当前劳动争议案件审理中的若干问题探讨.doc

当前劳动争议案件审理中的若干问题探讨发布时间：2006年04月12日文章浏览： 339次徐伟群 胡晓晖 近年来，随着经济体制改革的深入推进，我国的劳动关系发生了巨大而深刻的变化，由此引发了大量的劳动争议案件。案件数量的增加折射出当前劳资矛盾日益激化的社会现实，也反映了劳动领域出现的很多新动向与新问题。现我们将当前劳动争议案件审理中遇到的几个较新又很有争议的法律适用问题，以罗列方式加以整理和探讨，现分述如下：一、建筑行业中劳动关系的认定问题劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。劳动法上的劳动关系源于民法上的雇佣关系，与民事法律关系中的承揽、承包、代理等，并不是很容易就区分清楚。应该说，劳动关系除了债的经济要素之外，还有身份上的隶属关系，而这种身份上的隶属关系是劳动关系与其他民事关系的最大区别。当然，用人单位对劳动者所要承担的责任也要高于一般的民事关系。故而在实践中，也就出现了用人单位以其与劳动者之间是承揽、承包、代理等关系来推托自身在劳动法上的责任的情形，争议点就集中在了劳动关系的认定上。比如，建筑行业中劳动关系的认定就很有争议。在建筑行业中，发包方即建设单位与承包方的建筑施工企业签订建设工程合同后，不少施工企业又将部分工程或工程的劳务作业部分发包给包工头，由包工头组织工人进场施工，建筑施工企业与工人不签订劳动合同。在工人因工资等被拖欠而起诉施工企业时，施工企业往往以双方未建立劳动关系为由而拒绝支付。对此，一种观点认为建筑施工企业与工人存在劳动关系，其应承担劳动法上的责任。包工头不是劳动法规定的用工主体，不可能与工人建立劳动关系；工人虽未与施工企业签订劳动合同，但工人付出的劳动属于企业的业务范围，双方已形成事实劳动关系。第二种观点认为，建筑施工企业与工人不存在劳动关系。包工头是以个人名义招用工人，自行对工人进行管理，没有受企业的委托或代表企业与工人发生用工关系，企业与工人不存在建立劳动关系的“合意”，工人既不受企业的领导和管理，也不受企业内部规章的约束，故企业与工人不存在劳动关系。我们倾向于赞同第一种观点。理由是：施工企业将其承揽的劳务发包给包工头，施工企业和包工头之间即建立了一种承发包关系。包工头组织工人施工，包工头和工人之间又建立了一种劳务（雇佣）合同关系，这时，工人有权向包工头追索劳动报酬。但我们认为，工人也有权向施工企业追索，因为由于建设工程合同的特殊性，这种施工企业和包工头之间的承发包关系通常不具有法律效力，而工人所付出的劳动确实实在在地成了施工企业承揽业务的组成部分，其劳动成果直接由施工企业享有，工人和施工企业间形成了事实上的劳动关系，加之包工头的偿债能力又较弱，享有劳动成果的施工企业应有责任向工人支付劳动报酬。退一步讲，施工企业和包工头之间建立的这种承发包关系有效，其实更确切地说，在传统民法上这是一种转承揽的行为，作为承揽人的施工企业将其承揽的工作交给了第三人的包工头完成。由于合同法中的承揽合同不包括建设工程合同，我们姑且把这种关系仍称作承发包关系，再把包工头的这种承包行为分内部承包和外部承包来分析劳动关系的双方。就内部承包而言，包工头自身是施工企业的员工，其招用、管理工人及支付劳动报酬的行为，可以视为施工企业的用工行为，双方的劳动关系也可以视作成立。就外部承包而言，施工企业与包工头之间应签订承包协议，双方根据协议承担经营风险。但是，如施工企业与包工头不告知工人有关包工头承包等内容，劳动者自有理由相信其是在为施工企业工作，也就不能简单认定双方之间不存在劳动关系。所以，我们认为，认定建筑施工企业与工人是否存在劳动关系，应区分情况对待，而不宜作简单认定。只有在包工头与施工企业之间存在合法的承包关系，而该关系又为工人所知晓的前提下，才可认定双方不存在劳动关系。二、社会保险费缴纳问题为了保障劳动者退休后的基本生活需要，各地根据实际情况相继推出了多种社会保险制度，因社会保险费缴纳而引发的劳动争议纠纷也随之产生。此类纠纷处理中遇到的一个突出的问题是目前推行的各种社会保险制度如何有效合理地实现制度间的衔接。以上海市为例，该市现有的养老保险制度分农村社会养老保险、城镇职工养老保险和小城镇社会保险三种。