试论民法损害赔偿之因果关系在海商法中的意义.doc

文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费论文资料下载目录试论民法损害赔偿之因果关系在海商法中的意义谈交易风险的分配与外观主义法理试论民法损害赔偿之因果关系在海商法中的意义作者：朱清 马洪江海商法是民法的一种特别法，具有其独立性。在处理海事案件适用法律中，当民法中没有规定的或民法与海商法的规定发生冲突时，海商法优先于民法适用。但海商法是以民法为基础的，民法中规定的公民及法人的权利义务平等，商品(产品)等价交换、损害赔偿等原则在海商法中都具有普遍的指导意义。因此，传统海商法，有关海上运输中的民事法律关系一般应遵循民法的基本原因，海商法中未作规定的民事纠纷则适用于民法。本文就民法损害赔偿之因果关系在海商法中的意义，谈几点认识。民法中的损害赔偿是指公民或法人由于自己的过错，对社会主义公共财产或他人的人身或财产造成损害，因而使受害人在财产受到损失的时候，应当负担赔偿责任。构成民事损害赔偿的责任要件是:1、损害事实的存在;2、加害行为的违法性;3、违法行为和损害事实之间存在着因果关系;4、行为人确有过错(故意或过失)。这四个要件相互联系，缺一不可。其中，能否正确理解违法行为和损害事实之间的因果关系是全面掌握损害赔偿诸要件的核心，也是海事处理人员解决民事案件中有关损害赔偿问题的关键所在。辩证唯物主义认为，因果关系是自然界和社会现象之间客观存在的内部的一种必然联系。一定的原因必然引起一定的结果，一定的结果必然由一定原因所产生。民法中研究的是行为人的违法行为与损害结果二者之间的因果关系，而不是其他现象之间的因果关系。如何正确判断一起海事案件中的行为和结果之间的因果关系，是一个比较复杂的问题。海上运输由于伴随着特殊的风险而区别干陆路运输。因此，海商法中有关损害赔偿的特殊规定一般只适用于船舶碰撞、海上救助、共同海损及海上保险等方面。显然，这种特殊规定是山李卜运输的特殊性决定的。从哲学上讲，普遍性存在于特殊性之中，这是众所周知的。民法是海商法的基础，因此民法损害赔偿之因果关系在海运界必然具有普遍的意义。首先，它是海事处理人员解决海事案件的出发点。俗语说，“事出有因”。任何一起海书案件初看起来，仿佛都有几个行为是造成损害结果的原因。由于对导致海事案件的原因分析不同，所以得出的结果则有差异。例如，一九七七年五月三日，纽约地方法院曾判决过这样一起海事案件:一九七四年一月，某集装箱船在北太平洋遇到风浪袭击，第五舱甲板上装载的五十只集装箱中竞有四十三只跌落海中，余下的七只也遭受损失。货损额逾一百万美元之巨。承运人(此案中亦即船舶的所有人)以不可抗力为由，要求亨受免责权利。法院审判人员通过对案件的审理调查认为:“在本案中，船舶遇到的凤浪只是可能造成这次损害的条件，而承运人所提供的集装箱主要结构显示损坏则是造成损害的根本原因。集装箱是船船设备的一部分，由于它的问题造成的损害，只能说明承运人在开船前和开航时未能尽到谨恒处理之责使船舶适航的原因所致。”于是，法院驳回了承运人的抗辩，判定承运人应承担货物损失的赔偿之责。从此案例不难看出，司法.人员在审理海事案件中，首先是从分析事因人手的。表面上看，此案似乎有二个原因，若判定凤浪袭击是造成损害结果的原因，按照海商法中有关免责条款的规定，承运人应享受免责。若判定船舶的不适航是造成损害结果的原因，则完全符合民法损害赔偿诸要件，承运人应负民事责任。山于海事处理人员正确地分析了条件和原因以及条件、原因与结果之间的关系，使案件得到了公正的判决。那么，条件和原因有何不同呢?