原意主义解释方法的难题及其司法实用进路.pdf

2012 年第 9 期 总第 206 期 学习与探索 Study Exploration No 9 2012 Serial No 206 法治文明与法律发展 原意主义解释方法的难题及其司法实用进路 魏治勋 山东大学 法学院 济南 250100 摘要 原意主义解释方法是宪法解释中颇受关注的重要方法 但这种解释方法却因相对保守和僵化的 立场而在理论与实践中遭遇到一系列困难 直接触及宪法解释的规范性限度 在对学界有关原意主义解释方 法论争予以诠述的基础上可以发现 原意主义和非原意主义都是构建良好的宪政秩序不可或缺的理论资源 正是两者的对立性整合 才使得宪政实践始终在充满张力的理论与实践中不断深化其规范性根基 关键词 原意主义 Originalism 宪法解释 原初意图理论 中图分类号 D911 01文献标志码 A 文章编号 1002 462X 2012 09 0067 07 收稿日期 2012 03 10 基金项目 教育部 2010 人文社科青年项目 原旨主义 宪法解释方法研究 10YJC820163 山东大学 2010 年自 主创新基金人文社科类专项项目 司法裁判基本技术研 究 IFW10051 作者简介 魏治勋 1969 男 山东昌邑人 副教授 法学博士 从事法哲学 政治法学 法社会学研究 当前法学界经常探讨的宪法解释方法中 原意主 义 或曰 原旨主义 Originalism 是颇受关注的一种 在 对学界有关原意主义解释方法理论论争较为系统地予以 诠述的基础上 探寻一种适应司法实践需要的原意主义解 释方法的实用进路不仅具有方法技术的意义 还具有将法 律理论论争与司法实践探索统一整合到建构一种合理有 效的司法哲学图景之中并为之提供较佳证立模式的价值 一 原意主义解释方法的主要类型及其核心 意蕴 原意主义宪法解释理论与方法发展的历程本身就是 一个理论观念不断推陈出新且复杂性日益加深的过程 根据学者考证 原意主义这一概念最早是由保罗 布莱斯 特首先进行使用的 而作为原意主义具体方法的原初意图 original intent 原初含义 original meaning 和原初理解 original understanding 来说 前两者分别由霍华德 甘汉 姆 Howard Jay Graham 和埃德温 伯查德 Edwin Bor chard 在 1938 年首次使用 后者则由查理斯 菲尔曼 Charles Fairman 在讨论权利法案并入第十四修正案问 题时首次引入 1 然而 运用原意主义解释方法的宪法 实践却显然有着一段更为悠久的历史 迄自 1803 年马歇 尔大法官通过 马伯里诉麦迪逊案 褫夺司法部门的违宪 审查权始 原意主义解释方法就成为有关如何正确解释美 国宪法的合理方式之历史争议的一部分了 但是 作为一 种体系化的理论形态 原意主义宪法解释理论却是一个相 对新兴的事物 迄今不过半个多世纪的历史 直到 20 世纪 80 年代原意主义的 理论家族 才算基本形成 按照格里 高利 E 马格斯 Gregory E Maggs 和彼得 杰里米 史 密斯 Peter Jeremy Smith 的新近界定 原意主义是一种 给予宪法原初意义以决定性 重要性的解释方法 根据这 种方法 宪法条款今天所采取的含义必须是其当初被采用 时的含义 2 从思维进路来看 既然原意主义是 解释 主义 的 而解释只能是对某种对象的解释 在此意义上 米歇尔 伯曼根据原意主义理论家对宪法解释的客体认 识存在的分歧而将原意主义的类型按照时间序列划分为 起草者意图 the intent of framers 的原意主义 批准者理解 the understanding of ratifier 的原意主义和原初公共含义 the original public meaning 的原意主义三种主要类型 我们对原意主义解释方法主要意蕴及其理论困难的分析 就从伯曼的实体性分类入手 原意主义客体分类的第一个类型是起草者意图的原 意主义 此即最初形态的原意主义或曰旧原意主义 其根 本特征是将宪法起草者的意图作为解释宪法基本含义的 权威性根据 因而很容易让人将其与宪法起草者个人的心 理活动联系起来 这一主张的主要代表包括 20 世纪七八 十年代的罗 博格 埃德温 米瑟以及罗伯特 巴克 其 中尤以巴克主张的 原初意图是宪法决定的唯一正当性 基础 为代表性宣言 虽然原初意图理论在相当长的时期 内曾经是居于主导地位的宪法司法哲学 