国际技术转让小抄.doc

国际技术转让的概念：营业地位于不同国家或地区的自然人，法人和其他组织转移技术的活动技术转让：是指供方讲有关与制造某种产品，应用某种工艺火提供某项服务的系统知识或经验转让给技术受让方的行为特点：第一，技术转让的对象是无形的技术知识，第二技术转让的范围广泛，包括制造产品的技术，应用工艺的技术，以及各种技术服务。第三技术转让的主体广泛，既可以很死自然人，也可以是法人及其他组织国际技术转让特点：1国际技术转让的主体问自然人，法人及其他组织。2国际技术转让是跨国境的技术转让。3国际技术转让的客体是无形只是产品4国际技术转让具有特定形式5国际技术转让为有偿转让国际技术转让与国际技术贸易的关系：1国际技术转让氛围商业性技术转让与非商业性技术转让非商业性技术转让不一营利为目的，主要是通过政府的援助以及学术，情报交流形式出现。这种形式是无偿的，与贸易无关，通过两国之间的协议来实现，而商业性的技术转让则是以营利为目的的技术转让。2商业性技术转让又分为贸易方式与经济合作方式两种形式，国际技术转让的内涵大于国际贸易，国际技术贸易是国际技术转让的重要组成部分。国际技术转让法的概念与特点：是调整因国际技术转让所产生的各种社会关系的法律法规总称。具体来讲，它是以相互尊重国家主权和平等互利原则为基础，以规范跨过技术转让商事行为，保障国际技术转让竞争主体的权利为内容，调整国际技术转让中的财产关系国际技术转让法的特点：1国际技术转让法调整的社会关系具有涉外性2国际技术转让法含有大量的强制性规范3国际技术转让法具有丰富的法律渊源调整对象：国际技术转让中的财产关系2国际技术转让的人身关系3国际技术转让中的行政管理关系4因国际技术转让而形成的国与国之间的关系国际技术转让法律关系的主体：是指国际技术转让法律关系的参加者以及法律规定或合同约定的权利义务的承担着。其主体为营业地或住所地为不同于国家的自然人法人或者其他经济组织。国际技术转让法律关系的客体：是指国际技术转让中当事人权利一无所指向的对象，指的是国际技术转让的标的，也就是各种智力成果，国际技术转让的标的主要分为两大类：意识工业产权，二是专有技术。国际技术转让法的基本原则：一尊重国家主权原则，体现在1应当尊重各个国家关于技术转让的法律，2尊重各个国家的社会制度与经济制度，3和平解决争端，尊重国家主权豁免。二平等互利原则，体现在：1当事人的法律地位平等，2自助自愿进行交易。充分尊重对方意志3当事人应当同等的享受权利，履行义务4切实维护双方当事人获得的合法权益。三遵守国际条约与国际惯例原则。体现在1在国际条约与国内法的规定相抵触的情况下，优先使用国际条约的规定2国际条约只对未提出保留的缔约国具有约束力3国际惯例在国际条约与国内法没有规定的情况下予以适用订立国际技术转让合同的基本原则1缔约自由原则，2平等原则3诚实信用原则4遵守法律，尊重社会公德不得顺还社会利益国际技术转让合同的订立程序:1要约内容具体明确，表明经受要约人的承诺（一）询价（或称发盘）一方当事人向另一方询问某项技术的各项或者主要交易条件而发出的口头或书面通知，（二）报价指国际技术转让交易中技术供方根据技术受让方的询价要求，想受让方提出该项技术的各项交易条件的意思表示，包括技术条件和商务条件（三）还价（四）接受国际技术转让合同效力：具有有效， ，可变更，可撤销及效力未定的情形，体现在：1国际技术转让合同的生效2国际技术转让合同的无效，3可变更，可撤销的国际技术转让合同4效力待定的国际技术转让合同国际技术转让合同的履行1技术资料和其他软件的交付2价金的支付3技术培训4技术服务5技术验收国际技术转让合同的违约及救济途径1违约行为，（1）履行迟延，（2）不完全履行（3）不适当履行（4）拒绝旅行（5）履行不能2违约程度划分，（1）根本违约（2）非根本违约救济途径1损害赔偿，一种普遍适用的违约救济方式2违约金，是双方当事人在合同中约定的或法律规定的3实际履行，称为强制履行，指非违约方有求违约方按约定实际履行合同义务4解除合同，解决合同是合同一方当事人根据法律规定或合同约定，使合同效力归于消灭的一种单方发法律行为专利的概念种类特征1专利概念：是工业产权的重要组成部分，是一国政府主管部门根据发明人的申请，认为其发明符合法律规定的条件，而在一定期间内授予发明人的一种专权专利的种类1发明2实用型专利3外观设计专利，特征1合法性2独占性3地域性4时间性。