区别在于，原因系指某种行为对产生的结果起着引发性和决定性的作用，它和结果之间存在着一种内在的必然的联系，而条件系指某行为对发生的结果起着非决定性的作用，它和结果之间只存在着一种外在的偶然的联系。因此，应严格区别原因和条件，既不能同等看待，又不能主次不分，否则必然导致海事案件的错误判决。其次，正确理解民法中损害赔偿之因果关系，能为海事争议的利、害方提供有力的证据。在海运实践中，发生海事的原因不同，利、害方所负的责任则不相同，这直接关系到当事人的根本利益。故海事一旦发生，不仅海事处理人员从分析事因入手，而且海事争议的利、害方也关注着海事起因。希腊藉的“雅典地平线”油轮的船东“过失”一案就足以说明之。一九七七年千一月二十三日，该油轮在美国新奥尔良港装完散装豆油，运往目的港上海，当航行到礁岛和长江锚地之间时气恶劣，船壳破裂，豆油外漏，造成污染”，申请救助，于一九七八年一月十日下午，在拖轮的协助下，抵达上海检疫锚地。对此，船方宣布共同海损，并要求收货人提供共损担保函。但是，关于船体破裂所造成的货物损失以及为了“解除共同危险”所支付的“额外费用”的处理问题，双方有争议。争议的焦点在于船舶的适航性上。如上所述，船东已于一九七八年一月十三日宣布了共同海损，但货物保险人明确表示，在损坏的原因及责任没有弄清之前，不能提供担保函。船方全力为自己辩解，力图证明该轮在开航前和开航当时是适航的。为了弄清事故发生的根本原因，双方(包括船方的保赔协会)，分别请验船师对船舶进行了检验。各方的检验结论是;“该轮外船壳板，舱壁及内部骨架严重腐蚀。现该轮处于不适航状态，取消船级。”从检验结论来看，该轮在航行中遇到了8一9级大风，固然是造成海损事故的原因之一，但并非主要原因。从分析该轮的肋骨和外船壳板的腐蚀程度来看，损坏不属于潜在的缺陷所致，而设备陈旧则是损坏的主要原因。显而易见，设备陈旧与损害结果是本案的直接因果关系，正由于是船东本人的过失行为所造成的损害结果，因此，理所当然的要负民事责任。据此，货物保险人不但可以拒绝提供共同海损的担保，而且有理要求船东承担因船舶不适航所造成的损失责任，并让船东或其保赔协会提供足额的担保。后来，该案经调解，乃按货物保险人的要求，船东如数提供了担保。由此可见，此案有关的利、害方正确分析了因果关系，提供了船东无法辩驳的证据，得到了公正的判决。第三，搞清损害赔偿之因果关系不仅在处理海事的实践中被海运界广泛地运用着，而且在国际有关海运规则中也是有案可稽的，并成为海上运输应遵循的原则。一九一O年统一船舶碰撞若干法律规定的国际公约的第四条规定:“如果两艘或两艘以上的船舶犯有过失，每一艘船应按各自过失程度比例分担责任。但是如果按照情况不可能确定各船所犯的过失的程度，或者程度看来相同，其应负的责任应平均分担，”所谓按过失程度比例负责，就是根据造成这种碰撞的原因所导致不同的损害结果而决定的。负有过失责任的船舶，应向由于该过失而遭受损害的船舶按他们的过失程度比例负赔偿之责。下面我们试举一起碰撞案例，予以说明。一九七三年八月十111，天气晴朗，视线良好，涨潮接近平潮，东风1一2级，在黄埔港大涤洲6号锚地附近，“明华”轮与塞埔路斯藉“银风”轮碰撞。当时情况是“明华”轮驶过8号锚地后，企图在大嚎洲一段水道内追越“红旗176”轮，便错误地由半速改为全速前进，而且既没有密切注意“红旗176”轮的动态，事先也没有呜放追越声号，在未征得被追越船同意的情况下，强行追越，当与“红旗176”轮逼近时，又采取了不当的下锚和车舵的措施，以致碰撞“银风”轮，这是碰撞事故的主要原因，故“明华”轮被确定为90%的责任。“红旗176，轮从大涤洲北侧航道向右转向，改从锚地南侧航道杭行，事先未施放声号，以引起附近船舶的注意，对造成碰掩书故的紧迫局而有一定影响，这是事故的次要原因，故“红旗176，轮被定为10%的责任。