和司法权的三权分立制衡 行政权力漫无边 际且其行使不受任何制约 政府甚至有权颁布与宪法相 抵触的法律 独立的行政法院制度被取消 司法机关必 须屈从于纳粹党的纲领和元首本人的指示 无任何独立 性可言 全部国家权力掌握在一个独裁者手中 希特勒 既是政府的行政首脑 以此身份可以下令逮捕政敌以及 一切他想逮捕的人 又是最高法官 以此身份可以起诉和 指控他人犯有叛国罪或其它罪行 并下令予以处决 还是 最高的立法者 以此身份可以颁布法律 将已经执行的措 施以溯及既往的效力宣布为合法 综上 从19世纪中叶开始 随着自由主义法治国家的 一些要求的实现 法治国家的发展出现了明显的形式化 倾向 法治国家的实质内涵被忽略了 对法治国家进行 形式化的理解 最终导致法治国家蜕变成为 法律国家 Gesetzesstaat 甚至与法治风马牛不相及的 暴力国家 Machtstaat Gewaltstaat 现代法治国家的新内涵及其要素 1945年以后 恢复法治国家传统并赋予法治国家以 新的内涵 是德国政治重新安排的主要任务之一 在制 定 基本法 时 法治国家的思想和原则具有核心的地位 基本法 第20条第1款明文规定 德意志联邦共和国是 民主的 社会的法治国家 一方面 基本法 继承了早期 市民阶层提出的自由主义法治国家的基本要素 吸收了 形式上的法治国家概念的合理内核 另一方面 基本法 以纳粹暴政的惨痛经历为鉴 对战前盛行的形式上的法 治国家概念进行了补充和发展 赋予了法治国家以崭新 的内涵 首先 基本法 吸纳了实质上的法治国家因素 对人 的尊严的保护被置于 基本法 之首 基本权利不仅仅是 一种纲领性的 宣言性的 待 激活 的原则或准则 而是 先于国家存在的 本身就具有生命的权利 其本质就是公 民相对于国家的抵御性权利 立法机关不得任意限制基 本权利 相反必须受到基本权利的直接约束 基本法 对立法机关限制基本权利的立法行为设定了严格的形式 上的界限 并宣布基本权利的核心内涵是不可侵犯的 同时 基本法 规定行政和司法须受 法律和法 Gesetz und Recht 的拘束 其中 法 Recht 这个概念不限于成文 法 它内含有自然法意义上的正义和公平 显然 基本法 对法治国家的理解和规定 已经超越了形式主义范畴 指 向实质正义的理念和思想 国家不仅是一个形式上的法 治国家 而且应当是一个实质上的法治国家 国家有义务 和责任实现社会正义和公平 其次 基本法 在形式上 的 自由主义的法治国家概念之外 加上了社会国家 Sozialstaat 之实质思想 社会国家 是一个公民事实上享 有平等权利 实现社会正义和社会安定的国家 可见 在 基本法 条件下 不仅形式上的法治国家因 素得到了继承和进一步扩展 如三权分立制衡 通过独立 的司法制度保障权利实现 行政的合法性 国家赔偿责任 等 而且这些形式上的因素被赋予了实质的内涵 或者说 形式上与实质上的因素互相交织在一起 构成法治国家 的一个有机整体 这一点 我们可以从德国著名宪法学 家施特恩 Stern 对法治国家的定义中清晰地体会到 他 说 法治国家 原则 是指 行使国家权力 只有在宪法以 及在形式上和实体上均合宪颁布的法律的基础上 以保 障人的尊严 自由 正义和法的安定性为目标 才是合法 的 显然 现代的法治国家是而且必须是一个实质上的 法治国家 实质上的法治国家不仅要求国家受法律和法 的约束 而且要求法律本身具有社会的正当性 具体说 来 现代法治国家原则包括如下要求 1 基本权利保护 基本权利保护原则是法治国家原 则的最重要的方面 基本权利同时也是其它宪法原则 保护公民尊严的原则 民主原则及社会国家原则 的基 础 所有的国家权力都必须将尊重和保护人的尊严作为 