但这种理论本身 是存在巨大缺陷的 第一 这一理论误将宪法起草者当做 立宪主体 从而有可能将极少数人意志或意图以 我们人 民 的名义强加给宪法条款 根据立宪理论 立宪行动意 味着人民 明确地表达其直接的总体意志 在本质上是 一个国家的全体人民对其 政治统一体的存在类型和形 76 式作出决断 3 92 只有人民才是真正的立宪者 而宪 法起草者只不过是代表人民意志的民意机关所指定的宪 法起草机构 宪法起草者不能有自己独立的意图而毋宁只 能以人民的意志作为宪法条款意义的根本来源 第二 原 初意图理论在很大程度上依赖于一个假定 即宪法起草者 是在代表人民起草宪法 因而起草者的原初意图反映的也 必定是作为被代表者的全体人民的意图 然而 即使对以 民主宪法 著称的美国宪法而言 这也不过是一个理论 上正确的虚构的神话 霍夫施塔特深刻地揭示出 从 1787 年费城制宪会议整个秘密讨论过程来看 其时宪法 宗旨的最关键之处就是要把当时人民大众中普遍流行的 思想钳制起来 从而表现了 有教养的阶层 对民主思想 的不尊重和对民主制度的深刻不信任 开国先辈们真正关 心的是自由受到民主的威胁 在他们的思想中自由同民主 无关 而只是同财产相关 因而 事情很奇怪 美国人深 为尊崇的宪法依以为据的政治理论在一个关键问题上竟 然直接违反了美国民主信仰的主流 4 16只是到了后 来 美国宪政思想的主流才逐渐回归民主立场 合乎逻辑 的推论就是 如果美国人民对其宪法的理解是站在当初起 草者反民主立场上的 那么他们绝不会对这样一部宪法深 怀敬意 因而企图以起草者原初意图理论证立原意主义宪 法解释的合法性在逻辑上显然是荒谬的 第三 起草者的 原初意图理论所面临的一个现实困难在于如何寻找和确 定起草者的原初意图 而这一点在当代理论家看来实则是 循环不可寻 的 德沃金指出 在美国的法律实践中 法 官们经常忠实地对照国会议员和其他立法者在国会报告 和正式辩论中所发表的有关通过一项法案目的何在的各 种证明 对于这种证明 普遍存在这样一种理解 即可以 把这些证明视为提出其认为的具体立法者心理状态的证 明 德沃金称之为 说话者的意图 speeker s meaning 它实际上就是一种关于起草者原初意图的理论描述 这 种原初意图理论必须回答以下基本难题 历史上哪些人 可被视为立法者 如何发现这些人的意图 当这些意图 彼此有所不同时 又如何将它们合并为全面的整体性的制 度方面的意图呢 而且它的答案必须确定一个时间 法规 在何时提出 又在何时获得它曾具有的全部含义 5 就 上述难题而言 要给出一个确定的且获得公共认可的答案 将是非常困难的 因为从根本上讲 作为宪法起草者的个 人其心理意图各不相同 而记录立宪过程的相关语境材料 也不可能仔细地去区分和辨别起草者的意图 因而 要从 这些记录中发现原初意图就是一个不可能完成的解释任 务 6 近代的文论理论中以施莱尔马赫为代表的语法 与心理学解释理论亦曾认为 理解和解释就是以 原始决 定为出发点的重构 因而我们就能够对作者的原初意图 予以本真性的理解 并且我们能够 比作者理解他自己更 好地理解作者 7 248 这就是施莱尔马赫所谓的移情式 理解 这种解释方式存在着一个根本缺陷 它假定不同的 人具有相同或近似的前见 事实上由于生活环境和知识积 累以及价值观念的不同 每个人的前见总是各有千秋的 那么不同的人在阅读同一文本时势必会出现这样一种现 象 即 只要有理解 理解便有不同 7 313 那种企图在 相互冲突的起草者的原初意图之间寻求同一性含义的理 论倾向 其荒谬性正如惠廷顿所言 将原旨主义与 意图 论 intentionalism 等同起来 使得原旨主义不幸地与一 个臭名昭著的文学理论学派联系到了一起 这种联系导 致了对原旨主义性质的困惑以及流毒甚广的误解 并滋长 了对原旨主义价值的怀疑 8 147 应当说 原意主义理论在其早期并无原初意图与批准 者理解和原初公共含义之间的区分 但随着原初意图理论 受到越来越激烈的批判 原意主义阵营自身也逐渐发生分 裂与变化 包括罗伯特 巴克在内的原意主义者 其思想 从早期的原初意图论发生了向批准者的原初理解的转向 批准者的理解的原意主义强调要将宪法解释的重点放置 于批准者的集体理解上 宪法的批准者而非宪法的起草者 才是宪法有效与否的真正决断者 基于此 确定宪法条款 含义的标准应当是那些赋予宪法权威的批准者对宪法含 义的一般理解 9 毋庸置疑 批准者的原意主义理论相 比于起草者的原初意图理论具有较明显的优势 