“银凤”轮在碰撞前正在起锚准备出口，锚链仍有一节在水，在紧急情况下，采取了避让行动，故不负任何责任。可见，上述几个案例及国际公约的有关条款规定，都说明在海运实践中，处理任何一起海事案件都要从分析事因人手，对于主次原因分析的不同，法院判决及利、害方所承担的责任就不同。造成事故发生的主要原因责任者，织然要负完全的或主要的责任，而造成事故发生的次要原因责任者，就可能只负一定的责任或完全不负责任。这同民法损害赔偿的旅本原则是一致的，而因果关系的适用则具有普遍的指导意义。民法损害赔偿中因果关系中的原因，是指行为人直接造成危害后果的违法行为。这种行为既包括由行为人主观上的故意所造成的，也包括由行为人的过失、疏忽而引起的，无论是故意、还是过失(民法中所规定的过失)，只要是这种行为与损害结果有必然的因果关系，都要承担一定的民事责任。但在海商法中的规定则不尽相同。一九二四年海牙规则规定，承运人(包括承运人的代理人和雇佣人等)在管货方而的过失不能免责，应负赔偿责任。从这方面讲，它与民法中损害赔偿的因果关系是相适应的，亦即如果有关货物的损害是承运人或承运人的雇佣人员出于管货为目的的行为过失或疏忽所造成的，承运人就应依法承担损害赔偿的民事责任。从另一方面，承运人的雇佣人的肮海过失及火灾造成的货物灭失或损害则免除承运人的责任。这说明，同一个民事责任问题，民法损害赔偿的因果关系，在海商法中适用的意义却受到了限制。由干这种限制，民法中认为存在着因果关系应该进行损害赔偿的过失行为，在海商法中就可能被认为是属于免责的行为;而在海运实践中管船过失和航海过失的关系又是一个难以辩明的复杂的问题，自海牙规则生效以来，造成损害事实发生的加害方总是极力把自己的行为过失拉到航海过失_L来，掩盖其违法行为和造成损害之间的因果关系，证明自己在开航前和开航当时已i革慎处理，使船舶适航以求免责，而受害方则力图使加害方难于免责。要解决这种矛盾，我们仍要利用民法损害赔偿之因果关系，结合海商法的有关规定，准确找出造成损害的真实原因，分析其性质，是否符合海商法免责条款的规定，构成免责。例如:一九七六年七月，某轮装杂货去西欧，中途在马来西亚加载木材，航行印度洋时，为增加船舶稳性，压载舱打入大量海水，到日的港发现底舱杂货严垂水渍。船东以管船过失为由，要求免责。经查明，由于轮机人员未将海底阀关紧，海水继续渗人，压载舱积水过多，渗入货舱，货舱污水沟又被堵塞，海水不能及时排出，以致损坏货物。分析此案，造成货损的直接原因是由于污水沟的堵塞。如果污水沟不堵寒，渗人货舱内的海水是会及时排除的，即使货舱内有海水也是有限的，造成的货损也是极其轻微的。压载舱内打入海水，其目的在于增强船舶稳性，因此，造成的货损系属管船过失，是可以免责的。污水沟在开航前或开航时均应畅通，系属管货的责任范围，由此造成的损失恰恰构成民法损害赔偿的因果关系诸要件。法院判定承运人承担的赔偿责任是完全符合海商法规定的。可见，应用因果关系，对划清是否构成免责，正确适用海商法，避免海事案件久脱不决等，都具有重要的意义。海商法中有关共同海损的规定，构成了海上运输的又一种特殊损失。所谓共同海损，是指船舶遭到海难时，为避免船舶和货物等的损失或避免其损失扩大，人为地采取了合理的措施所带来的损失。它应由被获救的船舶和货物等关系方共同分摊。在民法中认为，只要是法律允许的行为，所造成的损害不负民事责任，诸如执行职务、正，防卫、紧急避险行为等。根据民法的原理，造成共同海损的行为，在海商法上也是一种法律所允许的行为，但与民法规定不同的是，这种行为所造成的损害结果要分摊。