1商法的基本原则.doc

1商法的基本原则商法的基本原则是指集中体现商法的性质与宗旨，调整商事法律关系必须遵守的基本准则，是制定商法典的根本出发点，更是商法的指导原则（1） 商主体严格法定原则主要包括商主体类型法定，内容法定，公示法定所谓商主体类型法定，指进行进行活动的商主体在组织形式上由法律予以明确规定，非经法律设定者不得享有商主体资格，当事人也不得创定法定类型之外的组织形式。但是在商主体的组织形式上，出现一些问题，表现为标准不一，划分混乱，我国商主体供给制度的混乱；商主体该有的无，该无的有商主体内容法定：指进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设非规范性的组织关系和财产关系商主体公示法定：商主体的成立必须按照法定程序予以公示，未经公示者，不得对抗善意第三人（2） 促进交易自由的原则主要表现为合同自由，企业自治，市场自律合同自由是私法自治制度的体现企业自治是经济自由在商事组织中的体现，具体表现为设立自由，我国采取严格主义兼采核准主义；自主经营，使所有权与经营权分离；自主管理，按照公司章程进行市场自律主要包括政府监管，自律型监管，政府监管的自律，这也是我国采用的，自律的政府监管（3） 维护交易公平原则首先体现在平等交易，即交易主体地位平等，任何一方不享有法律上的特权其次表现为诚实信用，商主体从事商行为必须讲诚实，守信用，以善意的方式交易（4） 提高交易效率1表现为交易定型化，首先交易形态定型化，即预先将交易形态定型化，使任何人无论在任何时候任何地点交易，均发生同样的交易效果；其次交易客体定型化，即交易客体商品化和证券化；再者交易方式定型化2时效短期化：将交易行为所生债权的时效期间予以缩短而从速确立起行为的效力3责任豁免的简便性（5） 确保交易安全原则为加强法律监管，维护交易安全，对交易条件采取强制主义；公示主义；外观主义；严格责任主义商法各原则之间由于价值存在冲突，这就需要我们去协调他们之间的冲突，因此在商法上交易效率优先交易安全，即法无明文规定时，交易效率是处理交易纠纷的首要原则2保险法的基本原则保险法的基本原则是指导保险的原则，具体表现在以下几项（1）保险利益原则：所谓保险利益是指保险人对保险标的具有法律上利益的，是一种可保利益 所谓保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益和人的寿命和身体 对于保险利益的认定主要有列举式和定义式 实行此原则的意义在于防止赌博，减少道德风险 在我国人身保主要是订立合同成立时，而财产保则是保险事故发生时（2）最大诚信原则确定该原则的依据有：事故发生的偶然性，保险人对保险标的的不知情，对投保标的不控制该原则的基本内容：双方的告知义务：投保人对重要事实有告知保险人的义务，所谓重要事实就是凡影响一个正常的保险人是否承保，是否增加条款，是否增加保费，告知的方式有询问式，无限式 对于保险人对加重对方义务，免除自己责任的限制是属于无效条款的，对投保人不产生效力对于保证：有明示保证也有默示。所谓保证就是投保人保证对某项事项不作为或者作为，保证投保的真实性对于弃权与禁止反言：弃权是指保险人放弃因投保人或者被保险人违反告知义务或者保证义务而产生的合同的解除权 禁止反言是指保险人放弃权利后，将来不得反悔主张已经放弃的权利（3）损失补偿原则在含义方面遭受的危险应该是约定的危险，补偿的量应该是实际损失的量在派生原则里面有保险代为原则和重复保险分摊原则，后者指在财产保险中，投保人对于同一标的，利益，事故分别向2个以上保险人订立保险合同，当发生保险事故时，除合同另有约定外，各保险人按照保险金额总比例承担赔偿责任，被保险人从各保险人处所获得赔偿不得超过保险价值（4）近因原则所谓近因，指直接促成结果的原因，效果上有支配力或者有效原因，或者造成损失的重要原因和主要原因。