尽管从理 论上说 只有人民才是宪法的真正批准者 但是代议制的 宪政框架之下 国会的议员群体事实上在履行着批准者的 职能 虽然即使在一个规模不是很大的群体之中寻求一 种同一性意图亦是困难的 但是 在国会或各州议员群体 之间寻求一种对于宪法条款的共识意义上的统一或近似 的妥协性理解则是可能的 当然也必须看到 当理论家在 试图建构一种适用于司法实践的原意主义理论时 批准者 的理解的原意主义就会明显地暴露出其不足之处 因为 寻求 批准者的理解 对于司法者而言同样是一个难以企 及的困难工程 要想确定批准者的理解或意图 至少法官 们需要去考察各州在批准宪法时的会议记录 即使法官们 具备处理历史资料的能力 也很难想象他们有时间去做这 样的工作 因而也就不可相信法官们能够从如此纷繁复杂 的历史资料中获得可用于案件判决的批准者的共同理 解 10 另外 批准者的理解的原意主义与起草者的原初 意图理论共享着一个同样的前提假设 作为批准者 的 国会或州议会议员们对宪法的理解或意图与他们所 代表的人民具有同一性 而这一假定并不成立 那么 符 合逻辑的推论就是 只有当人民自己对宪法的通过予以公 决的情况下 批准者的理解的原意主义的上述理论缺陷才 能得到较好的克服 但这一情形并未发生于美国宪法的立 宪实践之中 那么 要获得对原意主义宪法解释理论的合 理性认同 我们就只能求助于原意主义的第三种理论模 式 原初公共含义的原意主义 根据学者考察 原初公共含义的原意主义由盖瑞 劳 森 Gary Lawson 在 1992 年发表的 证明法律 Proving the Law 一文中首次提出 而斯卡利亚早在1986 年就已经 提出要将原意主义从原初意图的领域带入原初含义的领 86 域 伯克后期的思想亦属此一阵营 原初公共含义的原意 主义的基本内涵是 对宪法条款含义的理解应当以宪法文 本的原初公共含义为标准 而这种对宪法文本的理解又是 以立宪时期广大民众对宪法语句含义的一般理解为根据 的 立宪时期的大众语义标准就是宪法文本解释的指 示器 在当今秉持原初公共含义原意主义的学者中 基思 惠廷顿 Keith E Whittington 对这一流派的原意主义有着 更加明确而系统的阐述 惠廷顿指出 原旨主义的核心 原则是 美国宪法应当按照起草和批准时公认的理解 un derstandings made public 予以解释 这些理解的主要渊源 就是包括语词和结构在内的宪法文本自身 不过宪法文 本还被多种次级信息渊源所补充 8 32为了阐明这种原 意主义核心原则的准确含义 惠廷顿作出了以下论证 首 先 他指出那些为含糊不清的宪法文本提供含义的所谓 制定者 通常就是那些写就这一特定文本的人 也就是 美国宪法的起草者 鉴于美国宪法是由不同时期的文本 构成的 就不能企图在美国宪法条款之下寻求到一个统一 的意图 原初意图论因此是站不住脚的 其次 惠廷顿认 为 虽然制宪会议这一设置使美国宪法获得了民主的认同 并得以合法化 但宪法所反映的并不是制宪会议或其成员 们的主观意图 制宪会议作为立宪的公共设置 其目的在 于汇集社会公众对于宪法的观念和舆论 因此 宪法条款 反映的是当时社会公众的情感和思考而非制宪会议成员 们的主观意图 再次 惠廷顿论辩到 制宪会议的工具性 价值 连同宪法起草大会以及围绕宪法批准的争论和相关 评论 其负载的只能是公众对宪法文件的理解 尽管我们 可以合理地认为某些人对宪法文件含义的理解可能是那 个时代的最佳理解 也可能任何特定的起草人或者辩论者 与公众意见相左的对宪法的理解更具权威性 但 宪法文 件及其批准的公开性质 使得宪法必须成为以批准时公 认的理解为其含义的 一个民主的文件 最后 综合前 述论证 惠廷顿确认原意主义解释必须以宪法原初公共含 义为标准 如此可以确定 原旨主义的指导性原则就是 法官应该试图弄清楚 法律在制定时的含义 8 32 33 由上可见 原初公共含义的原意主义是一种真正意义上的 法律解释理论 因为它符合法律解释的一个核心信条 任 何法律解释方法都必须将法律含义限定在法律概念字面 语义的辐射范围之内 齐佩利乌斯将这一理念进一步表 述为 可能之语义的界限也即是解释的界限 11 66 二 原意主义司法实践的基本悖论与现实 困境 从三种形态的原意主义的更替及其合理性来看 原初 公共含义的原意主义具有明显的优势 但尽管如此 原初 公共含义的原意主义并不能因此逃脱由原意主义立场本 身带来的一般理论难题 这些难题主要由如下三个悖论 