“三政二调”下的企业调整策略.doc

非法用工的法律责任 目前关于外国人和台港澳居民建立劳动关系后劳动合同的解雇保护制度是否适用上有所差异比如北京等大多数地区规定外国人和台港澳居民同样适用劳动合同法关于解除终止劳动合同的相关规定而上海市则不同执行的依据是1998年上海市劳动局关于贯彻外国人在中国就业管理规定的若干意见十六用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限岗位报酬保险工作时间解除聘雇关系条件违约责任等双方的权利义务通过劳动合同约定 意即对于外国人的劳动合同解除与终止可以遵循双方自由约定不必遵守劳动合同法对解除终止劳动合同的法定限制 最高人民法院司法解释四 第四条 当事人在人民调解委员会主持下仅就给付义务达成的调解协议双方认为有必要的可以共同向人民调解委员会所在地的基层人民法院申请司法确认 与生效的仲裁调解书及仲裁裁决生效的法院调解书及判决不同人民调解委员会支持下的调解协议并不具有法律强制效力不能直接到人民法院申请强制执行但经过司法确认后就具备了生效法律文书的强制执行的效力 仅限于人民调解委员会制作的调解协议而不包括其他调解组织如企业内部的调解委员会 仅限于给付义务如经济补偿赔偿金加班费等不包括确认劳动关系缴纳养老保险之类的协议 劳动争议案件范围 一裁终局案件 因确认劳动关系发生的争议 因订立履行变更解除和终止劳动合同发生的争议 因除名辞退和辞职离职发生的争议 因工作时间休息休假社会保险福利培训以及劳动保护发生的争议 工作时间休息休假社会保险争议 因劳动报酬工伤医疗费经济补偿或者赔偿金等发生的争议 劳动报酬工伤医疗费经济补偿或者赔偿金不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议 法律法规规定的其他劳动争议 劳动争议调解仲裁 一裁终局劳动报酬工伤医疗费经济补偿或者赔偿金不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议工作时间休息休假社会保险劳动者可提起诉讼用人单位不得提起诉讼 劳动争议调解仲裁法474849条 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三 第十三条劳动者依据调解仲裁法第四十七条第一项规定追索劳动报酬工伤医疗费经济补偿或者赔偿金如果仲裁裁决涉及数项每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的应当按照终局裁决处理第十四条劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的应当按照非终局裁决处理最高人民法院研究室关于王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案适用法律问题的答复 法研2011 31号根据中华人民共和国劳动法社会保险费征缴暂行条例的有关规定征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责不属于人民法院受理民事案件的范围 最高人民法院司法解释四 第二条 仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准 仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的应当按照以下情形分别处理 一经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的基层人民法院应予受理 二经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的基层人民法院不予受理但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决已经受理的裁定驳回起诉 根据调解仲裁法规定劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决包括终局裁决和非终局裁决两种类型且仲裁机构应当在裁决书中注明裁决书的类型并告知当事人的诉讼权利 但审判实践中一是仲裁机构错误地将终局裁决认定为非终局裁决或将非终局裁决认定为终局裁决 二是仲裁机构作出的裁决书中既未注明裁决书类型也不告知当事人诉讼权利 法条理解 对于已经注明裁决类型的人民法院无需对裁决类型作出实体性评价仅凭裁决书注明的类型即可进行程序性处理即使仲裁机构认定裁决类型确有错误 对于未注明裁决类型的用人单位不服该裁决向基层法院起诉的由基层法院通过程序性审查确定裁决类型进而确定相应的管辖权法院 用人单位对劳动争议委员做出的终局裁决不服的不能直接向基层人民法院就终局裁决的内容提起诉讼但可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该终局裁决 自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决时间上比调解仲裁法自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决要宽 最高人民法院司法解释四 第三条 中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件应当组成合议庭开庭审理经过阅卷调查和询问当事人对没有新的事实证据或者理由合议庭认为不需要开庭审理的可以不开庭审理 中级人民法院可以组织双方当事人调解达成调解协议的可以制作调解书一方当事人逾期不履行调解协议的另一方可以申请人民法院强制执行 法院可以书面审理 调解书的效力相当于判决书 最高人民法院司法解释四 