其行为的最高准则 2 分权制约 将国家权力分配给立法 行政和司法等 不同的国家机关行使 并且相互监督和制约 以避免滥用 权力 保护公民权利 3 国家遵守法律约束 任何国家权力及其机关必须 遵守法律的约束 立法机关受宪法和宪法制度的约束 501 德国 法治国家 理论与实践的经验及教训 行政机关和司法机关受法律 法和法治的约束 4 法律保留 法律保留的范围和强度取决于有关事 务的重要性 重要性的衡量标准包括对基本权利的影 响 对共同体利益的意义等 5 法律保护 法律保护是公民的基本程序权利 在其 权利受到侵犯的情况下 任何公民都有权得到公正和有 效的司法救济 国家不仅受法律和权利的约束 而且受 公正有效司法保护的约束 同时 法律保护必须是全面 的 没有漏洞的 6 国家赔偿 在不可能通过其它救济途径避免侵害 的情况下 国家应当承担赔偿责任 7 法治国家对刑事诉讼的约束 只有法律才能设定 刑罚 只有根据法律才能判处刑罚 刑罚必须以过错为前 提 实行无罪推定 疑罪从无 禁止自证其罪 未经法院审 判不得判处刑罚 8 法的安定性 法的安定性具有内容和形式两个方 面的含义 内容上的法的安定性是指法律规范内容的明 确性 即所有的法律规范都应当明确具体 公民可以明确 无误地理解 国家活动因此具有可预测性 不仅具体的 法律规范应当明确具体 而且整体的法律制度也应当明 确清晰 协调一致 形式上的法的安定性是指法律的稳 定性和可靠性 具体表现为法的连续性原则和信赖保护 原则 9 比例原则 目的和手段之间的关系必须具有客观 的对称性 禁止任何国家机关采取过度的措施 国家的 有关措施必须服务于合法的国家目标 并且适合于达到 这个目标 有关措施还必须是必要的 且对相关人来说 是可以合理期待的 10 信赖保护 国家相对于公民应当诚实行事 只有 在例外情况下 国家才能赋予法律溯及既往的效力 每 一个人原则上都可以信赖已经制定的法律 修订后的新 规则仅适用于未来 法律必须具有足够的明确性和确定 性 每一个人都有能力估计其行为的后果 并根据法律调 整自己的行为 对我国建设法治国家及 法治江苏 建设的启示 从上文的分析中 我们不难看出 起初的法治国家充 满自由主义的思想和要求 其核心是国家权力应当受到 约束和制约 公民个人的自由和基本权利受到保护 这 个法治国家概念融合了形式上的因素和实质上的因素 但从19世纪50年代开始 无论是在理论上还是在实践 中 对法治国家概念的理解出现了明显的形式化倾向 立法机关在制定法律方面的权力没有任何限制 法律也 不问其是否体现了实质上的正义和公平 这样就导致法 治国家建设进程中出现了偏差 法治国家 Rechtsstaat 演 变成了 法律国家 Gesetzesstaat 甚至是 暴力国家 Machtstaat 二战 以后 德国 基本法 一方面继承了早 期市民阶层提出的自由主义法治国家的基本要素 吸收 了形式上的法治国家概念的合理内核 另一方面以纳粹 暴政的惨痛经历为鉴 对战前盛行的形式上的法治国家 概念进行了补充和发展 赋予了法治国家以众多崭新的 实质内涵 概括地说 德国法治国家的理论与实践是沿着 自由 主义法治国家 形式上的法治国家 实质上的法治国 家 的发展轨迹前进的 在西方国家 德国法治国家的理 论和实践具有典型意义 我认为 从德国法治国家理论 和实践的经验教训中 可以得到下面几个方面的启示 第一 法治国家是一个国家经济和社会发展到一定 阶段后提出的客观要求 19世纪初 市民阶层已经拥有 了一定的财富 享受了良好的教育和社会地位 因此要求 建立法治国家的呼声日益迫切 他们要求通过这样一种 国家形态来保障自己的人身自由和财产权益 