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建设工程中替代性争议解决模式(ADR)的沿革及在昆明轨道交通项目实施的思考发布时间：2011-06-23进入社区昆明轨道交通有限公司一、前言建设工程尤其是市政基础设施建设工程中一般具有工程实施周期长、社会影响大、合同各方地位不对等，工程标的额大等特点。实践中当事人订立的合同往往无法顾及建设工程的各个方面，或者由于双方不对等的地位容易在缔约过程中出现一些显失公平或不利于实际操作的条款，而履约过程中这些条款的存在将不利于工程的顺利实施及社会的和谐稳定。1957年，国际咨询工程师联合会首次出版了标准的土木工程施工合同条件（即FIDIC条款），目前国际通用FIDIC条款版本的是1999年编写完成的，在此之前还没有专门编制的适用于国际工程的合同条件。由于FIDIC条款具有条款严密、非常强的系统性和可操作性、工程建设各方（业主、监理工程师、承包商）风险责任明确、权利义务公平的特点，运用FIDIC条款规范合同各方权利义务很快在国际上成为一种工程实施中的惯例。然而，由于法律体制不同，FIDIC条款在我国除了在部分国际投资项目中较为常用，在大量的工程实践中并未真正得到广泛运用。1995年1月世界银行发布了标准招标文件，规定使用世行贷款的项目必须使用该标准文件。该标准文件首次提出将工程争议提交争议评审委员会(Dispute Review Board，简称DRB)解决，改变了以往工程师（在我国通常是监理工程师）在争议解决的作用。解决了在业主和承包商之间争议解决过程中工程师相对于承包商而言不够公正的体制问题。1999年由建设部制定的建设工程标准合同（以下简称工程标准合同），借鉴了FIDIC条款的框架结构，开始向国际接轨，对施工过程的过程及当事各方的权利义务做出明确划分。这个由国家制定的标准合同迅速在全国得到推广，在全国范围内对建设工程合同领域产生了非常深远的影响。工程标准合同分为协议书、通用条款、专有条款三个部分。协议书的内容主要是工程及当事人的概况，通用条款是工程合同中最详细的部分，关于施工过程的各个方面都及细节都由它规定。为了保护当事人的意思自治的权利，当事人可就建设工程中的任何需要约定的条款在专有条款中进行约定。专有条款的效力高于通用条款。专有条款中没有约定的，适用通用条款。工程标准合同为规范我国建筑市场起到了非常大的作用，但是与国际通用的FIDIC条款相比较，它还有许多差距。国际咨询工程师联合会为了便于雇主选择投标人、招标、评标，出版了招标程序，由此形成一个完整的体系。而工程标准合同缺乏招标文件。2007年11月，国家发展改革委、财政部、建设部、交通部、铁道部、信息产业部、水利部、民航总局、广电总局九部委联合发布了和试行规定（以下简称试行规定）及相关附件（以下简称预审文件、标准文件），并于2008年5月1日起在全国开始实施。业内人士称：标准文件中的通用施工合同条款是中国版的菲迪克施工合同条件。二者尽管在编排和表述不同，但通用施工合同条款约80的条款均直接取自于FIDIC1999年施工合同条件，另约20的条款是根据中国国情对FIDIC条件进行的修订、简化、细化和增补。 建设工程的争议一般有四种解决方式：和解、调解、仲裁与诉讼。法学界将除诉讼之外的方式称之为“替代性争议解决方式（alternative dispute resolution）”。1998年，作为现代ADR策源地和先行者的美国通过了世界上第一部系统地规范ADR的立法替代性争议解决法1998（Alternative Dispute Resolution Alt 1998）。在该法案中，ADR被定义为：“替代性争议解决程序包括除了法官主持的审判以外的任何程序或过程，在这种程序中一个中立的第三方通过诸如早期中立评价、调停、小型审判和仲裁等程序来协助解决争议事项”。ADR赋予了当事人充分的自主权，具有较大的灵活性和非对抗性，且其在程序快捷、费用低廉以及保密性方面有较多优势，所以ADR解决工程争议的方式已经在世界各国得到广泛采用，并取得了很好的成果。本文将着重在争议解决方面对上述合同条件进行对比，通过横向的比较看清我国建设工程中替代性争议解决模式的现状及发展趋势并思考如何在昆明轨道交通项目中予以运用。二、世界银行贷款项目招标文件范本及FIDIC合同范本中的替代性争议解决模式(ADR)的历史沿革在国际工程实践过程中，ADR的形式有着不断的发展和创新，除仲裁外，现主要有调停/调解、争议评审、调解-仲裁和评判等。