专利的申请与审批发明专利和实用新型专利应具备的实质条件：1新颖性，口头公开2创造性3实用性（二）专利的申请（三）专利的审批：世界上有三种不同类型的程序：形式审查制度，早期公开，延迟审查制度和完全审查制度商标权及其法律保护中国法律对专有技术的保护，1通过合同方式对专有技术进行保护2通过民法予以保护3通过反不正当行为的形式对专有技术实施法律保护4其他措施许可证贸易：是指一国技术供方将其技术使用权通过许可协议授予另一国的技术受让方。国际许可合同的特点：1.具有国际性2.具有时间性（发明期限为20年，实用新型和外传设计为10年，自申请日期。商标为10年注册日起）3.具有地域性4.具有有偿性许可贸易合同与一般货物买卖合同区别：具有以下几个特点，1一般货物买卖合同是以某种有形物作为双方的权利义务指向对象的，许可合同是以无形物作为合同的标的2一般货物买卖合同是以转移物所有的权利为中心内容的，许可协议约定特定技术的使用权的转移3一般货物买卖合同通常以交货和付款来终止当事人之间合同关系，许可合同的许可人不仅要像货物买卖合同的卖方那样把标的物交给买方并负有瑕疵担保的责任而且通常还要在一定期限内协助许可人掌握所转让的技术，使该项技术在使用中达到约定的性能指标。4许可合同的法兰瓷像那个较强，许可合同不仅在形式上面且在内容上既要符合一般合同法的原则，在有情况下还要符合有关知识产权和技术转让专门法规的规定5贸易对象成本不同。国际专利许可合同：权利所有人将其在某一个国家或某几个国家取得的发明专利权，有偿地许可给他人使用，并依法规定双方当事人权利和义务关系的一种协议。其特点：1.出让的是专利的使用权2.客体是智力成果，是无形的财产，具有严格的地域性，时间性和法律性3.既是债权合同也是物权合同4.很多情况下是一种混合许可合同5.是一种风险很大的合同6.它的法律适用有其特殊性。许可贸易合同的种类1专利许可合同2商标许可合同3专有技术许可合同4计算机软件许可合同5混合许可合同商标许可合同：商标所有人在合同规定的范围内允许被许可人在支付一定费用的条件下使用其商标的协议。专有技术转让特点：1.其标的是现有技术知识，不是尚未研究开发的技术2.其标的具有秘密性质的非专利技术成果3.和一般技术许可不一样，专有技术转让合同转移的是专有技术的实施权4.双方的合意不受限制，专利许可合同是受限制的诺成合同5.专有技术转让合同主要是由合同法 刑法 侵权行为法和反不当竞争法的调整，而不是专利法。计算机软件许可合同：指被许可方为获得计算机软件的使用权和复制权而许可方签订的合同独占许可：在合同规定的地域和期限范围内，受让方对转让的技术上具有独占的使用权，出让方不仅不得再将此项技术转让给第三方，而且自己也不得再利用此技术。排他性许可：出让方在合同规定的期限和地域范围内，允许受让方利用其技术，出让方不得再将此技术转让给第三方，但自己保留利用此项技术交叉许可：当事人双方或当事人各方，均以其拥有或持有的技术，按照合同约定交换技术的使用权，供对方使用 国际许可合同的主要条款商务条款：一 合同的序文1.合同的名称2.编号3.双方当事人名称和地址4.签约的时间和地点5.鉴于条款。二 定义条款1.与合同标的有关的重要名称和术语2对各国法律和国际惯例理解不同的名称术语3关键性的专业术语4反复出现的需要明确的名词。三 价格和支付条款1作价的原则 出让方报价：1出让方研究发展这项技术所花的费用2受让方使用技术所得到的经济效益3许可使用权利的范围和年限4受让方支付合同价格的方式和时间。