例如，一个善意的货方按照事先签订的合同，诚实地覆行其应尽的义务和责任，但山于船舶在海上遇到了不可抗力，或由于承运人依法可免责的过失，致使船货而临或处于共同危险之中，为解除该危险，人为地有意地造成了共同海损的损害，灭失或特殊的费用。这种损害的发生和费用的支付，与货方行为根本不存在因果关系。换言之，货方不存在任何违法行为。在民法中，船方行为所产生的因果关系，货方是不负任何民事责任的，但在海商法中却要求货方分摊这些损害和费用。显见，民法损害赔偿之因果关系适用于海商法中的共同海损，构成了因果关系和责任制二者之间的矛盾性。但应指出，因果关系在共同海损中仍有其意义。例如，构成共同海损的要件之一，即船和货必须是共同处千危险之中，这种共同危险是实际存在的并具有客观性，它是造成共同海损的直接原因。如果船长从主观臆测出发，认为有可能发生危险而采取相应措施，但实际上并无共同危险存在，那么由此造成的损失，不能认为是共同海损。在这种情况下，船长通常应负过失责任。所以，我们在分析一个海事案件是否属于共同海损的诸要件时，不应生搬民法中不构成损害赔偿之因果关系便不负民事责任的规定，去否定共同海损实行分摊的责任制，而应通过对民法损害赔偿之因果关系的理解，准确地辨别共同海损的根本特征，更好地处理复杂的海事案件。上述大量事实说明，因果关系在海商法中被广泛地适用着。在许多海事案件中，因果关系与民法损害赔偿之因果关系是相同的。但是，他们所承担的责任不同。例如，因船舶不适航、管货过失以及船舶碰撞等行为所造成的损害赔偿，与民法中损害赔偿之因果关系要件是完全符合的，但具体的赔偿金额却与民法的完全责任相抵触。又如，因承运人的过失或疏忽而造成的船货及其它方而财产上的巨大损害、灭失，若按民法赚则，一般加害方应负全部赔偿责任。但由于海上运输承担较大的凤险，按照历来的航海习惯，为鼓励和保护更多的人们从事海上运输，因此，传统海商法规定:承运人的过失、疏忽，是造成损害事实发生的原因，但可根据他从事海上运输使用的工具船舶的价值(或按其吨位的金额制)来限制其赔偿的数领，这种限制充分体现了海上货物运输的特殊性。从另一方面讲，海商法中的免责条款使民法损害赔偿的适用范围略有缩小(构成因果关系的管船、航海过失免责)，而共同海损要求责任分摊的规定，又使民法损害赔偿的适用范围加以扩大。尽管如此，海事处理人员务必从研究因果关系入手，正确地适用海商法，而决不能因责任制限制的不同，而失去对因果关系的分析或忽视它在解决案件中应有的作用。随着海运事业的不断发展，海牙规则中的一些免责条款给海运实践带来了许多弊病，特别是管船过失的免责规定与管货过失的责任制，不仅规定本身是不严密的，而且在客观上也很难区分二者的界限，势必给有关共同海损案件的处理带来了许多麻烦，这也是海运界在处理海事案件时，常常争论不休、纠缠不清的一个极其重要的原因。令人可喜的是，一九七八年通过的汉堡规则(尚未生效)将为损害赔偿之因果关系，在海商法中更普遍的适用铺平道路。它标志着由“不完全过失责任制”到“完全过失责任制”的变革。因为，实行这样的责任制，除非承运人能证明自己及其代理人、雇佣人没有过失或为避免事故的发生及其后果，已采取了一切合理的必要措施，否则，承运人再不能因其代理人或雇佣人在驾驶船舶或管船的疏忽和过失所造成的损害而免责。显见，在海商法中所规定的管船过失与航海过失免责的条款将被取消。在海_上运输中的所谓“共同海损”也将随着免责条款的取消而很少出现，并且成为比较容易解决的问题了，但这并非说因汉堡规则的出现，使得海商法中损害赔偿与民法中损害赔偿的规定完全一致了。关于责任限制问题，由于受制于海上运输的特殊性，将仍要长期保留，但这决不影响民法损害赔偿之因果关系在海商法中的适用意义。 