第一条劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理当事人提起诉讼的人民法院按照以下情形分别处理 一 经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会对案件确无管辖权的应当告知当事人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁 二 经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的应当告知当事人申请仲裁并将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会劳动人事争议仲裁委员会仍不受理当事人就该劳动争议事项提起诉讼的应予受理 劳动人事争议仲裁委员会不受理劳动争议案件 一是认为不属于劳动争议最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释已有明确规定即劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由作出不予受理的书面裁决决定或者通知当事人不服依法向人民法院起诉的人民法院应当分别情况予以处理 一 属于劳动争议案件的应当受理 二 虽不属于劳动争议案件但属于人民法院主管的其他案件应当依法受理 二是认为无管辖权对于劳动人事争议仲裁委员会以当事人申请仲裁事项不属于劳动争议为由的处理在本解释中最高院进一步完善了人民法院对于劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理情形的处理问题 法条理解 创设了法院对劳动仲裁管辖权进行审定的权力尽可能确保法院审理案件时均是已进行实体审理的仲裁裁决 当事人提起诉讼的人民法院经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会对案件确无管辖权的应当告知当事人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁 人民法院经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的应当告知当事人申请仲裁并将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会 劳动人事争议仲裁委员会仍不受理当事人就该劳动争议事项提起诉讼的应予受理 法条理解 注意事项 仲裁口头告知因没有管辖权不予受理不可以必须要求出具仲裁出具书面的不予受理通知书并持通知书于15日内向法院起诉 法院应书面告知向原仲裁申请仲裁可持书面告知书去仲裁立案如法院不出具书面告知可询问何时重新立案以免耽误事情 如仲裁不再次发不予受理通知书应注意收集相关证据 法条理解 收入分配改革指导意见 风险与成本 国家任何阻碍收入分配改革之路得消灭 事件一党的十八大报告确立城乡居民人均收入翻一番目标 事件二收入分配改革总体方案明确时间表 事件三不同群体工资增长出现分化 事件四企业中长期激励政策进一步完善 事件五同工同酬难题有望实现突破 事件六铁路限薪有助于缩小收入分配差距 事件七出租车司机劳动权益保护得到加强 事件八女职工劳动权益得到进一步的保护 事件九事业单位工资分配制度改革稳慎推进 事件十外出农民工月均收入突破2000元 创业期 成长期 成熟期 到底是企业加薪还是政府加薪 到底员工敬业还是员工敬钱 到底员工维权还是员工博奕 三期企业经营用工中的困惑 短期中期长期 子国家介入一次分配提高普通劳动者收入在GDP中的比重 丑125期间居民收入的年增长水平要在7以上职工最低工资标准年均增长13以上达社平40 寅引导工资集体协商 卯在二次分配中税收改革在通货膨胀预期下提起征点减少级次调整级距增值税覆盖营业税 辰企业所得税汇算清缴时进行工资比对与核定合理工资总额 巳扩大社会保障范围全民皆保 午实行双基数征缴对于参保单位取消缴费工资的上限保留了下限员工养老实行上下限其他按实缴纳 未社会保险费改税 甲 工资增长 丙 社会保障 乙 财税改革 十二五收入分配改革指向路径调低扩中限高打非规灰 工资增长财税改革社会保障 我们将要面对人力成本政策调整 最低工资调整视野图20133 北京 1400 11 From 2013 1 天津 1310 129 From 20122 石家庄 1320 20 From 201212 济南 1380 112 From 20133 南京 1320 158 From 20126 苏州 1370 202 From 2012 6 上海 1620 117 From 20134 杭州 1470 122 From 20131 福州 1050 105 From 20128 广州 1550 192 From 2013 5 深圳 1600 67 From 20133 东莞 1100 196 From 2011 3 哈尔滨 1160 38 From 201212 长春 1150 15 From 201210 沈阳 1100 222 From 20117 厦门 1200 91 From 20128 郑州 1240 148 From 20131 武汉 1300 182 From 20125 成都 重庆 1050 201 From 2012 5 长沙 1020 20 From 20117 南昌 1230 414 From 20134 西安 1150 15 From 20131 南宁 From 2013 27 海口 1050 265 From 2012 9 合肥 1010 188 From 20117 太原 1290 147 From 20134 银川 1100 222 From 20124 1200 20 1050 235 From 20121 乌鲁木齐 1340 155 From 20126 西宁 1050 