构成 其一 关于宪法权威的原意根据与当下民意基础之间 的悖论 按照原意主义理论 宪法权威建基于广大人民的 意志之上 但问题在于 宪法的权威来源与宪法的含义根 据并不是同一个问题 有学者就此指出 尽管宪法的权威 性对于政治法律制度而言具有十分重要的意义 但是它并 不能解决宪法的含义是什么的问题 也不能说明某种有关 宪法的解释方法也必定具有权威性 12 就宪法的形式 特性而言 宪法自身所具有的高度概括性本身为其自身内 容的适应性准备了条件 这是它获得持久生命力的基础 因此 对于当下的人民而言 如果仍然要以年代久远的宪 法原意来规制今天的社会生活 这无异于让人民接受 死 亡之手 的统治 因而显然是违背当下人民意志的 13 更进一步讲 拘泥于宪法原始含义的解释方法必定也不符 合立宪时代广大人民的意志 宪法序言已经将立宪的目 的交代得非常清楚 其中就包括 促进公共福利 并使我 们自己和后代得享自由的幸福 如果顽固地坚持原意主 义解释方法而罔顾社会生活发生的巨大变化 势必会造成 两个时代人民意志之间的冲突 从而产生如下困境 一部 执著于过去人民意志因而有可能否定当今人民意愿的宪 法 能够自诩为具有真正的权威性和正当性吗 其二 关于宪法忠诚命题与普通法司法哲学之间的悖 论 法官忠诚于法律是其职业操守的基本要求 美国法 学家伯顿认为 法官有义务维护法律 并应该按法律理由 而行为 14 189 中国亦有学者指出 法官在适用法律 的时候 都程度不同地带有创造性 但创造性不应是法官 行为的本质 忠于法律才是法官的职业伦理 15 而法官 表达对法律忠诚的主要方式就是在适用法律的过程中坚 持对法律客观性的追求 以发现法律而不是修正和创造法 律作为第一位的法律方法 从这个角度审视原意主义可 以认为 这种方法在理念上是典型地体现了 宪法忠诚 这一基本命题的 忠诚命题 the fidelity thesis 是劳伦 斯 索罗姆 Lawrense B Solum 在 语义原意主义 一文 中提出的四个主要命题之一 其核心主张是 因为宪法的 语义内容是高级法的组成部分 所以我们有义务服从它 除非存在与之相反的更加重要的道德理由 16 索罗姆 的忠诚命题与其固化命题 the fixation thesis 和条款含义 命题 the clause meaning thesis 密切相关 在索罗姆看 来 尽管原意主义表现为不同的类型 但它们都承认既定 宪法条款的含义已经在其被起草和批准时就固化在宪法 条款之中了 既然宪法乃是 我们人民 集体意志的产物 那么宪法条款的语义内容就应当以其原初公共含义为界 定标准 这使得宪法自其诞生之日起就具有了稳定可循的 意义 但问题在于 原意主义强调的忠诚命题在很大程度 上并不符合普通法的一般司法哲学 按照艾森伯格 M A Eisenberg 对普通法司法实践的概括 普通法在其司法 过程中 要坚持三种标准和两种理想模式 其一要坚持社 会一致性标准 体系一致性标准和双重一致模式 也就是 说 普通法的司法实践必须以体现社会主流价值和行为范 96 式的社会命题为基础 同时 要坚持个别司法判决与法律 体系的一致性 这两者合在一起构成了普通法司法实践的 双重一致模式 其二是普通法的规则稳定性标准和现实 世界模式 规则稳定性标准要求法官在作出司法裁判时 不仅要做到前述社会一致性和体系一致性 同时还要合理 地确保规则的稳定性 这三种标准相互整合的结果就是 普通法能够在坚持忠诚于法律的同时合理照顾到社会价 值变迁的要求 在避免法律规范多变和混乱前提下稳定地 实现和推进法律秩序的公正性 17 从普通法司法实践 的上述要求审视原意主义不难发现 原意主义的忠诚命题 实际上蕴涵着一个难以克服的困境 当它强调司法者应当 忠诚于宪法的原初意图或原初公共含义之时 它完全可能 不仅视当下人民的主流声音于不顾 也在根本上背离了普 通法司法实践长久以来孕育的司法哲学 而这种兼顾社 会发展与法律体系一致性的司法哲学恰恰是普通法千百 年来长盛不衰的根基所在 难道原意主义能够在两者之 间作出非此即彼的决断吗 其三 关于原意主义与三权分立体制之间的悖论 在 有的学者看来 原意主义和能动主义 Judicial Activism 是 宪法解释的两大阵营 两种解释理论分别以对何为民主的 不同理解作为其合法性基础 是坚持形式主义的民主还是 实质性的民主 抑或是坚持过去的民主还是当下的民 主 18 这种区分将原意主义和能动主义理解为两种具 有完全不同立场的司法哲学 