其中特别是纳入FIDIC合同范本及世行招标文件范本中的争议评审机制，日益表现出强有力的作用。FIDIC合同范本及世行招标文件中的争议解决方式的演变如下：（1）由工程师进行调解FIDIC90年代中期之前编制的合同文件，以1987年第4版“土木工程施工合同条件”（“红皮书”）为代表，一直沿用首先将争议提交给工程师，由工程师进行调解，并向合同双方提出解决争议的复审决定。工程师调解可以在现场及时化解争议，节省时间和费用，如果调解结果建立在公正协商的基础上，则有利于双方的继续友好合作，也最易于接受并执行。但实践中，这种方式越来越多的受到了批评，因为工程师受雇于业主，很难保证其公正性；此外，承包商提交的争议，多半是工程师在工程实施过程中已做出的决定，因此这种解决争议的方式成功率较低。但由于工程师每天在现场进行项目管理，所以仍应该成为日常争议的第一调解人。（2）争议评审委员会（DRB）-争议评判委员会（DAB）-争议委员会（DB）的演变。争议评审委员会（Dispute Review Board，DRB）是20世纪70年代首先在美国的隧道工程中发展起来的。这种方式是由合同双方共同出资，聘请三位专家调解争议。美国科罗拉多州的艾森豪威尔隧道工程包含价值1.28亿美元的土建、电器和装修三个合同，4年工程实施中发生了28起争议，均通过DRB的调解得到了解决，并得到双方的尊重和执行。世界银行关注到DRB这种新的争议解决方式，并开始在其贷款项目中试行。1980年至1986年期间，由世行和泛美开发银行贷款的总造价2.36亿美元的洪都拉斯EL.CAJON水电站工程，五次争议全部金额达2030万美元，均由DRB调解成功并为双方接受执行，工程按期完成，且未提交仲裁或诉讼。DRB的费用仅用了30万美元。在1995年1月世行出版的“工程采购标准招标文件”中正式规定：5000万美元以上的项目一律采用DRB；1000万美元至5000万美元的项目可由合同双方商定，采用下述三种方式中的任一种来调解争议：DRB、DRE（一位争议评审专家）、“红皮书”中的工程师。FIDIC在1999年新出版的“施工合同条件”（新红皮书），“工程设备与设计建造合同条件”（新黄皮书），“EPC交钥匙项目合同条件”（银皮书）中均统一采用争议评判委员会（Dispute Adjudication Board.DAB），并且附有“争议评判协议书的通用条件”和“程序规则”等文件。2005年5月，世行“工程采购招标文件”新范本以及2006年3月FIDIC“新红皮书”的“多边银行协调版中”，将DRB改为DB（Dispute Board），但基本内容没有大的改动。三、我国替代性争议解决模式(ADR)的历史沿革我国建设工程争议解决方式长期以调解为主，上世纪90年代中期以后，在世行贷款的大型水利工程项目中都采用了DRB，为在我国推行这种机制积累了经验。（一）、传统的“调解”我国建设工程争议解决方式传统上是参照FIDIC“红皮书”中由工程师来对争议进行调解，根据“建设工程施工合同”（GF-1999-0201）第37.1款的规定：和解、调解不成的，可约定以仲裁或诉讼的方式解决。（二）、水利部和国家电力公司合同范本“争议调解组”国内大部分部委的合同范本大都是按照传统的调解方式，只有水利部和国家电力公司的“水利水电土建工程施工合同条件”（GF-2000-0208）中规定了设立“争议调解组”。其中第44条规定：未能在监理人的协调下取得一致意见而形成的工程争议，任一方均可以书面形式提请争议调解组解决。并规定了较为详细的争议调解的具体操作程序。如果争议调解组调解未果，双方可提起仲裁或诉讼。（三）、07版标准施工招标文件中的“争议评审组”2008年5月1日开始推行的九部委“标准施工招标文件”中规定了当合同双方产生争议时，可以友好解决或提请“争议评审组”评审。如合同当事人双方均同意“争议评审组”的评审意见，则应遵照执行。如任一方不同意，则可将争议提交仲裁或诉讼。同时规定，合同双方也可约定不设“争议评审组”，直接将争议提交仲裁或诉讼。四、比较07版标准施工招标文件、FIDIC合同（99版）及世行招标范本中争议解决方式条款（一）、争议评审组的产生和构成07版标准施工招标文件通用条款第24.3.1：“采用争议评审的，发包人和承包人应在开工日后的28天内或在争议发生后，协商成立争议评审组。