165 From 201212 昆明 1050 158 From 20125 贵阳 1030 215 From 20131 呼和浩特 1200 143 From 201211 大连 1300 13 From 2013 兰州 1200 225 From 20134 最低工资标准 标准 14501620 标准 12514 加班费 125小时14 13333日149 19999日221 补偿金 1620月不低于 医疗期 1296月最低医疗期工资或疾病救济期工资 职业见习 1296月生活补贴标准6500-13000 派遣退回 1620月 最低生活保障标准 570月城镇 430月农村 2013之职工社会平均工资 2012年之数据参考 2013年 职工社会平均工资 51968年 4331月 职平4692 社会平均工资 三倍封顶 43313 12993 433136 155916 14076 168912 城保社平最低缴费基数 433160 2599 2816 综保过渡三险最低缴费基数 433145 1949 2346 城保最低缴金费用 25993711 1247 1614 1653 13517 179098 三险最低缴金费用 19492859 730 16 7621 87975 9360508 镇保过渡最低缴金费用 25993111 1092 16 11336 1351748 139674 内陆地区薪酬增长速度快于沿海地区 格局变化 内陆地区 沿海地区 今天我们这样想 个人 企业 人资 招聘求职 身份模式 收入分配 理想丰满 现实骨感 身份困惑 表意焦虑 想的要的 实的虚的 羊圈狼舍 铁营流兵 无人则止 企家之心 钱在哪里 生存发展 渠道缺失 技能退化 标与非标 姓劳姓经 薪资革命 人本优化 政策法规 劳合修正 社保工时 司四突破 税策紧跟 碎片梳理 系统整合 碎片系列六收入分配改革指导意见 4提高劳动者职业技能健全面向全体劳动者的职业培训制度足额提取并合理使用企业职工教育培训经费保障职工带薪最短培训时间 5促进中低收入职工工资合理增长适时调整最低工资标准到2015年绝大多数地区最低工资标准达到当地城镇从业人员平均工资的40以上到2015年集体合同签订率达到80逐步解决一些行业企业职工工资过低的问题落实新修订的劳动合同法研究出台劳务派遣规定等配套规章严格规范劳务派遣用工行为依法保障被派遣劳动者的同工同酬权利 6加强国有企业高管薪酬管理对部分过高收入行业的国有及国有控股企业严格实行企业工资总额和工资水平双重调控政策 8健全技术要素参与分配机制建立健全以实际贡献为评价标准的科技创新人才薪酬制度鼓励企事业单位对紧缺急需的高层次高技能人才实行协议工资项目工资等 14加强个人所得税调节加快建立综合与分类相结合的个人所得税制度完善高收入者个人所得税的征收管理和处罚措施将各项收入全部纳入征收范围建立健全个人收入双向申报制度和全国统一的纳税人识别号制度依法做到应收尽收取消对外籍个人从外商投资企业取得的股息红利所得免征个人所得税等税收优惠 退化进化优化 物竞天择适者生存 2004 Microsoft Corporation All rights reserved This presentation is for informational purposes only Microsoft makes no warranties express or implied in this summary 最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 四 2009年7月 24条版本 2011年8月 29条版本 2011年12月 20条版本 2012年6月 18条版本 2013年2月 15条终版 劳动法 劳动合同法 劳动合同法实施条例 各地劳动合同条例 劳动争议调解仲裁法 司法解释一200114号 司法解释二20066号 司法解释三201012号 沪高法22条200973号 广东浙江江苏山东湖南北京武汉裁审规定 劳动争议案件涉及的主要政策法规 上海劳动合同条例及关于实施 若干问题的通知一二三 关于仲裁案件处理有关问题的指导意见一二 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 法释200114号 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二法释20066号 关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见 法发200941号 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三 法释 2010 12号 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四征求意见稿 2009年7月24条版本 2011年8月29条版本 2011年12月20条版本2012年6月18条版本 关于劳动争议纠纷若干程序问题的意见 沪高法2008181号 关于适用 劳动合同法若干问题的意见 沪高法200973号 浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见 试行 江苏高院关于审理劳动争议案件的指导意见一二2009年2011年 湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见 2009 高院解释与各地裁审规定参考 关于适用劳动争议调解仲裁法劳动合同法若干问题的指导意见 广东2008 广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要 2012 关于审理劳动争议案件若干问题纪要武汉 山东省高级人民法院2008民事审判工作会议纪要 