原意主义强调对宪法原意的 固持 而能动主义则倾向于不受制宪者立法原意的限制 然而 原意主义和能动主义并非同一层次上的概念 因而 也不具有截然对立的内涵和方法论上的分野 范进学教 授的研究揭示了存在于司法能动主义与原意主义之间的 内在关联 无论是秉持政治保守主义还是自由主义的最 高法院 基本上皆采取司法能动主义的哲学观 这种或消 极或积极的司法能动主义皆强调通过司法审查进行立法 司法保守哲学下的积极主义基本态度是强调遵守制宪者 的宪法意图而不是与时俱进 它往往以积极的宪法解释立 场而干预了立法 将议会制定的法律宣布为无效 而自由 主义下的司法能动主义则以保护人的尊严之名而扩大了 人的自由 所以 无论是以保守的司法价值还是以激进 的 自由的司法价值 只要干预了立法并使之无效 都属于 司法能动主义 19 原意主义宪法理论作为一种保守主 义的司法能动主义 其目的在于通过否决具有激进或自由 倾向的立法维护宪法的原意 因而两者完全可以经由某种 目的性倾向的中介而联姻 当然原意主义方法并不仅仅 适用于司法审查的场合 当法院直接审理宪法案件之时 它亦获得出场的机会 但无论如何 只要原意主义与司法 能动主义在逻辑上具有联姻的可能 并在司法实践中不断 获得展示其力量的契机 原意主义就必然会冲击其一贯宣 称的另一重要信条 对三权分立政治体制的尊重 尊重三 权分立原则是新旧原意主义皆予以看重的辩护理由 比如 在罗伯特 伯克 Robert H Bork 看来 如果法官在解释 宪法的时候 不坚持宪法的原意而是以自己对宪法条款的 理解去解决纠纷 这无疑表明法院在僭越立法者的权力 这种行为违背了宪法对分权制衡的规定 9 那么 为了 实现原意主义的这一承诺 持有原意主义立场的司法部门 所剩的选择就只能是 即使法院发现立法部门通过的法 案不合正义 也不可置法律不顾而径自作出合乎正义的判 决 因为立法部门即使做出错误的社会政策 也比发扬自 行判决来得好 政策制定过程中遵守权力分立原则远比政 策本身更为重要 如果对于某项问题实在有巨大争议而 且同现实脱节 则可以通过修宪方式解决 20 但基于保 守主义立场的原意主义法官们却完全有可能成为消极的 司法能动主义判决的发动者 历史上这一情形一再发生 从而 那种认为只要是原意主义的司法判决就必定是尊重 甚或维护三权分立体制的典范的想法显然是难副其实的 虽然原意主义号称确立了一种所谓稳定的司法哲学 但其存在的上述悖论暴露了这一思潮的根本缺陷所在 因 而它并不能为美国宪政的稳健运行提供持久的理论支持 和方法论指引 相反 却在美国宪政史上制造了众多问题 甚至国家悲剧 因此 对原意主义必须进行理性反思 即 原意主义既可能遭遇宪政实践困境 也可能起到匡正宪政 架构的作用 其一 司法者基于其强固的原意主义立场 既未能对 成文宪法存在的历史缺陷作出解释性改进 又不能正视社 会进步运动提出的普遍要求 极易在社会变革的关键时期 肇就宪政悲剧 典型的判决是发生于 1857 年的 斯科特 诉桑德福案 Dred Scott v Sandford 在这一案件中 出 生于黑奴家庭的斯科特在 1834 年被其主人带到自由州居 住 但 1838 年他又被带回蓄奴州 从而失去了自由 1846 年斯科特向法院起诉要求重新成为自由人 官司一直打到 联邦最高法院 1857 年3 月6 日 坦尼法院作出了不利于 斯科特的终局性裁判 在这一判决中 最高法院首席大法 官罗格 坦尼 Roger B Taney 基于其原意主义立场对美 国宪法有关奴隶制的条款作出了忠实于宪法原意的解释 根据宪法第一条第二款第三项所谓 五分之三条款 该 条款规定在计算人口时不把奴隶当做完整的人 而以其人 口的五分之三来折算 和宪法第四条第二款第三项所谓 逃奴条款 该条款规定 逃亡到自由州的黑奴 被抓获 后必须物归原主 且要继续为奴 坦尼大法官在判决意见 书中指出 即使在欧洲文明国家或美国 对黑人这一不幸 种族 在舆论或公众情感上有什么变化 这一变化也不能 使最高法院不顾联邦宪法当初制定和通过时的原意 任意 解释联邦宪法 以迎合舆论和公众情感 如果联邦宪法的 某一条文被认定为不公正 联邦宪法本身已经规定了修宪 的方式 只要联邦宪法还没有修改 法院就应该按照联邦 宪法的原意进行解释 任何其他的解释规则都只能使法 院沦为舆论和公众情感的应声虫 斯科特案对美国宪 07 Dred Scott v Sandford 60 U S 1857 政的影响极为重大 成为引发美国内战的导火索 坦尼大 