谈交易风险的分配与外观主义法理作者：王延川马宁国内关于交易风险及其分配问题的研究主要是由经济学学者进行的,很少有法学学者对此问题的涉入。这就使得交易风险及其分配问题不能落实到法律规制的层面上。外观主义作为商法研究的一种方法,虽然得到了商法学者的关注,但在研究过程中学者却忽视了外观主义的应用价值,即在交易风险分配方面的独特作用。可以这样说,在交易风险与风险分配的制度设计问题上,经济学与法学之间存在相互割裂的状态。为了从理论上解决这一问题,需要将外观主义法理放在交易风险及其分配的背景下,以经济学、社会学等方法对二者之间的关系进行深入研究。1交易风险是市场交易的必然存在所谓风险,是指损失发生的可能性或者损失的不确定性。风险是与危险相对应的概念,如果说危险是由外在因素决定、先于人为决断所给定的损害的话,风险则是指在一定程度上由人的认识和决断所决定的损失。交易风险是指在平等互利并遵守法律和合同所规定的义务前提下,双方当事人应承担的经营风险。从某种角度而言,民商法,尤其是合同法律规范的存在就是要对交易风险作出规定,使得人们在交易时能够预测和规避风险,同时运用法律手段对风险损失进行救济。首先,风险内生于交易活动本身。伴随着人类的决策与行为,风险是各种社会制度,尤其是工业制度、法律制度、科学技术的运用等正常运行的共同结果。而现代社会由于自然“人化”程度的提高,使得风险的内生性特点更加明显。风险是市场交易过程中必不可少的副产品,它像一把双刃剑,一方面是促使交易得以进行的契机;另一方面也是交易成本的表现形式,是市场外部性的体现。由于现代市场交易多发生在陌生人之间,一方面基于现代社会人们的共识与信任的缺失;另一方面由于现代规模化生产的现实,再加上不可避免的信息不对称所引发的大量投机交易因素,风险便成为一种普遍性的存在。风险对于交易的正常进行是一种威胁,因此交易是一个需要法律介入的领域。其次,风险在现代社会具有客观性。交易风险多是通过不正当交易形成的,但是不正当交易是不能消除的。“尽管法院在自由放任经济中能卓有成效地帮助实现交换,但可以预料,对于任何形式的社会来说,如果试图消除所有的不正当交易,那是不经济的”1。这就是由于法律体系的不完善所带来的风险。这里制度固然重要,但是制度的实施也是要付出成本的。波斯纳将这种观点发挥到极致,他甚至认为任何权利的背后都有成本的支出。当没有付出足够的成本时,法律必定是不完备的,这导致制度在消除风险和救济当事人方面是无力的。不可否认的是,现代社会中,法律是市场经济最为主要的保护者,而现代法律体系中的民法与商法在市场交易的风险分配与救济方面发挥着核心作用。2交易相对人保护与交易风险分配民法与商法在分配交易风险方面具有明显的差别:在民事交易领域,交易风险经常被分配给行为人的相对人;而在商事领域,交易风险经常被分配给行为者本人,以保护相对人的利益。比如在民事买卖中,买受人不承担验收与检查义务;而在商事买卖中,为了保护出卖人不因买受人沉默或懈怠而受损失,买受人必须检验所买货物是否有瑕疵,或者是否符合约定或通行质量标准,并将瑕疵情况及时通知出卖人,否则就失去基于货物瑕疵而产生的所有权利。商法将这种对交易相对人的保护称为保护交易安全。近代以来,随着民事生活向商事生活的过渡,传统的交易行为在价值理念和制度设计方面开始发生变化。民法与商法在价值理念上存在重大差异,这导致民事、商事交易的关注点不同。民法的价值主要体现为自由,因为民事社会是一个“熟人社会”,民事交易一般发生在熟人之间,因此安全在某种程度上可以忽略不计,自由是最为重要的。同时,民事交易在一定程度上受到来自家庭的约束,因此摆脱这种约束,获取自由便成为交易过程中的关键。