三关于劳动争议人事争议案件中若干问题的处理 深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见2009 北京市高院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要2009 北京市第一中级人民法院关于劳动争议案件热点难点问题审判意见2010 关于劳动合同订立履行变更解除和终止等有关问题的通知天津2008 成都中院劳动合同法和调解仲裁法实施后劳动争议案件审理中若干热点难点问题探析2009 高院解释与各地裁审规定参考 劳动争议司法解释四 1仲裁以无管辖权为由不予受理处理 劳动争议的处理 2仲裁裁决书类型的确定 劳动争议的处理 3撤销终局裁决案件的审理 劳动争议的处理 4人民调解协议的司法确认 劳动争议的处理 5工龄连续与经济补偿金的计算 劳动关系长期化 6-10竞业限制相关问题 劳动关系流动化 11口头变更劳动合同效力问题 劳动关系书面化 12解除劳动合同通知工会程序问题 劳动关系民主化 13外国人签订劳动合同问题 劳动关系标准化 14经营期限届满合同终止问题 劳动关系流动化 15司法解释四的生效 劳动关系的长期化 要求企业长期雇佣员工 加强解雇保护企业解雇员工的权利受到限制 企业用工易进难出多进少出甚至只进不出 长期化 无固定 期限合同 解雇保护 合同解除 合同终止 经济补偿 解雇制度 终止 解除 合同到期结束 解雇条件较为宽松 合同提前结束 解雇条件严格限制 中国的解雇制度 劳动关系的长期化 合同解除终止 经济补偿金 劳动者不符合医疗期满不能胜任工作等法定解除情形的 用人单位以末位淘汰等形式解除劳动合同属于违法解除 法院支持劳动者因此提出的赔偿金请求 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四征求意见稿16条 解雇制度 终止 解除 期满终止 约定终止 双方协商 非过失 过失 法定终止 最高院正式公布稿删除了对末位淘汰的规定 如符合法定解除条件是否实行末位淘汰制已并无意义 末位淘汰等管理手段难以使用 约定终止条件将不被法院认可 劳动合同终止 终止类型 终止许可条件 终止待遇 法定终止 劳动者享受基本养老保险待遇的 劳动者死亡或者被宣告死亡或者宣告失踪的 用人单位破产的 经济补偿金 用人单位被吊销营业执照责令关闭撤销或者提前解散的 司四第十三条 劳动合同法施行后因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行劳动者请求用人单位支付经济补偿的人民法院应予支持 经济补偿金的一般公式 经济补偿金 基数 年限 劳动关系结束前 12个月平均工资 本单位工作年限 最高人民法院司法解释四 第五条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作原用人单位未支付经济补偿劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同或者新用人单位向劳动者提出解除终止劳动合同在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的人民法院应予支持 用人单位符合下列情形之一的应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作 一劳动者仍在原工作场所工作岗位工作劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位 二用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动 三因用人单位合并分立等原因导致劳动者工作调动 四用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同 五其他合理情形 司法解释对实施条例作了扩张性解释将推定解雇的情形纳入其中条例规定了劳动者仍在原工作场所工作岗位工作劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位认定为非因本人原因 变更用人单位工龄计算 上海 2008年9月18日后的变更同时满足以下条件连续计算 非由劳动者本人提出 由用人单位以组织调动委派等方式安排 用人单位未支付经济补偿金的 2008年9月18日之前的变更按当时的规定处理 企业主辅分离改制转制满足以下条件的不连续计算 办理了解除劳动合同手续 依法支付经济补偿金的 上海市高院关于适用劳动合同法若干问题的意见18条 变更用人单位工龄计算 上海 2008年9月18日之前的变更按当时的规定处理 单位调动 1996年8月26日前商调的连续计算 1996年8月26日起调动的同一用人单位连续工作时间或本单位工作年限原则上从进入调入单位之日起算 调动职工与调入单位另有约定的从其约定 上级部门安排调动工龄合并计算 关于本市企业年年底前全面实行劳动合同制的若干意见第4条 关于本市单位职工调动手续的意见第56条 变更用人单位工龄计算 上海 2008年9月18日之前的变更按当时的规定处理 中外合资 1998年3月19日前推荐进入外商投资企业工作的中方投资单位的原固定制职工工龄前后合并计算 1998年3月19日起推荐进入外商投资企业工作的职工工龄从与外商投资企业建立劳动关系之日起计算 中方投资单位与外商投资企业有协议的按协议处理 劳动部 合并计算 上海市 合并计算 先断后进 1998319 上海市劳动局关于本市外商投资企业劳动管理中几个问题处理意见的通知第1条 无固定期限合同工龄计算 实施条例 工作年限自用人单位用工之日起计算 工龄是否连续根据是否劳动者原因判断劳动者非本人原因进入新单位原工作年限合并计算为新单位的工作年限原单位支付的经济补偿不再重复支付 工龄 