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民事诉讼法学授课讲义哈尔滨学院 杜忠连 200812年28月民事诉讼法结构图：证据分类，证据种类（书证、物证、证人证言）证明对象、举证责任举证期间，证据交换法院收集、鉴定公开质证证明力证据管辖权异议，争议主管地域管辖级别管辖(中院)管辖恒定执行根据执行管辖执行开始执行措施执行异议执行担保执行承受执行和解执行回转执行中止、终结代位申请执行先予执行（情形）当事人（参加人） 管辖 起诉 一审 二审 再审执行财产保全（诉前，诉中，二审前）基本原则：调解、处分、辩论、同等基本制度：合议、回避、公开、两审第三人审判程序三大非讼程序督促程序支付令异议公示催告程序权利申报、除权判决及救济企业法人破产还债程序表决程序、清偿顺序特别程序（管辖、救济） 选民资格案件宣告失踪、宣告死亡案件认定公民无民事行为能力限制民事行为能力案件认定财产无主案件审判程序启动（一审，二审，再审，撤）裁决（一审、二审、再审）简易程序调解（一审，二审）适用、协议内容与生效二审审理开庭再审阻碍情形（延期、中止、终结）审理诉讼程序当事人能力(其他组织）特殊情形共同诉讼代理人第一章 民事诉讼与民事诉讼法本章提要：第一节 民事纠纷解决机制第二节 民事诉讼第三节 民事诉讼法第四节 民事诉讼法律关系第一节 民事纠纷解决机制导语：调整社会关系的几种方式：宗教、政治、道德、法律纠纷民事纠纷一、民事纠纷的概念所谓民事争议（也叫民事纠纷），是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷。具有以下主要特征：1它发生在平等主体之间。2它以民事权利义务关系为内容。3它的解决具有可处分性。二、民事纠纷的解决机制：多元划纠纷解决机制民事纠纷的解决方式民事诉讼诉讼 刑事诉讼 区别在于解决对象：民事纠纷行政诉讼和解，协商(Negotiation）非诉讼（ADR方式） 人民调解（掌握人民调解与民事诉讼的关系） （Mediation Conciliation） 公证（预防纠纷）仲裁（Arbitration）ADR的涵义 即Alternative Dispute Resolution ，意为代替性纠纷解决方式（当前世界各国通用的ADR直译），或称为非诉讼纠纷解决方式（强调其区别于诉讼的功能和性质），源于美国30年代劳动争议的解决，原指本世纪发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称，现在已引申为对世界各国普遍存在的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的总称。 ADR的主要形式： 第一，谈判（交涉 Negotiation） 第二，调解（Mediation Conciliation） 第三，仲裁（Arbitration） 第四，其他形式民事纠纷的处理机制，即缓解和消除民事纠纷的方法和制度。包括：1自力救济纠纷主体依靠自身力量解决纠纷（最原始、最简单生产力低下，文明程度不高）（1）自决：纠纷主体一方凭借自己的力量使对方服从。（2）和解：双方相互妥协和让步。2社会救济依靠社会力量处理民事纠纷的机制（1）仲裁：第三方，仲裁者意愿（2）调解：第三方，纠纷主体意愿3公力救济诉讼第二节 民事诉讼导语本节提示：一、民事诉讼的概念二、民事诉讼的目的三、民事诉讼的模式四、民事诉讼的程序价值五、民事诉讼程序体系一、民事诉讼的概念和特点（一）民事诉讼的概念民事诉讼，是指法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的诉讼关系的总和。（二）民事诉讼的特点1 诉讼标的的特定性。民事诉讼的诉讼标的只能是民事主体之间发生争议，要求法院作出裁判的民事法律关系。2 双方当事人在诉讼上的对抗的特殊性。不同诉讼中，诉讼主体地位不同，诉讼目的不同，对抗方式也不同。民事诉讼中，双方当事人在实体和程序上地位是平等的，诉讼目的是维护自己的合法权益，这就决定了民事诉讼当事人在诉讼上的特殊性。（诉讼反诉）3 当事人处分权利的自由性。民事诉讼中的原告、被告都有权依法处分处分其诉讼权利和实体权利。