1商法与民法的区别与联系都是商品经济的基本法，都以尊重当事人意愿为原则，都属于私法范畴差异：价值取向不同：民法追求公平，个人利益的本位法 商法追求效率优先，为了效率在某种程度上可以牺牲公平经济基础不同：前者是以商品经济为基础，体现社会产品实现方式或者等价交换，生存发展需要 后者是以市场经济为基础适用主体不同：前者的主体为市民，商主体的为商主体规模形式不同：前者具有伦理性，后者具有技术性调整机制不同：前者确认主体的自我调节机制，具有传统性，单一性，被动性 后者在采取自我调节的基础上兼采强制性方法适用上民法一般适用，商法的优先适用，商法的效力优先于民法2公司设立与成立的区别所处阶段不同：公司设立发生于公司成立之前，公司成立是法律后果，公司设立是公司成立的前提和必经阶段，但公司设立不是必然导致公司成立行为性质不同：设立是发起人之间，是私法行为，而成立行为包括公法行为责任承担方式不同：设立债务由发起人承担，成立后公司独立承担参与主体不同：设立发起人之间是平等的民事法律关系，成立则是民事主体与行政主体争议解决依据不同：设立是民事争议，通过协商，调解，民诉而成立是行政争议，不能调解3商法的特征商法的兼容性：私法与公法的兼容，表现在私法公法化，法律社会化； 任意法与强行法的兼容 实体法与程序法的兼容，程序法中表现为诉讼程序规范与非诉讼性规范商法的技术性：不同于民法的伦理性商法的营利性：经济主体通过经济活动获得经济利益的特性商法的国际性：商法所依存的市场经济具有跨国性商法的进步性：从海上到陆地；从传统领域到金融领域；从身份到契约；交易手段和方式的进步；从个别交易到集体交易；商法修改的频率高一、 商法内涵，外延（是法学概念，不是法定概念）内涵：调整对象：商事关系商主体依商法规定从事的以营利为目的的营业活动所发生的财产关系是一种财产关系，是一种经营性财产关系，（区别非商事关系：营利性）是一种独立的社会关系（民法上是常态财产关系，商法是营利性的财产关系外延：法律规范的总称形式上：民商分立国家制定的以商法典命名的国家实质上：以商事为其规范对象所制定的各种法律规范的总称，广义上调整各种商事法律关系的总称，包括国际商法和国内商法，国内又包括商公法与商私法，在民商分立国指商法典，商事特别法，商事习惯法；民商合一指民法典中商规范和商事的特别法；狭义仅指国内商法的私法二、 商法产生于中世纪非古罗马商人法不等同于商人习惯法，前者是后者的一种1807年法国商法典是世界上第一步民商分立国家制定的近代商法（商法国民化）1942年美国统一商法典是两大法系融合的代表旧中国商事立法始于清朝末年，大清商律首开先河，20世纪90年代商法体系逐步形成2我国商法模式选择一元论：商法的普遍适用性，市场主体的平等性二元论：商法的历史性与特殊性通说：民商合一，便于法律适用，立法实践非通说：商事法律的单独存在三、 商主体的分类商法人。商合伙，商个人商事登记的效力：创设关系的效力；免责效力；公示效力商事登记的限制：商主体限制：职务限制（公务员）与年龄限制（未成年不得从事） 商行为：一般限制不得违反法律和社会公共利益）与特殊限制（只能从事专门设立）商业名称权的性质：人格权说，财产权说，折中说 限制：具有严格的地域性，比工业产权地域更广，取决于登记机关的级别，实行分级注册区域管理的原则 转让具有一定的限制：不得单独转让企业名称，出借 具有公开性与稳定性商行为的控制：静态：对商业登记制度和商业账簿制度的控制动态：对单方商行为与双方商行为的控制单方双行为：1对标准合同条款的特别控制：条款表现形式（关系到消费者是否确切理解条款的内容，必须达到提醒相对方注意的合理程度，通过媒介形式，提请向对方注意的方式）；合同条款的解释（不明确时，有利于弱者一方）；合同条款的内容（符合诚实信用原则）；合同行政控制（主管机关在标准合同适用前的核准）；合同社会控制 2对产品责任的特别规定产品瑕疵与产品责任区别：是否危及人身安全和财产安全的危险赔偿方式与标准：前者修理更换退货，后者侵权损害赔偿严格责任制原则；产品责任人原则：生，销，运输，仓储；承担责任方式：连带；免责事由的法定性 3对消费商品的特别限制对消费品的说明义务；对质量瑕疵的担保责任双方商行为：垄断行为与不正当竞争行为5公司为企业的一种公司分类：组织管辖系统：总与分；控制关系：母与子（有独立人格，自己的名称，章程，组织，但董事人员等有母公司分配）对外信用基础不同：人合、资合、人合兼资合纯人合:普通合伙，有限：人主资辅、股份：资主人辅。