劳动者原因 非因劳动 者原因 连续 计算 重新 计算 变更单位 劳动合同法关于竞业限制的规定 第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项 对负有保密义务的劳动者用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款并约定在解除或者终止劳动合同后在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿劳动者违反竞业限制约定的应当按照约定向用人单位支付违约金 第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员高级技术人员和其他负有保密义务的人员竞业限制的范围地域期限由用人单位与劳动者约定竞业限制的约定不得违反法律法规的规定 在解除或者终止劳动合同后前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位或者自己开业生产或者经营同类产品从事同类业务的竞业限制期限不得超过二年 最高人民法院司法解释四第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿劳动者履行了竞业限制义务要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30按月支付经济补偿的人民法院应予支持 前款规定的月平均工资的30低于劳动合同履行地最低工资标准的按照劳动合同履行地最低工资标准支付经济补偿条款缺失不影响竞业限制协议的生效 未将约定数额明确的竞业限制补偿金作为竞业限制协议生效的条件即便双方未约定补偿金但约定了竞业限制义务仍为视为协议对双方有约束力等于有限承认上海的做法否定了广东江苏等地做法 基于竞业限制补偿在于弥补劳动者就业范围缩小所遭受的损失用人单位应当给予相应的补偿该补偿具有一定的法定性否定了原征求意见稿中全额支付的做法 在竞业限制期限内用人单位未支付经济补偿但劳动者履行了竞业限制义务仍可要求用人单位支付经济补偿 十三当事人对竞业限制条款约定不清的处理 劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务但未约定是否向劳动者支付补偿金或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的基于当事人就竞业限制有一致的意思表示可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力补偿金数额不明的双方可以继续就补偿金的标准进行协商协商不能达成一致的用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50支付协商不能达成一致的限制期最长不得超过两年 上海市高院关于适用劳动合同法若干问题的意见 最高人民法院司法解释四第七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿当事人解除劳动合同时除另有约定外用人单位要求劳动者履行竞业限制义务或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的人民法院应予支持竞业限制协议的独立性 实务中一直有一个富有争议的问题即由于劳动者或者用人单位违法解除劳动合同后竞业限制协议是否对双方还有约束力对此各地司法规定也是五花八门如深圳规定企业违反法律或者劳动合同而单方解除劳动合同的员工可以解除竞业限制协议 用人单位违法解除劳动合同不影响竞业限制约定的有效性竞业限制协议具有相对的独立性它的效力不应受到主合同效力的制约主合同无效失效变更或撤销并不因此影响主合同中竞业限制协议的效力 最高人民法院司法解释四第八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿劳动合同解除或者终止后因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿劳动者请求解除竞业限制约定的人民法院应予支持竞业限制协议的根本性违约 虽然根据第六条规定经济补偿条款缺失不影响竞业限制协议的生效但当用人单位严重违反约定不履行时一昧只允许劳动者通过司法救济寻求对用人单位的强制履行对劳动者权益保护不利故本条确立了竞业限制协议的根本违约制度即由于用人单位的原因导致超过三个月不支付经济补偿的认定用人单位构成根本违约为兼顾用人单位权益和劳动者权益设置了等待期三个月这等于是有限制的根本违约说在三个月内只是一般违约劳动者只能向用人单位要求履行竞业限制协议超过三个月后则构成根本违约劳动者可以直接通知用人单位解除竞业限制协议 最高人民法院司法解释四第九条 在竞业限制期限内用人单位请求解除竞业限制协议时人民法院应予支持 在解除竞业限制协议时劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的人民法院应予支持竞业限制协议的提前解除及补偿 从竞业限制制度目的来看主要是为保护用人单位的知识产权权益对单位主要是权利对劳动者主要是义务对于权利当然应当允许放弃而不需要与劳动者协商一致才可以解除竞业限制协议故本条赋予用人单位在竞业限制期限内解除竞业限制协议的权利但考虑到当劳动者离职后遵守竞业限制协议而放弃了自己熟悉擅长的领域如果动辄就允许用人单位提前解除竞业限制协议对劳动者在竞业限制协议上的信赖利益将造成损失因此劳动者亦有权要求用人单位额外支付三个月的竞业限制经济补偿对于未约定经济补偿的竞业限制协议用人单位也具有解除权 最高人民法院司法解释四第十条 劳动者违反竞业限制约定向用人单位支付违约金后用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的人民法院应予支持 