这三种养老保险制度的缴费主体、缴费标准和比例、适用范围、适用的法律法规，甚至管理机构、争议的处理均有所不同，一定程度上又相互交叉，导致审理该类案件的执法尺度不统一，劳动者也因不满企业为其缴纳的养老保险种类和标准而频频涉讼。如小城镇社会保险与农村社会养老保险的适用范围就有所重叠。上海市小城镇社会保险暂行办法第三条第二款规定，原已参加本市农村社会养老保险的用人单位及其从业人员，应当适时参加本办法规定的社会保险。因为劳动者与用人单位对条款中“适时”一词的理解不同，导致双方均要求参加对自己有利的养老保险。该类案件因法律依据不明确，导致案件处理较为棘手，也难以切实保障当事人的合法权益。上述种种不同，固然与出台时间、制定目的不同有关，但重要的是目前三种并行的养老保险制度要建立一个衔接机制。我们的意见是应设立一个专门的管理机构，统一负责三种养老保险金的征缴工作，改变以往养老保险主管部门不同而互相推诿的情况；设立统一的劳动争议仲裁机构，裁决因缴纳养老保险金等产生的纠纷，避免没有相应仲裁机构仲裁农村社会养老保险纠纷的现状；确立三种养老保险金的换算方法等，最大限度保护劳动者的合法权益。三、退休人员的劳动保障问题目前，退休人员与再就业单位之间建立的劳动关系未被明确纳入劳动法律的调整范围，也不符合民事法律关系的特征，难以受到民法的调整。因此，退休人员的劳动保障问题一直是审理劳动争议案件的一个难点。对此，上海市劳动和社会保障局曾以沪劳保关发（2003）24号文规定，退休人员再就业的，可享受工资、工时、劳动保险等劳动基准性规定的保障，但未就再就业退休人员工伤后能否享受一次性就业补助金、解除劳动合同的经济补偿金等作出规定，而有关的劳动争议也正是由此而引发。上海市工伤保险实施办法第62条的规定，用人单位聘用的退休人员发生工伤的，由用人单位参照本办法规定支付其工伤保险待遇。然而，我们认为一次性伤残就业补助金制度是为解决伤残劳动者再就业困难和保障其相应生活水平而设置的，退休人员一般都享受养老金，本身也不存在再就业问题，故原则上退休人员不应适用一次性伤残就业补助金的规定。关于再就业退休人员在终结劳动关系时，用人单位是否应支付解除劳动合同的经济补偿金问题。我们认为，经济补偿金是国家规定的在不可归责于劳动者的主观过错的情况下解除劳动合同时，用人单位支付给劳动者的一次性生活补助费。经济补偿金又是按劳动者在用人单位的工作年限和离职前12个月的月平均工资计算的，故该笔钱款的性质是劳动者对用人单位所作贡献的补偿，与劳动者是否已退休无必然联系。因此，我们认为再就业退休人员在被终结劳动关系时可以获得经济补偿金。四、工伤保险待遇问题2004年，国务院颁布的工伤保险条例和最高人民法院颁布的关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释相继施行。在贯彻执行上述法律规定时，产生了一些争议。其中较为突出的一个问题在于劳动者因第三人侵权构成工伤时，能否同时享受工伤待遇和获得侵权赔偿。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第12条的规定:依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按工伤保险条例的规定处理；因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。对于该条文的理解在实践中形成了两种意见。第一种意见认为，工伤赔付和侵权赔偿并不冲突。理由是发生工伤事故,属于用人单位责任的,工伤职工应当按照工伤保险条例的规定享受工伤保险待遇。如果劳动者遭受工伤是由于第三人的侵权行为造成,第三人不能免除民事赔偿责任。该司法解释未规定劳动者因第三人侵权行为造成工伤时应择一选择受偿途径，且第三人侵权赔偿与工伤赔偿机制目前在法律上是并行不悖的，故劳动者可以得到双倍赔偿。另一种意见认为，劳动者不能同时获得工伤待遇和侵权赔偿。理由是：1、工伤保险赔偿属于劳动争议案件，不属于普通的民事侵权赔偿案件，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；而劳动者基于第三人侵权而要求赔偿是普通民事侵权赔偿案件，故该条款的规定可以理解为赋予当事人诉讼途径选择的权利。