价格的构成：1基础费用2工程设计费3技术服务费4技术材料费5项目联络费6技术培训费作价方式一次总算提成价格固定与提成相结合支付方式技术资料交付按项目的进程付款分期付款合同的价格和支付条款上中方是极其不利的，应考虑以下几点作价原则上 在授权权限方面，我方既未得到独占许可，也无权对此技术进行再行转让。这种转让形式，由于授权技术受让方的权利比较小，技术转让费用应比其他转让合同低得多合同采用了来件装配方式。在作价方式上，合同采取了一次总算的方式在支付方式上，中方采取的是第一种支付方式，既技术资料交付款包装和标记条款技术条款技术转让的内容与范围被转让技术的具体内容：基本技术的确定。技术性能指标和考核验收标准技术资料技术服务使用权的范围技术的改进与交流技术资料的交付技术服务和人员的培训 保证与索赔法律条款侵权与保密条款：侵权分为当事人的侵权和第三方的侵权保密条款通常规定下列问题：需要保密的技术范围保密期限的长短保密责任的例外：1技术受让方在获得专有技术前，已经获得技术情报。2技术已经为公众所知，但非受让方的过错。3技术受让方从不负保密责任的第三方手中获得技术资料。税费条款不可抗力条款争议的解决和法律使用的条款合同的生效、期限、延长与终止条款杂项条款国际技术咨询服务是指一方当事人用自己的技术和劳务为另一国的他方当事人完成一定的工作，而另一方接受工作成果并付给报酬的一种合同关系。国际技术咨询服务合同的特点：国际技术咨询服务合同是双务、有偿、诺成的合同技术咨询服务合同中如果是以某项技术为合同的标的，那么这种技术往往不是具有工业产权的技术或保命性的技术，因而不同于一般的国际技术转让合同当事人双方权利和义务所指向的标的出常常是一种劳务不涉及所有权和其他权能的转移有特殊的风险责任承担原则技术咨询服务合同种类国际技术咨询合同国际技术劳务合同国际技术资料合同国际技术培训合同主要内容：技术咨询服务合同的内容和条款没有固定的样本，主要是根据技术服务的内容和特点拟定的合同的条款，一般包括以下条款：合同的名称和编号，前言、合同的主题、咨询服务的要求、咨询服务的要求，、咨询服务的方式、价格和支付、双方的责任范围、税费、保证条件、违约及其补救方法、不可抗力、争议的解决、合同的生效及法定地址。还需要根据条件立定各种附件。国际合作生产：是指营业地位于不同国家的公司、企业、其他经济组织或个人签订的合作生产某种商品、或合作研究某个项目、或联合设计某种产品分享利益的一种经济合作和技术转让方式。国际合作生产的特点：与许可合同相比，出了要就技术转让问题规定的当事人之间的权利义务关系外，还要共同商定生产合作中的问题。与合资企业相比，合作双方只在产品的生产技术、零部件的生产和组装等方面承担各自的义务。国际合作生产也不同于加工装配贸易。在合作生产的条件下，合作双方并不仅是加工承揽关系，合作双方需要通过销售合作生产的产品来分享收益。合作生产的基本形式：由一方向另一方提供技术和零部件，由后者制成整机交给供方销售或以其他方式销售，双方按照一定比例分享利润。相互提供对方所需的技术和零部件，分别装配，分别销售双方共同进行新产品的研制，分享科技成果和产品利润。合作生产的利弊：一利：对合作生产受让发来说，合作生产可以使他在支付少量的技术使用费甚至无需支付技术使用费的情况下学习外国的先进技术，从而减少外汇支出。通过合作生产，受让方可以借助供方产品和技术的信誉，是受让方比较顺利地进入国际市场，或者利用供方的产品销售渠道扩大受让方产品的销路。供方就此带动产品的出口，还可以降低成本，从而增强产品的在国际市场上的竞争力。二弊：对受让方的技术水平要求很高，要求供方与受让方的技术水平相匹配，否则难以相互配合协作。引进技术的速度较慢，因为技术是通过合作生产过程逐步转移的。第三节国际投资经营技术贸易：是指合营企业通过签订许可协议获得技术使用权。