劳动者违反竞业限制协议后承担的违约责任形态支付违约金和继续履行 实务中有观点认为劳动者违反竞业限制协议后按照约定支付用人单位违约金后劳动者可以不再受竞业限制协议的约束了这种以罚代履行的做法不符合竞业限制保护用人单位知识产权权益的制度目的同时也不符合合同法关于违约责任的理论即一般违约时承担违约责任有至少四种基本形式即支付违约金继续履行采取补救措施和赔偿损失对此劳动合同法第二十三条第九十条分别规定了违约金责任和赔偿责任对另外两种形式没有作出规定本条即属于明确其中之一 违约责任形式之间可以合并使用而非择其一即弃其他 竞业限制 概念单位通过劳动合同和保密协议禁止职工或雇员在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位或禁止他们在离职后从业于与原单位有业务竞争的单位包括创建与本单位业务范围相同的企业 要件1用人单位应当存在商业秘密2只有约定竞业限制条款才能产生竞业限制义务3竞业限制需支付经济补偿 订立1双方主体需适格2范围有业务说和任职说3地域限制合理4期限不超过两年 履行1未约定经济补偿协议仍然有效月平均工资的30按月支付经济补偿劳动者履行应支付经济补偿2约定经济补偿协议除另有约定外应当履行 终止1商业秘密已公开2员工未接触到商业秘密 解除1劳动者解除因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿2用人单位解除支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿 劳动合同法的书面化 第三十五条用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同约定的内容变更劳动合同应当采用书面形式变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份 劳动合同变更属于劳动合同存续期间当事人权利义务的调整可以分为两种情形 一是协商变更用人单位与劳动者经协商一致变更劳动合同可以细分为以书面形式达成的变更以及已实际履行达成的变更 二是法定变更用人单位依据法律规定单方面变更劳动合同可以细分为可以变更和必须变更 对于约定变更如何理解应用 最高院征求意见稿 员工可以在口头变更1年之内反悔 企业无权反悔 劳动合同法 双方应当按照合同履行义务 合同任何变更必须协商一致采用书面形式 劳动合同免除企业责任排除劳动者权利条款无效 劳动合同法262935条 合同变更 协商一致 书面形式 合同变更 上海允许非合同形式变更 变更的书面形式包括工资单通知等可通过文字记载或者其他形式证明的形式 江苏允许合法合理和非合同形式变更变更 用人单位有权依据规章制度或书面约定调整工作内容和工资报酬但需对合法性和合理性承担举证责任 允许实际履行变更 浙江允许适当变更 没有变更劳动合同主要内容劳动者应服从安排 单位生产经营所必需的变更且对报酬及劳动条件未作不利变更的劳动者应服从安排 合同变更 合同变更 协商一致 书面形式 合同形式 非合同形式 非书面形式 最高人民法院司法解释四 第十一条 变更劳动合同未采用书面形式但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月且变更后的劳动合同内容不违反法律行政法规国家政策以及公序良俗当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的人民法院不予支持 根据本条规定口头变更劳动合同符合以下条件才具有法律效力 1 双方已已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月且任一方未提出任何异议 2 变更后的劳动合同内容不违反法律行政法规国家政策以及公序良俗 注意事项保存包括工资单通知等可通过文字记载或者其他形式证明的形式证明变更劳动合同 三期女工工会干部等调岗有特殊规定 用人单位单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会用人单位违法违约的工会有权要求纠正 用人单位裁员时应当听取工会意见 用人单位违法解除的劳动者可选择主张恢复劳动关系或赔偿金 劳动合同法414348条工会法21条 工会法 企业处分职工工会有权提出意见 企业单方面解除劳动合同时应当事先通知工会 上海 成立工会组织的用人单位单方解除劳动劳动合同应当事先将理由通知工会也可事后补正 北京 成立工会组织的用人单位单方解除劳动劳动合同应当事先将理由通知工会至迟在劳动仲裁时予以补正 劳动关系的民主化 最高人民法院司法解释四 第十二条 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条第四十条规定但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的人民法院应予支持但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外 该条进一步强化了用人单位违反法定程序解除劳动合同的责任并强化了工会在解除劳动合同程序中的作用根据该条规定 用人单位解除劳动合同除应具有合法的解除劳动合同的理由外还应按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会否则也属于违法解除劳动合同 用人单位未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金但不得要求继续履行 如用人单位未建立工会组织则解除劳动合同时未通知工会不属于违法解除 最高人民法院司法解释四 第十四条 