上市：纯资合国籍：本国与外国（依外国法但在中国登记设立，分公司）跨国公司并不是一种公司6公司的设立条件：1发起人：认购公司股份，对设立承担责任的人 有限责任：150、股份公司：2200.但必须过半数以上在中国有住所 法律地位：对于个人：发起人之间是合伙关系、对于发起人合伙：是设立中公司产生的前提；与设立中公司并存；是设立中公司的归宿 法律责任：设立有过错，对成立后的公司赔偿；设立阶段不能以公司名义进行营业活动，设立失败的，发起人连带；仅可以设立中法人名义活动，进行相关设立活动，公司成立后由公司承受 出资不实：有限：股东不按期缴纳出资，除应当依法向公司缴足外，还应当向已经足额缴纳出资的其他股东承担违约责任； 股份：发起人未按照公司章程出资，应当补缴，其他发起人承担连带责任 公司成立后：发现设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所规定的价额的，应当由发起人补足差额，公司设立时其他股东承担连带责任 2资本：有限：最低3万；一人有限：一次性10万；股份：500万 3章程：制定：有限：全体股东；股份：发起人制定，但采取募集设立的还必须经创立大会通过；一人有限：股东制定；国有独资：国有资产监督管理机构或者董事会制定报国有资产监督管理机构批准 记载事项：必要记载事项：（强行性规范，确定公司章程的效力）名称住所，经营范围，注册资本，股东姓名，出资方式出资额，机构及其产生职权，法定代表人，其他（有限）名称住所，经营范围，设立方式，股份总数，注册资本，发起人姓名名称认股数，出资方式及时间，法定代表人，董事会，监事会的组成职权等，利润分配，解散及清算，通知及公告（股份）相对记载事项：（授权性规范）一旦记载发生法律效力，未记载按照法律规定例如：公司经营范围和法定代表人和股东会的通知和股东的表决都在章程有规定时按照章程任意记载事项：法律没有规定，根据公司需要，在不违反强制性法律规范和社会公益的前提下，可以记载事项，一经记载就具有约束力例如：公司的存续及其提取任意公积金修改：董事会提出建议通知股东会，股东会决议有限：所有股东2|3以上有表决权的的股东股份：出席该会议的股东持表决权2|3以上通过注意：类章程协议未写入公司章程不得对抗善意第三人，有内部效力4名称5组织机构6组织场所形式条件;申请，审查，登记设立方式：有限股份都可发起设立。募集设立只有股份可以募集设立：发起人先认购一部分，不得少于公司股份总数的35%，但另有规定除外，剩余向社会公开募集或者向特定对象募集票据法票据含义：出票人签发的，约定由自己或者委托他人在见票时或者确定的 时期，向持票人无条件支付一定金额的有价证券。是有价证券的一种，可以代替金钱流通，具有法定性）特征：是一种完全的有价证券（产生依赖于票据的制作，无票据即无票据权利；行使与消灭） 权利的行使不以持有票据为前提。不完全有价证券这一持有票据才能行使权力 是金钱债券证券，股票债权都是资本债权证券 是要式债权，票据法严格规定了票据的制作方式和记载事项，未按规定进行导致票据无效是文义债权，票据上的权利义务内容必须严格依照票据法上的文义确定。即票据上书面内容与真实事实不符，也应当以书面记载为主是无因证券：权利人享有票据权利以持有票据法上规定的有效票据为前提，至于票据的原因关系无效或者有瑕疵，都不影响票据权利人行使权利，且行使权利时无需证明原因关系（我国限制无因性）是流通证券：票据的流通性最强，记名债权通过背书转让，无记名通过交付转让种类：法律分类：英美：包括主义，汇票和本票。支票在汇票中包括 大陆：分离主义,汇本在一部法中，支在另一部中 中国三票一部法 学理：自付票据（本票）委付票据(汇与支) 信用票据（汇支）支付（支票） 记名（背书转让）不记名（交付转让） 远期与即期（见票即付）票据行为：是票据债务法律行为的简称行为：出票（出票人签发的交付收款人的票据行为,是基础票据，其他票据行为的基础） 背书（持票人在票据背面背书或者记载事项将票 据权利转让或者部分授权给其他人行使权力的票据行为）承兑（汇票付款人承兑在汇票到期日无条件支付确定票据金额的票据行为） 保证（行为人对票据债务人的票据债务承担连带责任的票据行为）汇票四者都有，支票只有出票和背书，本票无承兑特征：要式性 文义性 无因性 独立性：同一票据所谓的若干票据行为互不牵连，独立的发生效力，先前票据行为无效，不影响后续票据行为的有效。