法官在个人的道德情感上是反对奴隶制的 然而 仅仅因 为忠诚于原意主义的立场 他选择了司法能动主义的积极 干预政治的做法 最终酿成了国家和个人的悲剧 21 其二 某些宪法案件的判决经历了原意主义和非原意 主义的不同阶段 使得曾经带有深厚原意主义色彩的判决 重获转折并成为推动社会进步的关键性决断 体现这一 类型的典型判决是发生于 20 世纪 50 年代的 布朗诉托皮 卡教育委员会案 Brown v Board of Education 1950 年 代早期 黑人奥利弗 布朗的女儿琳达 布朗因为托皮卡 教育委员会基于种族的因素驳回其就近入学白人学校的 申请 于 1951 年秋天作为第一原告对托皮卡教育委员会 提出集体诉讼 要求依据宪法第十四修正案所保障的平等 保护权废除学校的种族隔离制度 地方法院在解释第十 四修正案平等保护条款的含义时基于原意主义的司法理 念认为 宪法所讲的平等保护中的 平等 其含义是 隔离 但平等 在该院看来 美国的公立中小学虽然对不同肤 色人种的学生实施了隔离对待的措施 但黑人学校和白人 学校在建筑物 交通措施 课程开设以及教职员配备等方 面遵循了同等的标准 因此 在享受教育权利方面实质上 是平等的 基于此 地方法院驳回了布朗等人的诉讼请 求 在该案上诉到联邦最高法院以后 最高法院的大法官 们展开了论争 这一论争事实上是原意主义与非原意主义 之间的激烈竞争 但由于双方势均力敌 一时无法达成共 识 最高法院不得不在 1952 年暂时驳回上诉 直到 1953 年 持保守的原意主义立场的首席大法官弗雷德 温森的 突然去世和新任首席大法官厄尔 沃伦 Earl Warren 的 上任才使得该案突生转机 原告方最终获得胜诉 在沃伦 大法官主笔的法院判决书中 他着重提出了如下几个问 题 为了理清第十四修正案 平等保护权 的适用范围 最 高法院是否要对该修正案采取历史解释 或者说 第十四 修正案在其形成之时 制宪者的原意 framers intent 是否 重要 制宪者的原意是否适用于本案 沃伦指出 讨论制 宪之时的背景并不足以解决本案的核心问题 原因就在于 双方无论如何都一定会持有不同的解释 而且我们根本无 法确定或者得知制宪者的原意究竟是什么 他认为 法院 的判决必须从公立教育在美国的发展历程和学校本身在 现代社会所扮演的角色以及种族隔离教育产生的实际影 响等多方面进行综合考量 而不是拘泥于不可获知的所谓 宪法原意 如此才能找到解决问题的出口 从沃伦大法官 的判决意见书可知 法院正是在否定原意主义转而采取与 社会命题保持一致的普通法司法哲学的基础上才作出了 后来被称为 一个使美国永远更好的判决 其三 在宪政史上的某些非常时期 当三权中的其他 部门有可能利用时局之利试图扩张自身权力从而危及三 权分立与制衡的体制时 司法部门坚持按照宪法原意进行 判决 则可以起到匡扶宪政架构与价值的作用 尽管原意 主义司法曾经在美国宪政史上留下过某些灰暗的记录 但 毕竟美国宪法在总体上是一部相当优秀的民主宪法 因之 原意主义对宪法基本原则的坚持反而会在某些非常时期 起到关键性的稳定宪政方向的作用 9 11 事件之后 发生的亚瑟 哈姆迪诉拉姆斯菲尔德一案的复杂审理过 程就在相当程度上彰显了坚持宪法原意之于美国宪政健 康发展的非凡意义 亚瑟 埃萨玛 哈姆迪 Yaser Esam Hamdi 是一位 1980 年出生于路易斯安那州的美国公民 在其孩童时代移居沙特阿拉伯 但一直持有美国公民身 份 2001 年 哈姆迪在阿富汗被北方联盟俘获并移交给 美国军事当局 随后他被美国军方归类为 敌方战斗人 员 并被拘押 2002 年 6 月 其父埃萨玛 F 哈姆迪向弗 吉尼亚东部地区的联邦巡回法院提出了一个人身保护申 请 布什当局声称哈姆迪是在同美国交战的敌方军队中 被捕的 他被作为敌方战斗人员拘留是恰当的 政府拘押 此类人员的行动基于美国国会在 9 11 之后通过的授 权军方使用武力的法案 地区巡回法院的裁决宣布 政府 在美国国内非经诉讼就拘留哈姆迪且阻止他获得法庭公 正审判以及获得辩护律师帮助的权利的做法违反了美国 宪法第五和第十四修正案 该院进一步指出 宪法的奠基 者们 founders 已经预见到会出现动荡时期 此时主政者 和人民将会探寻清晰的和决定性的标准以达成正义的目 标 除非宪法上的自由原则被不可撤销的法律所确定 否 则它将处于危险之中 基于此 那些实质性的宪法承诺 不受侵蚀 22 然而第四巡回法院推翻了地方法院的裁 决 认为地方法庭未能对政府的 