外国人无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同以及香港特别行政区澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的人民法院不予支持 持有外国专家证并取得外国专家来华工作许可证的外国人与中国境内的用人单位建立用工关系的可以认定为劳动关系 对于未取得就业证件的外国人无国籍人以及香港特别行政区澳门特别行政区和台湾地区居民与内地用人单位签订的劳动合同的效力实践中存在一定争议本条规定对此予以了明确 思考 如何看待外国人无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订的劳动合同 未依法取得就业证件的外国人无国籍人是否参加五险是否使用产假等待遇 非法用工的法律责任 2013年中华人民共和国出境入境管理法第八十条 外国人非法就业的处五千元以上二万元以下罚款情节严重的处五日以上十五日以下拘留并处五千元以上二万元以下罚款介绍外国人非法就业的对个人处每非法介绍一人五千元总额不超过五万元的罚款对单位处每非法介绍一人五千元总额不超过十万元的罚款有违法所得的没收违法所得非法聘用外国人的处每非法聘用一人一万元总额不超过十万元的罚款有违法所得的没收违法所得 非法用工的法律责任 2011年人力资源社会保障部在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法第三条 在中国境内依法注册或者登记的企业事业单位社会团体民办非企业单位基金会律师事务所会计师事务所等组织以下称用人单位依法招用的外国人应当依法参加职工基本养老保险职工基本医疗保险工伤保险失业保险和生育保险由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费可见外国人参加中国的社会保险的强制性规定也已经统一只是对台港澳居民参加社会保险没有明确的强制性规定本市目前关于外国人参加社会保险的依据仍旧是2009年上海市人力资源和社会保障局关于在沪工作的外籍人员获得境外永久长期居留权人员和台湾香港澳门居民参加城镇职工社会保险若干问题的通知 黑匠策语 识其质 显其形 黑匠策语 黑匠策语 融方于圆2013政策研修系列十 三政二调下的企业调整策略 和谐 收入分配改革进行曲 间隔一月新旧政府的司四意志 谁将推动劳动合同法的变革 政府 资方 劳方 问题导向倒闭机制 劳动力供求关系发生变化人口红利低工资时代结束劳资关系力量对比改变 碎片知识整理人本政策 20120712上海市人力资源和社会保障局上海市财政局关于调整本市有关就业扶持政 策补贴标准的通知 20121103市政府关于调整被征地人员再就业后缴纳社会保险费有关事项通知 20121228中华人民共和国劳动合同法修正案 20130101上海市工伤保险实施办法 20130119上海市政府关于贯彻实施女职工劳动保护特别规定调整本市女职工生育 保险待遇有关规定的通知 20130201最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四 20130203关于深化收入分配制度改革若干意见的通知 20130204国家税务总局答复个人所得税征收热点问题大病医疗保险金须缴个税 201303 上海市人力资源和社会保障局关于调整本市最低工资标准的通知 201303上海市人力资源和社会保障局关于本市2012年职工平均工资有关事宜的通知 其他劳务派遣行政许可管理办法劳务派遣机构要求劳务派遣服务要求劳务派遣规定特殊工时管理规定社会保险登记管理办法社会保险基金监管规定实施中华人民共和国社会保险法劳动保障监察若干规定社会保险稽核办法城乡养老保险制度衔接暂行办法生育保险办法 劳务派遣的四次浪潮 1995-2000 高价期 萌芽期 美名期 外代就业 国有编制 劳动关系产品 劳动关系代理期 2000-2007 中价期 成长期 好名声 国有编制 外企用工 劳动关系产品 三角关系明朗期 2008-2013 低价期 鼎盛期 恶名期 不同企业降低成本 劳动关系产品 非标劳动关系期 2014 - 议价期 分化期 正名份 真正意义劳务派遣 人力外包产品 服务外包明朗期 要严格规范劳务派遣用工不能把劳务派遣变成用工主渠道现在央企大量用劳务派遣工这么下去还得了-长期大量用劳务派遣工对企业发展也不利企业还有工人阶级主体地位问题劳动者工人阶级是中国共产党的执政基础以劳务派遣用工侵犯劳动者的合法权益政权怎么巩固 全总4200万3700万企业500万机关 东部沿海多于中西部 上海160万广东140万江苏110万浙江100万北就不低于150万山东33万四川40万湖南30万 全国35-4万家左右北京9200家上海注册15000家实际运作1065家广东6300家山东2254湖南1598湖北1007四川1205家 用工数量 这是劳动合同法执法检查中反映最为突出的问题确保劳动合同制成为我国基本用工制度没有一点硬性规定实践证明是难以做到的我们是社会主义国家基本用工制度关系到工人阶级队伍的建设 用工单位 派遣机构 涉行业广制造业居多涉国家机关事业单位和不同所有制企业 上海外商最大户160万 邮政48万银行15万 国资委体系216万 国企128万 劳务派遣相关数据梳理 1 2 3 4 被派遣职工权益受到侵害 同工同酬问题突出 派遣员工民主权益无法落实 派遣中工社保权益受损 滥用劳务派遣问题突出 超三性岗位用工问题 劳务派遣用工占比过大 将直接用工转为劳务派遣用工 劳务派遣机资质与监管 经营资质低皮包公司多 异地派遣难以监管 自管自批自我派遣 职业规划缺失前景暗淡 用人用工单位不提供培训 用工企业不进行职业生涯规划不给晋升渠道和机会 劳务派遣工总体上学历水平低技能差 人力成本 劳务派遣存在问题分析 说说劳务派遣那些事 20082011 两次劳动合同法执法大检查报告建议严格规范劳务派遣 2011岁末美的Gucci劳务派遣成为逃责挡箭牌 