情况：合营企业中的外方投资者将自己的所有专利、专有技术及商标使用权通过签订许可协议的方式转让给企业使用，由合营企业支付使用费。合营企业中的外方投资者从其他技术持有人那里买了技术使用权，在转让给合营企业使用。合营企业以自己的名义从其他技术持有者手中购买专利、商标或专有技术的使用权技术投资：是指投资者将其拥有的工业产权和技术秘密使用权折价作为资本投入到另外一国家进行生产经营的活动。对本国合营者的不利：专利技术具有时间性，大多数情况下比合资企业合同有效期要短。对专有技术而言，在合同的执行过程中，有可能出现专有技术的泄密问题，对泄密的技术支付利润更不合理。在合资双方股份比例已定的情况下，外方的专利或专有技术等是无形资产投资，就会相应的减少其资金或其他有形资产的投入。其实际承担的风险也就相应减少。将技术折算成资本是一项十分复杂的工作，计算不当，就会使本国合营者付出更大的代价。技术贸易和技术投资的区别：二者承担的亏损责任不同，技术作价入股的以其技术出资额为限承担企业亏损的合同义务，技术贸易没有承担亏损的义务。二者享受的权益不同，技术出资方以出资比例分取利润，技术许可方是一次总付或从销售中提成。二者依据法律不同，合营企业适用国内法，技术贸易合同可以适用外国法。二者立法管制的方式不同。第四节国际特许专营国际特许专营：是指一国的特许方允许另一国的被特许方根据特许协议规定的条件，有偿地使用包括工业产权、专有技术和商业秘密在内，与特许方所经营产品和服务有关的一揽子安排。特许专营协议的特征：是双务、有偿合同关系标的是商标、商号、专利及专有技术、经营技巧的使用权。特许人和被特许人在经营方面有高度的统一性。特许人和被特许人在法律上和经济上具有独立性。第五章国际工程承包国际工程承包：是指从事国际建设工程项目的公司或联合体，作为承包商在国际工程承包市场上通过托标或接受委托等交易方式，与国外业主签订合同，以自己的资本、技术、劳务、设备、材料和技术许可等承担某项工程的任务，并按合同预定的条件、价格、支付等收取一定的报酬的经济技术合同方式。国际工程承包的特点：国际工程承包是一种典型的国际服务贸易。涉及的法律关系复杂技术合作水平高，风险较大。实际操作多按照国际通行的惯例行事。国际工程承包的新发展：运行方式的多样化。技术密集型项目增多市场竞争越来越激烈。成交方式：国际工程承包的成交方式有两种：1商务谈判，由业主直接或通过代理人与承包人通过谈判达成协议。2通过招标投标的方式国际上采用的投标方式：1国际竞争性招标，指有竞争对手的招标2非竞争性招标，指没有竞争对手的招标，又称谈判招标3两段招标，是一种无限竞争与有限招标结合进行的方式。国际工程项目承包合同：是指一国的承包商为另一国家承包某项工程，和该项目的业主为完成该项目而签订的书面协议。BOT：是指政府和作为项目的发起人的私人机构就某特定的国家基础设施或公共工程项目签订特许协议，由项目发起人组织项目公司承担项目的融资、设计、建设、运营和维护义务，并在特许期内，项目公司拥有项目的所有权，在经营期届满后项目公司将项目无偿移交给政府的一种投资经营活动。BOT的特点：一方当事人是东道国政府，另一方是外国企业或公司。虽然是政府与私人企业之间的特许经济技术合作方式，但双方的法律地位是平等的。客体的承建的某个项目的经营行为。特许期届满后，项目公司应把项目移交给东道国政府，由东道国政府授权其国内的经营实体经营。合同期限较长，在该期间内由投资建设方承担风险经营，自负盈亏。项目的成立一般采取招标的方式来选择外国的投资商第六节国际补偿贸易国际补偿贸易：是指两个或两个以上国家之间进行返销的加工贸易活动，输出方向引进方提供生产设备和技术，引进方用上述设备和技术生产的全部或者部分产品支付输出国方设备和技术的价款。补偿贸易的特点：带有贸易的性质，也就是说受让方不使用货币而是用货物进行支付。具有延期支付的性质。补偿贸易使各方的的进口与出口紧密结合，不可分割。