比如，对法院发生效力的判决，胜诉的一方当事人可以申请执行，也可以不申请执行，自由处分自己的权利。4 解决纠纷的强制性与最终性。民事诉讼与诉讼外调解、仲裁等解决纠纷的手段不同，无需双方当事人自愿，只要一方起诉，另一方当事人就只能被动参加，而且诉讼结果只能由法院作出裁判，最终的生效判决当事人必须服从并履行，否则法律上就会强制执行。二、民事诉讼的目的民事诉讼的目的：国家设立民事诉讼制度所期望达到的目标或结果。（一）两大法系国家学者关于民事诉讼目的的主要观点：1、私权保护说保护实体权利，19cn初德 萨维尼2、维护司法秩序说从整体上维护国家私法秩序，20cn德 标罗3、纠纷解决说纠纷的强制解决，WW 日 兼子一5、程序保障说确保当事人双方在程序过程中法律地位平等，诉讼构造中平等使用攻防武器权利保障说对实质权的保障，英美6、多元说纠纷的解决、法律秩序的维护及权利的保障都是目的（二）我国学者对民事诉讼目的问题的主要观点：1、多元说：权利保障、解决纠纷诶户秩序 相关论文：陈刚、翁晓斌论民事诉讼的目的，载南京大学法学评论1997年第1期。2、解决民事纠纷 相关论文：刘荣军论民事诉讼的目的，载政法论坛1997年第5期。3、程序保障 相关论文：章武生、吴泽勇论民事诉讼的目的，载中国法学1998年第6期。4、利益保障 相关论文：李祖军、田毅平民事诉讼目的论纲，载现代法学1998年第5期。三、民事诉讼模式（一）概念：是指民事诉讼制度和程序运作所形成的结构中各基本要素及其关系的抽象形式。含义：（1）民事诉讼模式是对民事诉讼程序及制度结构的抽象和概括。（范围）（2）民事诉讼模式还对民事诉讼结构的构成要素及各要素之间的基本关系进行抽象和概括。（3）民事诉讼模式作为一种理论架构，它应该最大限度地集中地反映民事诉讼制度及程序的主要特征，但它依然表现为一种形式，这是因为模式是载体，围绕模式的民事诉讼制度的要素及关系才是内容。当今世界上民事诉讼的两种主要的诉讼模式：当事人主义与职权主义（二）当事人主义1、当事人主义的含义：英美法系国家赖以解决民事纠纷的民事诉讼原则，是指在民事纠纷解决中，诉讼请求的确定，诉讼资料、证据的收集和证明主要由当事人负责。在当事人主义的支配下，当事人甚至对法律的适用都有选择权。由于证据及诉讼资料的收集及提出也由当事人负责，发现真实的主要人也是当事人承担， 则处于顺应性的地位，即法官对当事人之间的争执和主张，不作干预，而是尊重当事人的意志。2、当事人主义的成因：1806法民诉首确立，1877德民诉，1891日民诉。自由主义诉讼观私法自治，市场经济（三）职权主义1、职权主义的含义：是指法院在诉讼中拥有主导权。程序的进行以及诉讼材料、证据收集主要由法院担当 职权进行主义： 职权主义 职权探知主义：2、职权主义的成因：苏联，东欧1893奥地利，法民1935年以后，1976德民诉，1991美司法制度改革，1996英沃尔夫勋爵司法 小组， 英美法官的超然地位作出变更，强调了法官对程序的干预。（日）江藤价泰，19世纪的民事诉讼为当事人主义，而20世纪则为职权主义。19cn末到20cn初，职权主义盛行：一、当事人主义审判迟延、程序复杂、费用增加增加法院 防止不利于纠纷解决的情形出现；二、作为当事人主义的基础的自由主义思想，随着19世纪末产业革命的兴起，城市化和大规模化的纠纷产生，已经不能再主宰民事诉讼程序，为了迅速且经济地解决纠纷，各国开始强化了民事诉讼中的法院职权。（四）我国的诉讼模式：当事人主义与职权主义相结合的方式。1、诉讼程序的启动、终结技审理对象的确定：一审、再审二义结合2、就审理内容的确定而言：诉讼资料及证据资料的收集，如果以当事人为主导，体现在当事人主义（辩论主义）；如果法院有主导权，则体现为职权探知主义就程序的运作而言：如果以当事人为主导，体现在当事人主义（辩论主义）；如果法院有主导权，则体现为职权进行主义。职权进行主义的体现诉讼指挥权：（1）指挥程序进行的职能（指定或变更期日、期间、中止诉讼程序等等）（2）在庭审中指挥当事人进行合理有效的辩论（3）根据辩论的实际情况，调整辩论顺序，对辩论进行限制、分离或者合并（4）对当事人之间不明确、不清楚的陈述及主张行使释明权，促使当事人补充或者完善自己的主张。