2012年初全总再推劳动法修改 或设劳务派遣行业限制 2012两会吴邦国将修改劳动合同法 2012五月劳动合同法修改成稿 劳务派遣违规处罚翻倍 2012六月6月29日劳动合同法修正案初审0706-0805征集557243条意见 2012十二月12月25日145票赞成6票弃权表达通过关于修改中华人民共和国劳动合同法的决定通过 2013年初1号店配送员单挑劳务派遣制 德尔福劳务派遣罢工 2013年二月延长石油下属公司逆向派遣计划搁浅 行政许可 同工同酬 厘清三性 强化监管职能 做好事前监管 体现尊重 人人平等 明确劳务派遣用工是补充形式 明确三性定义 行政处罚 增加擅自经营责任 加大违法处罚力度 颠覆明确连带责任 劳动合同法修正案20121228-20130701-20140630-20141227 关于修改中华人民共和国劳动合同法的决定 年月日第十一届 全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过 本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的应当依照本决定进行调整本决定施行前经营劳务派遣业务的单位应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记方可经营新的劳务派遣业务 劳务派遣不同目的导向 登记式挂靠式 薪税社分离使用 低标准缴纳 低地缴纳 青壮期使用 多样动态化用工 避风险不避责任 降管理与政策成本 岗位转变机制 临时 试用 派遣 正式 正式 直雇 区 别 劳动者是否受到应有保护 劳动合同法第五十七条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立注册资本不得少于五十万元 将第五十七条修改为 经营劳务派遣业务应当具备下列条件 一注册资本不得少于人民币二百万元 二有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施 三有符合法律行政法规规定的劳务派遣管理制度 四法律行政法规规定的其他条件 经营劳务派遣业务应当向劳动行政部门依法申请行政许可经许可的依法办理相应的公司登记未经许可任何单位和个人不得经营劳务派遣业务 劳动合同法修正案之一设立行政许可 行政许可 1 2 3 4 注册资本不得少于人民币二百万元 A什么时候增资 B劳务派遣经营范围如何确定 有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施 A企业应当审视劳务派遣机构的经营场所租赁合同与相关固定资产清单 B劳务派遣机构应当有接纳派遣员工相应的工作环境与培训场所 有符合法律行政法规规定的劳务派遣管理制度 A建立健全的劳务派遣管理规范流程 B可控风险的劳务派遣合作协议与用工合同 劳动行政部门依法申请行政许可 A劳务派遣向哪个部门申请行政许可 B需要提供什么材料 C劳务派遣行政许可管理规定 劳务派遣之资质调整确认 劳务派遣行政许可管理规定包括审批部门条件程序期限监管等 劳务派遣关注核心税收政策变化 个人所得税实施条例第三十九条 征收个人所得税若干问题的规定国税199489号 关于企业所得税应纳税所得额若干税务处理问题的公告国税201215号 关于企业发生的派遣员工工资薪金等费用税前扣除问题的通知 沪国税所20121号 关于加强个人工资薪金所得与企业的工资费用支出比对问题的通知 国税2009259号 营业税差额征税管理办法沪地税货201028号 关于劳务派遣业务有关税务处理问题的通知津地税企所20106号 财政部国家税务总局营业税改征增值税试点方案财税2011110号文 个税员工满意之基 企税企业利润之源 营业税机构经营之本 派遣之经营归根结底是在于税务差额纳税制的存续 劳动合同法第六十六条劳务派遣一般在临时性辅助性或者替代性的工作岗位上实施 将第六十六条修改为 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式劳务派遣用工是补充形式只能在临时性辅助性或者替代性的工作岗位上实施 前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习休假等原因无法工作的一定期间内可以由其他劳动者替代工作的岗位 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量不得超过其用工总量的一定比例具体比例由国务院劳动行政部门规定 劳动合同法修正案之二明确地位适用范围 使劳务派遣回归其作为劳动用工补充形式的定位 临时性 辅助性 替代性 临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位 比如北方冬季供暖等季节性生产经营商品零售企业销售旺季或促销活动生产企业临时性订单大量增加等情形下需要临时聘用生产销售人员 辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位 辅助性岗位在不同行业不同单位差别很大在实际操作中确实有一定难度辅助性岗位由谁来确认 替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习休假等原因无法工作的一定期间内可以由其他劳动者替代工作的岗位 如有关法律法规明确规定了职工探亲假以及女职工休产假的时间 替代性工作性岗位法定的不能任意扩展解释 劳动合同法修正案之二明确地位适用范围 临时性辅助性替代性并非同时具 备而是只具备一性就可以采用劳务派遣的方式 由于三性岗位的模糊在实际操作中确实有一定难度为此考虑到这一情况为了防止滥用劳务派遣规定对劳务派遣用工数量实行比例控制任何企业都不能随意扩大劳务派遣用工的使用范围和比例使企业的绝大多数职工是劳动合同制职工 控制滥用 全