某一票据行为的无效，不影响其他票据行为的无效无效民事行为的无效不影响其他的承兑的有效 连带性（统一票据上的若干票据行为都对持票人承担连带责任）票据关系：基于票据当事人的票据行为产生的债权债务关系非票据关系：基于法律规定而非票据行为区别：前者依据票据行为产生，后者依据法律规定产生 前者的内容是权利义务，行使票据权利必须以持有票据为前提，后者不以持有为前提票据法上的非票据关系指由票据法直接规定的与票据行为有联系，但不是票据行为本身发生的权利义务关系他人因欺诈，胁迫，威胁，盗窃等行为取得票据，真正权利人可以要求返还，赔偿损失持票人因持票时效经过，保全权利丧失，仍可基于基础关系，向出票人请求返还金额民法上的非票据关系基础关系原因关系:票据当事人之间授受票据的理由，买卖合同 只存在与授受直接当事人之间，票据已经转让，原因关系对票据关系的效力就切断了预约关系：当事人以票据的授受为目的，适用票据是约定，对票据上记载的事项加以协商的票据关系，违约构成违反民事合同资金关系：汇票与支票的出票人与付款人围绕资金的的有关事项发生的资金往来关系票据关系与基础关系的区别：体现在相互之间的独立性票据关系与原因关系：当二者存在于同意当事人之间时，债务人可以用原因关系来对抗票据关系持票人取得票据无对价或者相当的对价，不得优先于前手的权利前者取得有瑕疵-后者继承瑕疵 权利消灭， 后者权利也消灭票据债权优于原因债权票据权利：一种两次性权利（付款请求权和追索权）取得：原始取得：出票取得和善意取得善意取得：票据受让人依票据法规定的转让方法，善意的从无处分权人那里取得票据，从而取得票据权利条件：从无权处分人那里取得票据 依照票据法的转让规定取得票据，自己是合法的持票人 受让人善意无重大过失或是故意 以对价取得票据继受取得：转让和继承赠与，合并伪造：本身伪造无效，签章伪造有效效力：对被伪造人：法定抗辩权，举证责任，不承担票据责任，行为的成立以签章为要件 对伪造人：不承担票据责任但承担其他法律责任 真是签章人：不影响票据权利，可向除12之前的人主张权利 担保后手权利的实现的义务 对持票人：善意取得可以行使权利 对付款人：审查票据的有效性和合法性当日足额付款，如果不应付款而付款不免责，付款责任自负变造：无签章时，不承担票据义务，但承担其他法律责任 有签章，承担票据责任 变造票据有效，变造之前签章的人对变造之前的承担 义务，变造之后签章的对变造之后承担义务，分不清的以之前算公司权利能力限制：1、性质上的限制：公司不享有或者承受以自然人的生命或者身体等专属权为前提的权利但可以享有名称权，荣誉权，收遗赠权，没有继承权2、法律上的限制：经营范围：原则上按照公司章程规定进行，改变经营范围要进行变更登记，超过经营范围并不当然导致无效，只要不是超越特许经营，限制经营的范围，仍然有效资金借贷：公司不得直接或者间接通过子公司向董监高提供借款对外担保：由股东会或者董事会决议，对内担保;由股东会决议股份回购：有限：公司连续5年盈利符合法定分配利润条件不分红，公司合并，分立转让主要财产；存续期间届满，解散事由出现但股东会决议修改章程使公司存续 股东投反对票，在股东会决议通过之日60日内与公司不能达成协议，可在决议通过90日内向法院提起诉讼 股份：股东对股东大会的合并分立持异议，要求收回股份 减少注册资本，与持有本公司股份的其他公司合并，将股份奖励给本公司职工 2在收购其10日内注销，13在6月内注销或者转让给他人，4在1年内转让给职工，且回购股份不得超过已发行股份的5%，费用必须税后利润支出。转投资：公司可以向其他企业投资，但是不得成为对其他企业承担无限连带责任 不得投资国有独资，国有，上市公司，普通合伙，公益性的事业单位和社会团体公司机关股东会：性质：表意机关。权力机关 职权：决定公司经营方针和投资计划；选举董监事及其报酬（职工代表除外）；审议批准董监事得报告；审议批准年度财务预算和决算方案；利润分配的批准及弥补亏损；增减资的决议；发行债券的决议；合并分立解散变更公司的决议董事会：执行机关 职权：召集股东会会议，并向其报告工作；执行股东会决议；决定公司经营计划和投资方案，制定利润分配方案和弥补亏损方案；增减资的方案及债权运行的方案；合并分立解散变更的方案；决定内部管理机构的设置；决定聘任经理及其解聘和报酬。