争议评审组由有合同管理和工程实践经验的专家组成。”与FIDIC合同（99版）相关主要内容相对比：（1）争端裁决委员会（以下简称DAB）的产生。一方向另一方发出通知，提出将争端提交DAB的意向，另一方在接到通知后28日内，由双方联合任命一个DAB；（2）DAB组成人员为一人或三人，如果双方没有特别约定，由三人组成；（3）如果DAB由三人组成，各方均应推荐一人，报对方认可，第三名成员由双方协商确定，此人担任主席；（4）DAB成员的报酬，由双方各负担一半。与世界银行贷款项目招标文件范本土建工程国内竞争性招标文件相关条款对比：35.1 调解员小组由三(3)名成员组成。其每一成员均应独立于合同各方并与此合同无任何利益。业主和承包人应各选一人作为成员，第三名成员应由上述二(2) 人推选并由合同双方批准，如此选择的第三名成员将作为调解员小组的主席。如果在发出中标通知书后的十四(14)天内第三名成员未能按此程序选定并获批准，那么在合同一方或双方的要求下，可由合同条款第27条规定的指定机构来指派第三名成员。由以上对比可见，07版标准施工招标文件只是泛泛的规定了争议评审组的产生时间、产生方式及人员构成。实际上可操作性并不是很强。FIDIC条款及世行招标范本中DAB产生方式比较类似于仲裁委员会的产生方式。（二）、争议评审程序1、07版标准施工招标文件提供的评审程序如下：（1）由申请人向争议评审组提交一份详细的评审申请报告，并附必要的文件、图纸和证明材料，申请人还应将上述报告的副本同时提交给被申请人和监理人。（2）被申请人在收到申请人评审申请报告副本后的28天内，向争议评审组提交一份答辩报告，并附证明材料。被申请人应将答辩报告的副本同时提交给申请人和监理人。（3）除专用合同条款另有约定外，争议评审组在收到合同双方报告后的14天内，邀请双方代表和有关人员举行调查会，向双方调查争议细节；必要时争议评审组可要求双方进一步提供补充材料。（4）除专用合同条款另有约定外，在调查会结束后的14天内，争议评审组应在不受任何干扰的情况下进行独立、公正的评审，作出书面评审意见，并说明理由。在争议评审期间，争议双方暂按总监理工程师的确定执行。（5）发包人或承包人不接受评审意见，并要求提交仲裁或提起诉讼的，应在收到评审意见后的14天内将仲裁或起诉意向书面通知另一方，并抄送监理人，但在仲裁或诉讼结束前应暂按总监理工程师的确定执行。根据上述评审程序，除专有条款另有约定外，在申请人提交评审申请报告后通常在56日内，争议评审结果就能做出。对于双方当事人，都极大的节省了时间，提高了效率。2、FIDIC条款的争端裁决程序如下：（1）在根据相关条款完成对DAB的任命后，任何一方均有权将争端以书面方式提交DAB，并将副本送另一方；（2）双方应立即向DAB提供所有可能需要的资料、现场进入权及相应设施；（3）DAB在接受委托或收到预付款（二者之中的较晚日期为准）后84日内，做出决定。但是如果双方有任何一方不付清全部裁决费用之前，DAB有权不提交决定；（4）如果任一方对DAB决定不满意，可以在收到通知后28日内向另一方发出不满通知，DAB没有在规定时限内提交决定的，任何一方也可以在期满后28日内向另一方发出不满通知；（5）如果在上述期限内双方均未提交不满通知，则决定生效，对双方都有约束力；（6）任何一方必须在提交不满通知后，才能着手友好解决或提交仲裁解决上述争端。仲裁可以在不满通知发出后56天以后着手进行；（7）争端也可以不通过DAB评审，直接提起仲裁。根据以上所述，FIDIC条款所提供的争议评审机制，最长解决问题时间为提交申请后或缴清预付款后（以后者时间为准）84日。3、世行招标范本争端解决程序如下：（1）如果承包人认为项目监理所做出的决定超出了合同赋予项目监理的权力或者所做决定有错误，则在收到项目监理所做决定后的十四（14）天内应将该决定提交给调解员小组；（2）在收到有关争端的通知后的二十八(28)天内，调解员小组应做出书面决定；（3）收到调解员小组书面决定后的二十八(28)天内，合同的任一方均可将此决定提交仲裁。如果任一方均未在上述二十八(28)天内将争端提交仲裁，则调解员小组所做决定将成为最终决定并对合同各方有约束力。相比较，07版标准施工招标文件所规定的争议解决时间较短，而且对时间点的划分明确并具有可操作性。