但商法的价值却有所不同:与民法的价值比较起来,商法的价值具有二重性,即是在交易自由与交易安全之间进行平衡。首先,为了推动市场交易的运行,交易者必须获取充分的自由度,因为只有在个体充分自由的状态下,才能够发挥每个市场参与者的积极性。虽然19世纪是自由主义最为盛行的时代,但是关于交易自由的重要作用,中世纪的人们已经非常熟知。“市民阶级最不可少的就是个人自由。没有自由,那就是说没有行动、经营和销售货物的权利。这是奴隶所不能享有的权利,没有自由,贸易就无法进行”2。营业自由,是指人民有选择经营何种事业之自由,它属于经济的基本权或生存的基本权。基于自由对于商事营业的不可或缺,现代国家莫不将其列为治国之方略与人们的自然权利。营业自由是“不可让渡的个人权利之一,虽然基本法未明确规定,但却是固有的”3。自由无疑是市场经济的基石,它使得交易双方在得到自己需要的物品与利益的同时增加社会利益。因此,迅捷性便成为商事交易的本质特征,鼓励交易也成为商法的整个要义之所在。其次,虽然不能否认交易自由在现代市场交易中的基础地位,但交易安全起码在形式上逐渐取得了比交易自由更为重要的地位。现代交易理论认为,安全是交易秩序的需要,无安全性也就无交易自由的实现。当然,从某种意义上来说,安全价值也是从个人自由价值中引申而来的。因为个人自由的主体不是无血肉之躯的集体而是有感性生命的个人,所以保护个人生命安全便是保护个人自由的应有之意。霍布斯曾说:“人的安全是至高无上的法律”,市场交易尤其如此。现代社会经济的交易方式已呈现出高度的网络化,这是商事交易的表现;相反,民事交易还保持着“一对一”的交易方式。所谓“牵一发而动全身”用在商事交易场合是再恰当不过的了。“任何交易都不过是无数交易者所组成的买卖链中的一环。无论在哪儿出现一次障碍,整个链条都会发生震荡。因此,面对这种影响极大的障碍,法律交往的安全性也就关系到交易成败”4。郑玉波指出:在现代社会,“法律乃趋向尊重动的安全一途”5,而安全在现实生活中是一个相对概念,它是我们未遭遇或摆脱风险的状态,因此安全往往由风险来界定和把握。交易安全的本质规定性是风险转移,即由谁来承受交易带来的风险。“风险是指容易受到某一过程或活动带来的伤害。风险的程度决定了伤害的概率和严重性。既然人们可能受到各种各样的伤害,大多数人在大多数时间都处于某种程度的风险之中”6。基于社会的发展与人们认识程度的提高,风险及其消解也趋向于实证化,但是风险的不可避免性又使得风险的消解往往成为一个风险转移的问题。风险的转移越过社会事实而进入市场伦理领域是一个牵涉移转过程中的正义分配问题,此时法律便开始介入。“保护生命财产和契约安全构成了有序化的最为重要的任务”7。与民法比较起来,商法在交易领域奉行外观主义方法,以保护交易安全与相对人的利益8。3外观主义与理性的风险分配外观主义方法又称客观主义方法,是指在民事、商事交易中,立法要求以行为人的外观表现为基准,来确定其行为所应产生的法律效果的方法。外观主义包括以下内容:首先,意思与表示不一致时,以表示为准;其次,行为人有表示时,应就其表示负担责任。各国在商法理论与实践上都承认外观主义的存在:日本称为外观主义,德国称为外观法理,英美法国家则称之为禁反言。该方法的逻辑关系为:当行为人一旦将其交易意思表达出来,该意思已经在相对人的心中形成了一定的预期,则所表达出来的意思开始约束行为人,行为人就不能再以该表达出来的意思违背自己真实的意思而反悔或者撤销该表达出来的意思,以保证相对人的预期得以实现。该方法存在之理由如下:第一,该方法的产生是历史发展的必然结果,该方法主要用于对意思表示效力的认定方面。