市场经济 体制的确立和发展 客观上要求保障公民的基本权利 要 求法律符合理性 要求推行民主政治 要求限制国家权力 的恣意行使 要求权利相互制衡和监督 要求法律面前人 人平等 要求通过独立的司法活动来保障权利的实现 国家必须建立在法律和正义的基础之上 国家是为了广 大民众的利益而存在的 国家的全部行为都应当体现理 性 国家行为的后果能够为人们所预见和合理期待 中国在20世纪90年代确立建设法治国家的目标 同 样是经济和社会发展到一定阶段后的客观需要 因此 法治国家的建设 法治江苏的建设 是一种历史的必然 第二 法治国家的概念和原理具有普适性 中国应 当采纳国际通行的法治国家的理念和标准 中国历来没 有法治的传统 建设法治国家的梦想开始于20世纪初 当时为了挽救中华千年帝国 资产阶级民主主义者从西 方引入了法治国家的理念 企图通过变法把中国建设成 为法治国家 此后 中华民国对中国的法治之路进行了 艰难的探索 并取得了一定的成果 但由于时代和学识的 局限 南京国民政府从未提出建设法治国家的目标 新 中国成立后 在一段时期内法治建设被阶级斗争所取代 20世纪70年代末 党和国家重新提出法制建设和法治建 设 并从起初的 健全社会主义法制 通过实施具体的法 制建设措施 最终在20世纪90年代末正式将 中华人民 共和国实行依法治国 建设社会主义法治国家 写入了宪 法修正案 追寻百年法治国家梦的轨迹 放眼当下世界法治的 现实和走向 我们认为 鉴于中国缺乏法治国家的传统 601 江海学刊2005 1 鉴于东欧国家所谓的 社会主义法制 遭遇的严重挫折 鉴于中国与主要市场经济国家以及世界经济接轨的必要 性 我们应当采纳当今国际通用的法治国家的理念和标 准 我们要建设的法治国家 是严格保障人权的国家 是 能够为市场经济的发展提供良好环境和条件的国家 是 保障和推进现代政治民主的国家 是全部国家权力接受 法律的有效制衡 公民权利非经正当法律程序不受剥夺 的国家 是一切非法的侵害都能得到公正合理及时补偿 的国家 是实现社会平等和社会正义的国家 第三 形式上的法治国家概念固然具有认识价值和 重要性 但实质上的法治国家才是中国法治国家建设的 终极目标 法治国家有形式意义和实质意义之分 形式 意义的法治国家以法律为中心 凡对公民自由和财产的 侵害必须具有议会法律的授权 只要国家活动形式上符 合法律 即视为达到法治国家的要求 而实质意义的法 治国家不仅要求国家受法律的约束 而且要求法律本身 具有社会的正当性 国家有义务和责任实现社会的正义 和公平 实质意义的法治国家是形式意义的法治国家的 补充和发展 现代法治国家指的是实质意义的法治国 家 法治国家这个概念 就其产生的本意来看 并无形式 和实质之分 法治国家本来就融合了形式上的因素和实 质上的因素 但19世纪下半叶以后 法治国家的发展出 现了明显的形式化倾向 法治国家的实质内涵被忽略 了 对法治国家进行形式化的理解 最终导致法治国家 蜕变成为 法律国家 甚至 暴力国家 这一深刻教训值 得牢记 我们建设法治国家 法治江苏 从一开始就应当 明确定位于建设具有实质内涵的法治 为此 我们应当 强调对基本权利的保护 强调国家行为受法律约束 强调 对权力的制衡监督 强调依法行政 强调司法独立和正当 程序 强调适度原则 强调信赖保护 第四 法治国家是一个目标 建设法治国家是一个历 史的进程 法治国家的实现有时间上的阶段性和区域上 的不平衡性 在社会经济相对发达的地区率先实现法治 国家目标完全是可能的 也是必要的 江苏作为中国经济和社会发展最快的区域之一 应 当率先贯彻法治国家的各项原则 落实法治国家的各项 要求 使江苏成为法治中国的先导区和示范区