明智和安全权益 给予 适当的尊重 应当继续对该案予以调查 案子随后被发送 回地方法院 地方法院拒绝了政府要求驳回哈姆迪申请的 动议 而政府则对地方法院要求其提供有关哈姆迪秘密证 据文件的指令提出上诉 第四巡回法院再次推翻了地方法 院的裁决 哈姆迪的父亲上诉至联邦最高法院 最高法院 准予复审并驳回了第四巡回法院的裁决 奥康纳 O Connor 大法官在其代表联邦最高法院多数法官 九大法 官中的八位 起草的审判意见中指出 哈姆迪在其被拘押 期间毫无疑问有权获得律师的帮助 虽然法官们无需卷入 此类案件的复审 但是指定一位公平的裁断者却是需要 的 立场尤其坚决的安东尼 斯卡利亚 Antonin Scalia 和约翰 斯蒂文斯 John P Stevens 认为 法院唯一正确 的做法就是要求政府对哈姆迪要么释放要么依法逮捕 而 不是为拘押哈姆迪创造一种特别程序 在最高法院判决 的压力之下 美国政府被迫勉强承认了某些相当有限的给 予被拘押敌方战斗人员以公正听讼和继续得到特定正当 程序保障的权利 基于原意主义立场的宪法判决最终起到 了对政府权力扩张行为有限制约的作用 从上述三个宪法案件所例示的原意主义宪法解释方 法的历史作用看 原意主义能够否发挥其正向功能主要取 决于两大要素的相互作用 其一是原意主义宪法解释方法 所具体指向的宪法条款自身的正当性程度 其二是抱持原 意主义宪法解释理念的司法者持有何种态势的政治立场 17 如果司法者采取保守的司法能动主义立场而其解释的具 体宪法条款自身在正当性方面存在较大缺陷 则原意主义 的司法实践就很可能制造类似于 斯科特案 的宪政悲 剧 反之 如果司法者所要解释的宪法条款本身是构成宪 法基础架构的基本原则或价值 则保守的司法能动主义宪 法实践反而能够起到维护权力分立与制衡体制 匡正宪政 发展方向的作用 而作为其对立阵营的非原意主义宪法 实践的共时性存在则在政治取向上构成了对原意主义宪 法司法的限制甚至成为否定性力量 尤其在非原意主义司 法者采取了较为激进的司法能动主义态势的情形下 某种 革命性的变革就会发生 如此而言 要判断原意主义之于 宪政实践的作用 就应当秉持辩证的思维方法 并且要在 具体的历史环境和社会条件下才能作出恰切评价 三 基于解释对象类型细分的司法实用主义 策略 原意主义作为一种向后看的保守的司法哲学 其优缺 点甚为显明 因此 如何在宪法原意与宪政发展的现实要 求之间寻求到一种相对灵活 协调和均衡的宪法解释理论 与方法体系是解决原意主义理论与现实困境的出路所在 一方面 为实现宪法解释的上述理想目标 我们需要 对作为宪法解释对象的宪法文本进行类型的划分 并以此 作为寻求妥当解释方法的根据 宪法文本所负载的规范 体系从其规范结构要素的视角可以划分为宪法基本原则 宪法规则和宪法概念三个不同层级 其中 宪法基本原则 是宪法精神与价值的凝结 对其不可动摇的坚持乃是宪政 能否维系的根本所在 因此 针对宪法原则的解释取向应 当是相当单一而明确的 但宪法规则却是由具有不同重 要性的宪法条款构成的复杂体系 其中既有不可作为宪法 修改对象的诸如规定国家政体等事项的条款 其与宪法 基本原则一起构成了 宪法核 也包含大量的可随宪政 实践发展作出修改的 宪法法律 因而在解释取向的选 择上必须以宪法规则在宪法规范体系中的重要程度为标 准 我们将宪法基本原则和具有根本重要性的宪法规则 归为宪法解释细分对象的第一类 称之为 权威性细分对 象 而将仅具一般重要性的其他宪法规则归入宪法解释 细分对象的第二类 称之为 一般性细分对象 宪法概 念也是宪法解释的重要对象 但宪法概念也有重要性程度 之分 对于那些构成 宪法核 重要概念的解释 原则上应 当依照对待 权威性细分对象 的标准视之 而对于其他 一般性宪法概念则可以单独归为一类 此即宪法解释细分 对象的第三类 基于这种一般性概念在其外延上具有的开 放特征 笔者称将其为 开放性细分对象 对于这三种 不同类型的宪法细分解释对象应当采取不同的解释策略 和解释方法 另一方面 宪法学界在宪法解释立场与方法方面的分 化也为宪法解释方法多样性与均衡性的寻求准备了重要 理论资源 在宪法解释理论界始终存在着原意主义与非 原意主义 nonoriginalism 阵营的划分 保罗 布莱斯特 在 对原初理解的误解性探求 the misconceived quest of original understanding 一文中正式提出了原意主义与非原 意主义这一对对立性范畴 