针对行为人意思表示真实与否所产生的纠纷,各国相关法律向来有2种判断依据,即意思主义与表示主义。意思主义认为,法律行为之效果应依照行为人之主观意思决定,不允许就行为人表示之外观进行推断。如意思与表示不一致时,则意思表示原则上无效;表示主义则认为法律行为除行为人的主观意思之外,应以其外在表示作为决定其效果之主要根据之一。意思与表示虽不一致,但有表示之外观,则意思表示原则上仍为有效。民法趋向于保护行为人之利益,注重意思主义,意思与表示不一致时原则上无效。商法则采用外观主义(表示主义),而不采用意思主义。从司法角度讲,前者称为客观解释,后者称为主观解释。意思主义与表示主义分野的标志是法国民法典与德国民法典的相继颁布。法国民法典的产生时代可以说是一个民事社会,民事社会主要保护每一个民事人的真实意思;但到了德国民法典的产生时代,西方已经进入商事社会,民法也不得不受到商法的影响。这样的结果是,真意从社会的主流开始隐退,而以保护交易安全的表示主义开始占上风。第二,就民事、商事交易而言,意思主义或主观解释在司法实践中会遇到一定困难:首先,内心是一种不能直接观察的心理状态,内心与行为之间并无惟一和确定的关联。法官要认定一个人的内心状态,要么像心理学家一样对当事人进行临床心理诊断,要么推己及人地进行推测。这样既会提高司法运作成本,加大当事人的支出负担,又会损害交易自由,违背当事人的意愿。其次,一旦走上法庭,当事人说谎的几率较大。双方会出于利益对自己的真意作种种不同的解释,这给认定工作造成阻碍,带来实际结果的不确定性。但是,如果采用表示主义或客观解释,其优点是非常明显的。外观主义可以有效地遏制法官的自由裁量权,保护当事人交易的自由。尤其是近代以来西方社会一直奉行市民社会与政治国家的分离,成就了私人生活的自由。政府的职责是认可市民社会私人之间所形成的规则,并将其用成文的形式确定下来,以实现公平正义。法官在适用法律时基本宗旨应该是还原事实的真相,不能掺杂自己的判断,但是如果采用意思主义,就极有可能致使当事人的意思变为法官的意思,从而损害当事人的利益。不管是主观方法还是客观方法,最后都要落实在当事人的意思上,由于意思难以捉摸,所以美国合同法学者Chafee认为:“当事人的意思,在很大程度上是法官的意思”9。这样,就会从尊重当事人的意愿出发,走向当事人意愿的反面。摆脱意思认定困境的方法就是用一个当事人意志之外的客观外在形式作为标准,就象耶林所说的那样:“形式乃是反复无常之行为的不共戴天之敌亦即自由的孪生姐妹。确定的形式乃是有关纪律和秩序的基础,据此也是有关自由本身的基础”10。第三,在法律行为效果的认定方面,外观主义比较便利,可以缩短纠纷解决的时间,节省当事人的诉讼成本。因为相对于外观主义而言,意思主义主要关注表示的内容,而表示裸露在外面,一般容易为交易相对人所知晓。第四,外观主义在商法中的普遍推行,可以有效保护相对人及第三人的预期效果,减少交易中的预测成本。在促进商事交易快速、便捷的同时,外观主义也可以消除行为人内在心态难以准确测定的弊端。各国承认善意取得制度的目的就是为了消除交易行为中的不确定性。权利状态比起占有状态更加难以把握,而善意取得制度就可以保护相对人的利益,因为相对人充分相信了占有状态的外观。德国学者在描述以占有作为推定权利的基础时曾说道:“我在一家店铺购买一台旧打字机,那我怎样才能弄清楚这个出卖人就是真正的所有人呢?假如不要求我具备侦探般的能力,那我就只能相信这个出卖人所带给我的印象,即他就是所有权人,因为他占有这台打字机”11。第五,虽然外观主义会造成对一方当事人不利的后果,但是外观主义有其必要的社会基础。比如商法中的表见代理制度就集中