管理的原因：国际上先进技术的分布极不平衡，绝大多数集中于少数工业发达国家国际技术使市场已经被少数工业发达国家以工业产权的形式垄断和商品化。发展中国家缺乏具有一定水平的工程技术人员和管理人员，缺乏广泛的国际技术信息和情报系统，缺乏吸收、消化外国先进技术的必要物资设施和条件。发展中国家一般没有完备的法律制度，缺水训练有素的法律人员。发展中国家一般都面临严重的外汇短缺和国际收支不平衡问题。管理方式：制订管制技术引进工作的专门法规将管制技术引进工作的内容作为外国投资法或工业产权法的一部分。管辖机构：大多数设有专门负责技术引进管理机构的国家，其审批机构通常是由各有关政府部门的代表共同组成，或必须在交易得到批准前向有关各政府部门咨询。审批内容：1商务方面的审批技术使用的支付价格是否合理合同期限2技术方面的审批先进合适的技术技术培训3法律方面的审批保密义务适用法律4合同中限制性条款的审批国际技术转让中的限制性做法的特点1这种限制性做法具有隐蔽性2这种限制性做法缺乏规范性3这种限制性贸易做法的手段主要表现为技术转让方对技术受让方进行各种限制。技术转让中限制性商业惯例内容1搭入，即技术的供方要求技术受让方接受其不想购入的技术和物品2搭出：即技术供方要求技术受让方从其他来源购买技术或物品3一揽子许可：即技术供方要求技术的受让方同时就几项专利技术或非专利技术取得许可证4逾期提成：即技术的供方要求受让方为过期的技术支付提成费5排他性回馈：即技术供方要求受让方只能将更新之后的技术使用权赋给供方6地域限制：即技术的供方限制让限制受让方技术地域范围，或者现实使用受让技术所生产的产品的销售区域7否决权：即技术供方要求受让方，或受让方要求供方，在得到对方当事人同意之前不得将技术转让协议所涉及的技术转让给任何第三方8数量限制：即技术的供方对受让方利用受让方的技术生产成品的数量予以限制9转售限制：即技术的供方要求受让方即技术的供方要求受让方对于利用受让方的技术所成产的产品在售出之后的销售或使用施加限制10差别提成：即技术的供方对不同的受让方要求不同的提成率，而价格差别安排几乎在各国都认定为限制性商业惯例。发达国家对限制性做法管制的特点：依据的主要是反垄断法和反不正当竞争法等；发达的国家判断限制性条款的基本标准是竞争标准；使用的目的是维护其技术优势和垄断地位，限制发张中国家的发展；从法律规定上来看，他们利用自己在谈判中的优势地位，向潜在的竞争对手提出的一种单向的不合理的权利限制行为，而不是双向行为。发展中国家限制性做法管制的特点：通过制定专门的国际技术转让法规和设立专门的行政管理机构对技术转让合同进行登记审批来控制各种限制性条款；发展中国家以是否有利经济发展为标准；只要不影响到受让方技术的发展就不予以限制；在立法技术上采用列举的方式；在执行中采取较为灵活的做法我国对国际技术转让的管理技术进出口管理条例于2001.10.31通过，技术进出口合同登记管理办法2001.12.30颁布。上述条例和办法于2002.1.1实施。国家对进出口实行统一的管理制度，技术进出口应当符合国家的产业政策和科技政策和社会发展政策，有利于促进我国科技进步和对外技术合作发展，有利于为维护我国经济技术权益。管理工作由国务院对外经济贸易主管部门依对外贸易法和管理条例的规定负责。国务院外经贸部授权地方部门管理本地区工作。经营者对技术进出口批准.许可.登记和行政处罚决定不服，可申请行政复议.也可以向人民法院诉讼。禁止进出口的，不得进出口。限制进出口的，实行许可证管理，政府审批制。其他为自由进出口。对自由进出口技术合同的规定：实行合同登记管理，合同成立生效，非登记生效。分级管理，重大项目国务院外经贸部管理，地方管理地方事务。合同生效后：应在中国国际电子商务网上进行登记，并持技术转让合同登记申请书或技术进出口合同申请书.合同副本和签约双方法律地位的证明书，到外经贸部门履行登记手续。部门收到文件后3天内发技术进出口合同登记证。