他用原意主义这一术语指称 文本解释与原初历史的解释 而原意主义又可以区分为 严格的文本主义或字面主义 strict textualism or literal ism 与 严格的意图主义 strict intentionalism 以及 温 和的原意主义 moderate originalism 而把除此之外的宪 法解释一律称为 非原意主义 前两者可以合称为 严 格的原意主义 而与 温和的原意主义 形成对应 其 中 温和的原意主义与严格的原意主义都承认原初理解和 原初文本含义的重要性 但前者把宪法的很多条文视为具 有开放性的意义结构 因而主张对当下人们的一般理解给 予合理关注 温和原意主义与非原意主义的主要区别则 在于 前者认为对宪法的文本与原初理解具有决定性意 义 而非原意主义则仅将其视为一种假定的束缚与限制 不认为它们具有权威性的决定意义 23 笔者并不赞同 所谓 严格意图的原意主义 在笔者看来 针对宪法解 释的理论与方法 大致可以区分为三个类型 严格的文 本主义 温和的原意主义 以及 非原意主义 但这里 所讲的 非原意主义 不包含那种脱离了宪法文本或字面 的意义而寻求其 社会学理解 的解释方法 因为它们在 根本上是 非解释主义 的 这三种宪法解释方法各有长 短 可以针对不同的细分解释对象发挥其独到的作用 将三种宪法解释理论与三类解释对象相勾连 我们就 可以重构宪法解释方法的合理结构 从而为原意主义宪法 解释的困境寻找到一种颇具潜力的实用主义进路 这种 实用主义进路的基本概括为 第一 对宪法解释的 权威性 细分对象 应当将其归入 重新构造的 解释类型而适用 严格的文本主义 解释方法 那么 这种解释进路的重 心就在于 在秉持忠诚于宪法的基本原则与价值的前提 下 按照 重新认识的 思维路线 努力寻求宪法文本的原 初公共含义 从而作出严格原意主义意义上的宪法解释 这种解释进路的基本根据在于 宪政精神在宪法中最直 接的体现是宪法的基本原则 这些原则被看做是宪法的 根本规范 宪法解释不可以超越和背离这些根本性规 范 24 277第二 对于宪法解释的 一般性细分对象 应 当将其归入 重新创造的 解释类型而适用 温和的原意 主义 解释方法 这种解释进路的重心就应当是 在尊重宪 法文本原初意义的同时保持一种开放性解释态度 照顾到 宪政发展的现实要求 从而在当下语境中作出既忠诚于宪 法基本精神也相当程度上符合宪政发展方向的解释 这 种解释进路的理据在于 宪法解释还应该尊重社会现实 的合理要求 以实现宪法的现实性价值 解释既要合乎宪 法的基本精神 合乎宪法规范的可能含义 同时又要有客 观的现实基础 这种现实合理性也是判断宪法解释是否具 有正当性的一个重要因素 宪法解释者必须考察社会现 实 并尽量将现实的合理要求纳入宪法的规范体系之中 27 宪法解释仅仅具有与宪法规范体系之间的一致性是不够 的 还必须具备与社会现实之间的一致性 现实的合理性 也是宪法解释的界限所在 24 276 277第三 对于宪法解 释的 开放性细分对象 则可以将其归入 规范性应用 的解释类型而采取非原意主义的解释方法 原因即在于 这一类解释对象所涉及的主要是一般性宪法概念 其基本 内涵与所指对象在立宪时代可能相当有限或是受到了人 为限制 但随着社会变迁和宪政的发展 原则上要求按照 宪法概念愈加圆满的内涵去涵摄它应当指涉的对象 从而 此类概念的现实所指就会在历时中不断有所扩大 比如 按照美国宪法 五分之三条款 的规定 在立宪时代 黑人 并非宪法上 公民 这一概念的恰当所指对象 而在今天 则不仅应当将黑人完全纳入 公民 概念之中 且应受到 完全平等的对待 而从 布朗案 中我们了解到 平等 这 一概念的含义及其具体权利所指亦经历了近似的曲折变 迁 非原意主义解释方法在对 开放性细分对象 的解释 上具有不可替代的价值 并推动着宪法与宪政实践的不断 进化 笔者以为 将这三种主要解释进路有机结合 就有 可能灵活而全面地应对宪政实践中随时出现的解释性要 求甚或解释性难题 结论 原意主义与宪法解释的基本限度 宪法是人民意志的最高体现 在对待宪法解释的总体 态度上 宪法解释者应保持一种必要的 自我谦抑 以尊 重人民的民主意愿为解释理论与方法的基本限制 基于 此 我们必须承认原意主义宪法解释理念和方法在宪法解 释实践中的基础与核心地位 背离了这一点则宪政发展的 基本方向就难获保障 在此前提下 才谈得上其他宪法解 释方法的存在合理性 在相当程度上 笔者赞成这样一种 对待宪法的见解 制