制定基本管理制度监事会：监督机关职权：罢免建议；纠正董高错误；对董事会质询和建议；调查公司状况；聘请会计师事务所人员协助工作，费用公司承担董监高的任职资格和义务消极资格：无或者限制民事行为人 因贪污等经济犯罪执行期满未超5年；因犯罪剥夺政治权利执行期满未超5年 担任破产清算的公司的董，厂长，经理，对破产承担个人责任，至破产清算完结之日未超3年；因担任违法吊销营业执照等的法定代表人的个人责任，至吊销之日未超3年；个人所负债务巨大无清偿义务（适用董高，不适用监事）1忠实义务：当发生冲突时。公司利益要高于个人利益不得获取非法利益：挪用公司资金和公司佣金据为己有禁止越权使用公司财产：将公司资金挪用并个人私存，违章借款或者提供担保抵触利益交易与篡夺公司机会禁止，违章自我交易（从绝对禁止到相对禁止）禁业禁止，违章谋取公司的商业机会一，自营或者为他人经营同类业务（不因合同的终止而终止）禁止泄露公司商业秘密2勤勉义务忠实履行职务；受股东质询的义务抗辩：对物抗辩，对人抗辩前者：基于票据本身是由发生的抗辩票据债务人可以物得抗辩对抗一切票据权利人，不因持有人的变更儿受影响，又称绝对抗辩分类：一、一切票据债务人对一切债权人的抗辩：票据无效的抗辩：票据欠票据法规定的绝对必要记载事项使其无效（无金额，签章付款条件）票据权利已经消灭的抗辩：票据债务人已经依法付款或者提存使票据权利归于消灭票据失效的抗辩：法院已经做出除权判决宣告无效票据记载不能的抗辩：付款地与实际记载不符，到期日前的抗辩二、特定票据债务人对一切票据权利人的抗辩欠缺票据行为的抗辩：无民事行为能力人的签章无效，监护人可以此抗辩无权代理的抗辩：被代理人可以他人无权代理而抗辩票据债务时效届满的抗辩票据权利保全手续欠缺的抗辩，未进行票据提示或者受到退票通知，受到制作好的拒绝通知书，债务人可以抗辩伪造或者变造的抗辩：被伪造人对伪造后的抗辩后者：基于人的事由发生的抗辩，相对的主关抗辩一 一切票据债务人都可以对特定债权人的抗辩票据债权人实质上欠缺受领金额资格的抗辩:依法被宣告破产，成为精神病人 形式上欠缺受领金额资格的抗辩：背书不连续票据债权人恶意取得票据的抗辩二、特定票据债务人对特定债权人的抗辩同意当事人之间，原因关系的无效，债务人可以一次抗辩票据关系欠缺给付对价的抗辩：在直接当事人之间，一方当事人在没有给付对价或者相当对价的情况下去的票据，另一方可主张抗辩三抗辩的限制票据债务人不得以自己与出票人之间的抗辩事由对抗持票人票据债务人不得以自己与持票人前手之间的抗辩事由对抗持票人例外;持票人与票据债务人直接有债权债务关系，持票人未履行义务 持票人以欺诈，偷盗，胁迫等方式非法取得票据不享有权利 持票人明知债务人与出票人及前手之间的抗辩仍取得票据 持票人因重大过失或者不法原因取得票据背书：一般背书：完全背书和空白背书前者对背书人和被背书人的名称签章都有规定，效力：权力转移，权利担保权利证明，抗辩切断效力后者未记载被背书人名称（不记名背书），我国票据法不承认，但最高院实行在绝对事项一致的前提下有条件的承认特殊背书：禁止背书：之后再转让有效，可以付款和追索，但谁写禁止背书睡不再对间接追索，出票人写，后手在转让无效回头背书：有效行为可以付款和追索追索时应当越过回头向前追，当持票人是出票人时，对任何前手都不得追本票只存在出票人和收款人2方当事人支票和汇票都会存在出票人，付款人，收款人3方当事人在支票中禁止签发空头支票保险法保险要素;前提：危险存在；基础：众人协力；功能：损失填补所谓危险：发生与否，时间，结果都不确定，且不是非道德危险义务投保人：缴纳保费，危险增加的通知义务；出险通知义务与出险施救义务保险人义务：赔付保险金，即使签单和为投保人保密义务保险合同的订立是书面形式，要与承诺完成时合同成立 财产保险的分类：财产损失保险合同（以补偿有形财产的直接损失为目的，农作物，升序以外的一切险 责任保险：被保险人对第三人应付的赔偿责任为保险标的（雇主，公众，产品，职业） 信用保险主要条款（保他人信用） 保证保险（保自己信用）主要条款保险标