合同变更重新办理，合同终止国务院外经贸部要备案。技术进出口合同当事人的权利与义务：1让与人保证自己是所提供的技术的合法拥有者或者是有权转让许可者。受让人按照合同约定使用技术被第三方控告时由让与人承担责任。2让与人应当保证所提供的技术完整无误有效能够达到约定的技术目标。3按合同约定受让人承担保密义务4在合同有效期内改进技术的成果属于改进方5合同期满后双方当事人可以依照公平合理的原则就技术的继续使用进行协商。巴黎公约的产生：19世纪是资本主义世界高度发展的时期，技术的积累已相当的丰富，而经济技术的交流也日趋频繁，各国为了保护自己的利益，力求创设一种保护与限制工业生产产权的国际制度，巴黎公约还是在这种背景下产生的，可以说它是资本主义政治，经济和技术水平发展到一定阶段的产物。巴黎公约的基本原则：1国民待遇原则，是指巴黎公约的成员过在工业产权保护方面给予本国国民保护，也要同样给予其他成员国国民2优先权原则，是指一个缔约国在国民在一个缔约国内提出工业产权的正是申请之后，如果该申请人在特定的期限内又向其他缔约国提出同样的申请，则其他缔约国都应是在第一个国家申请日为该国的申请日3工业产权的独立原则：各缔约国所手语的工业产权是一彼此独立的，有权根据本国法律决定授予的条件和期限，不受其他国的影响与干涉。专利权的共同规则：1专利权的独立性2法律禁止销售的产品的专利权3发明人的署名权4专利权人进口专利产品不应导致专利权的取消5强制实施许可6国际交通工具中的专利发明7发明在国际博览会中的临时保护关于商标的共同原则：1原属国注册的商标在其他国家受同等保护原则2商标的独立性3使用商标的商品性质4对驰名商标的保护5关于过会、官方标志和国际组织的禁例6对服务商标和集体商标的保护国际技术转让中的法律冲突一项国际技术转让，通常涉及两种法律的关系，一是国际转让合同法律关系，二是国际技术转让行政法律关系，所谓国际技术转让合同法律关系，是指国际技术转让合同中转让方和受让方之间的权利义务关系。由于每一项国际技术转让合同都具有涉外因素，而这些涉外因素又会导致两个或两个以上国家的法律适用该项合同的可能，从而引起国际技术转让合同法律适用冲突，就合同法律关系来说，和其他国际经济合同法律关系一样，国际技术转让合同通过意思自治原则或最密切的关系原则来确定其适用的准据法。国际技术转让法律适用的特点由于国际技术转让合同在合同的标的，双方当事人的权利、义务等方面与一般的国际经济合同有所不同，因而在法律适用方面也形成了自己的特色。首先，从所适用的法律内容来看公共政策比较强，表现为各国有关涉外技术转让的强制性法规比较多，管制也比较严。其次：从产生法律的冲突的可能性来看各国管制涉外技术转让的强制性法规的适用性具有严格的地域性，因而国际技术转让法在这一方面一般不会产生冲突：再者，从当事人选择的是同法律的自由度来看，由于各国解释为公共政策的强制性法规较多，从而限制了当事人对使用法律的选择，这种限制较之一般的国际货物买卖要严格得多。另外，从法律使用规则的渊源来看，国际技术转让法使用法规的渊源主要是国内法。意思自治原则：指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同的准据法的一项法律选择原则分割论与整体论：分割论：主张把合同的诸要素加以分割，适用不同的法律，而整体论则主张将合同作为一个整体适用统一的法律最密切联系原则：指在当事人没有选择应适用法律的情况下，法律不具体规定适应用的法律，而是赋予、权法官在与合同有联系的若干国家中，选择一个本质上与合同有联系，且利害关系最密切，最合理的国家法律予以适用的原则和解指双方当事人通过协商或者通过第三者调解，友好，和善的解决双方就合同产生的或与合同有关的争端仲裁是指当事人双方将他们之间就某一特定法律关系（不论是否属契约上的法律关系）所引发活或将发生的一切或某些争端付诸仲裁的协议仲裁协议的内容一般来说，至少包括一下几个方面1仲裁范