2、就具体赔偿的款项而言，如丧葬费、护理费、伤残赔偿金等款项在两种赔偿制度中均已被包括，劳动者因第三人侵权而重复受偿，对于用人单位有失公平。3、上海市工伤保险实施办法第四十四条规定，因机动车事故或者其他第三方民事侵权引起工伤，用人单位或者工伤保险基金按照本办法规定的工伤保险待遇先期支付的，工伤人员或者其直系亲属在获得机动车事故等民事赔偿后，应当予以相应偿还。根据该条款的规定，劳动者也只能按就高原则择一受偿。我们倾向于第二种意见。五、保密期条款的履行问题上海市劳动合同条例第15条第2款规定，对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中约定，但提前通知期不得超过六个月。在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。然而，实践中较为普遍的存在着劳动者依据劳动法第32条第1款第3项，即“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同”之规定，以用人单位在脱密期内调整其工作岗位，未提供订立劳动合同时所依据的劳动条件而要求立即终结劳动关系。此类争议焦点在于用人单位能否在脱密期内不经协商即变更劳动者的工作岗位。我们认为，劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。但劳动者在试用期内，单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动、单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件时，可以随时通知用人单位解除劳动合同，故劳动者解除合同可以采用多个理由并可以通过多个途径提出。然而，劳动法第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”，该条款对当事人在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的事项作了授权性规定，对约定的“有关事项”赋予了法律效力。上海市劳动合同条例第15条第2款规定是对劳动法第22条规定的细化，是对“保守用人单位商业秘密的有关事项”中有关“解除劳动合同提前通知期”的专设条款。根据该条款，当事人可以在保密协议中对劳动者解除合同提前通知期作出约定, 用人单位可以在该提前通知期内采取相应的脱密措施，当然包括对需保密资料的封存和需保密岗位的变换。六、劳动合同中违约金条款的适用问题当前，我国许多用人单位在与劳动者签订的劳动合同中都设定了违约金条款。劳动争议发生后，双方也常常就该条款的效力产生争执。我们认为，就违约金条款的效力而言，确实值得商榷。违约金是当事人一方不履行合同时依法律规定或合同约定向对方支付一定数额的金额，用以制裁违约当事人和救济受害人。支付违约金是一种违反合同的民事责任。然而，就劳动合同而言，劳动者和用人单位在法律上虽然是平等的主体，但由于劳动者事实上通常处于弱势地位，劳动者和用人单位地位是对等而非平等的，故劳动合同不完全适用普通民商合同的意识自治原则，劳动合同中的违约金条款也并不完全适用该原则。如双方就提前解除劳动合同设定违约金条款，该条款的效力就应区别对待。劳动法第31条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位”。该规定确立了劳动者的单方提前解除劳动合同权。因该条款对于劳动者提前解除劳动合同没有设立实质性要件，劳动者在履行“提前通知义务”后与用人单位解除劳动合同关系是行使法定授权，其行为不能简单地被认定为“违约”，劳动者不应承担违约责任。同样道理，用人单位按劳动法第25条规定提前解除劳动合同的情形时，用人单位也无需承担违约责任。就违约金的数额而言，我们认为约定的违约金数额过高时应予相应调整。尤其在劳动者单方解除劳动合同时，约定的违约金数额过高势必会加重本处于弱势地位的劳动者的责任和负担。在制度层面上，可以通过法律规定来限制劳动者的违约责任