（三）、争议评审的效力FIDIC条款给当事人双方规定了28天的提出不满的期限，在此期限内提出不满，则DAB或调解员小组的决定就不具有终局效力，如果超过期限没有提出不满，该决定对双方都具有约束力。在提起不满后56日后，可开始仲裁程序。世行招标范本中更规定当事人如未在规定时间（28天）内提交仲裁，则该决定对合同各方有约束力。标准文件的24.1条规定：“合同当事人友好协商解决不成、不愿提请争议评审或者不接受争议评审组意见的，可在专用合同条款中约定下列一种方式解决”从上述条款可以看出，争议评审程序所做出的决定并非终局性的决定，任何一方如果对争议评审结果不服，均可通过诉讼或仲裁的方式最终决定。同时，在07版标准文件中对争议评审组的评审意见与总监理工程师的确定在争议解决中的逻辑关系上存在一定问题。3.5.2款规定“对总监理工程师的确定有异议的，构成争议，按照第24条的约定处理。在争议解决前，双方应暂按总监理工程师的确定执行，按照第24条的约定对总监理工程师的确定作出修改的，按修改后的结果执行。”24.3.7款规定“发包人或承包人不接受评审意见，并要求提交仲裁或提起诉讼的，应在收到评审意见后的14天内将仲裁或起诉意向书面通知另一方，并抄送监理人，但在仲裁或诉讼结束前应暂按总监理工程师的确定执行。”争议解决中是应按争议评审组的评审意见对总监理工程师的确定进行修改，还是在最终终局性决定明确前暂按总监理工程师确定执行，需要有关部门进一步出台相关文件予以明确或当事人双方在专用条款中予以明确。五、在昆明轨道交通项目中试行的争议评审机制思考虽然目前在各种争议解决方式中仲裁和诉讼仍是主导中国工程建设合同纠纷解决的主要方式，但在国外已经发生了很大变化。首先，诉讼方式已经越来越缺乏吸引力。据美国一项对400家大型公司的调查，70以上的受访者认为诉讼时间过长，40的受访者认为诉讼费用太高。甚至有人认为，“如果你走上法庭，就不是胜利者。高额的法律费用还不仅仅是其中的一部分。诉讼是漫长且反反复复的。法律体系是深不可测的，没有任何效率可言”。这些看法虽然有失偏颇，但诉讼的迟延和高昂的费用已使诉讼方式在工程合同争议解决中失去其主导地位。 其次，仲裁方式已经不再被认为是一种廉价高效的解决争议手段。传统工程合同争议解决方式主要是仲裁，被看作是“不存在不良声誉”的争议解决方法，但近几年，由于仲裁被过度地司法化以及当事人在仲裁过程中的紧张、对抗态度，使得当事人经常处于尴尬的境地，严重伤害了合同双方的合作关系。仲裁既伤和气又消耗精力，还要支付高昂的仲裁费和律师费，有时两败俱伤，风险很大，这与当事人追求经济利益最大化的目标相距甚远，也无法满足当事人的最大利益。 第三，和解与调解方式很难使争议当事人达成协议。虽然理论上讲，最糟糕的友好解决，也胜过最好的仲裁和诉讼。但工程合同争议索赔涉及双方的经济利益。有数据统计，由于国际市场的激烈竞争，工程建设的利润率仅有34左右，而索赔给承包商带来的利润可达10左右。可见，索赔是工程项目获得利润的最大空间。利益的驱使使得合同双方往往各不相让，很难达成一致，因此，协商解决争议的成功率较低。而在调解方式中，作为第三方介入争议的调解人往往由于对争议问题的把握不全面、不深刻，使其难以提出适当的解决方式。由于调解与和解协议缺乏法律约束力，当事人常常以此作为拖延战术，致使矛盾日益激化，不能得到根本性解决，甚至妨碍工程项目的正常竣工。 基于上述分析，笔者认为在选择争议解决方式时应围绕以下要求思考： 1明显减少费用开支； 2减少最终解决争议的延误； 3保护现有商业关系和市场信誉； 4比诉讼应用更广泛的解决方法； 5有效地利用司法资源和社会资源。 上述要求在争议评审机制中得到了充分体现。争议评审机制方式在工程契约签订时，即组成委员会，当时双方关系良好，对于委员之人选不致产生争议，从而不致造成程序上的迟延。争议评审机制方式具有防微杜渐，消弭争议于无形；减轻财务负担；工程专业性加强等优点。可以看出争议评审机制除了具有ADR的一般特点之外，应用于建设工程领域，还具有以下优势：1.充分了解工程情况争议评审组在阅读双方提交材料的基础上，去现场进行调研并充分听取双方的意见，能够深入了解工程的进展情况和存在的问题。因而在争议解决过程中可以减少许多不必要的文字资料和口头陈述。2.及进解决工程争议专家深入现场听取双方意见，有利于及时解决工程争议，可以防止由于矛盾的累积导致争议的复杂化和扩大化。3.创造维护友好气氛争议评审组的专家由双方协商选出，其费用由双方分担，对争议的评审更多的是从双方利益出发，