诉讼指挥权优点：是当事人明确区分，有助于及时、有效地解决纠纷。四、民事诉讼的程序价值（一）内在价值1、程序自由：法院的审判权不受干预，当事人的诉权与诉讼权利不受审判权的压制和侵犯2、程序公正：法官独立、当事人平等、程序参与、程序的公开、程序的维护（二）外在价值实体公正秩序 （三）二者冲突的协调程序公正与结果公正的冲突程序公正与秩序的冲突五、民事诉讼程序体系（一）民事诉讼程序的涵义和特点 所谓民事诉讼程序，是指国家制定的，司法机关解决民事争议的操作规程。 （二）民事诉讼程序体系的结构 第三节 民事诉讼法一、民事诉讼法的概念（一）民事诉讼法的定义：指由国家制定或者认可的，关于调整民事诉讼活动，确定民事诉讼法律关系的法律规范。民事诉讼法有狭义与广义之分，前者是指法典式的民事诉讼法，如中华人民共和国民事诉讼法（以下简称民事诉讼法）；后者是指民事诉讼法典以外的国家宪法和其他法律中有关民事诉讼的规定。此外，最高人民法院发布的有关民事诉讼的解答、批复、意见等司法解释性的文件，虽不同于法律规定，但对民事诉讼具有规范作用，而属于广义的民事诉讼法范围。（二）民事诉讼法的特点：1、部门法特征：相对于理论法学而言2、程序法特征：相对于实体法而言3、基本法特征：相对于根本大法、单行法而言二、民事诉讼法的效力民事诉讼法的效力：民事诉讼法适用所涉及之效力范围。（注意对人的适用范围）（1）对人的效力：哪些人具有拘束力。民事诉讼法第条规定：“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。”法律适用【比较】实体法程序法诉讼中/外中仲裁中/外中/外（2）对事的效力：哪些案件适用民事诉讼法的规定进行审理。民事诉讼法第条：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”民事纠纷案件；属于人民法院适用民事诉讼法审理的经济案件和劳动案件；适用特别程选民资格案件和非讼案件；按督促程序解决的债权债务关系案件；按公示催告程序解决的宣告有关证券和有关事项无效的案件。（3）在空间上的效力 ：指民事诉讼法在什么地方发生效力。（4）在时间上的效力 ：较为特殊的一点是，民事诉讼法作为程序法不同，其具有溯及力。我国现行民事诉讼法自年月日颁布起生效。三、民事诉讼法与相邻部门法的关系（一）与宪法（二）民事诉讼法与民事实体法民事诉讼法与民法、婚姻法、继承法、知识产权法、经济法、劳动法：民事程序法与民事实体法的关系。1、从实质意义上说，程序法与实体法是密不可分的，二者同时存在，互为依存。从形式意义上说，程序法与实体法并非密不可分，是可以相互脱离的，只有民法典，而无民事诉讼法典，或者只有民事诉讼法典，而无民法典的情况，在世界各国的立法实践中，屡见不鲜。2、程序法是法律的内在生命的表现（三）民事诉讼法与刑事诉讼法联系 ：均属程序法范畴区别 ：具体的目的和任务不同 起诉的主体不同 某些基本原则不同 某些审判程序不同 执行程序不同（四）民事诉讼法与行政诉讼法联系 ：均属程序法范畴区别 ：诉讼主体不同 诉讼性质不同 诉讼发生的条件不同 举证责任不同 适用调解的范围不同（五）与其他民事程序法1、公证法：公证证据效力、诉前证据保全、公证债权文书2、民事诉讼法与人民调解法调解协议：合同司法确认强制执行力联系：民事诉讼法对人民调解委员会的性质、任务及地位作了明确规定 人民调解委员会在处理民间纠纷时适用民事诉讼法的规定 人民调解委员会业务上受人民法院的指导和监督区别：人民调解属非讼调解，不是诉讼前的必经程序 人民调解所达成的协议不具有强制执行力 人民调解委员会调解案件违反法律规定，人民法院应予以纠正3、仲裁法三、民事诉讼法的立法模式（一）法典式立法与判例式立法法典式立法：大陆法系国家判例式立法：英美法系国家（二）集权式立法与分权式立法 集权式立法：民诉法由中央国家权力机关制定分权式立法：中央国家权力机关、中央其他国家机关和地方国家权力机关都有权制定民诉法（三）审执合一式立法与审执分离式立法审执合一：法国、联邦德国、前苏联审执分离：中国、日本 （四）程序和实体同步立法与不同步立法程序和实体同步立法：前苏联程序和实体不同步立法：绝大多数国家四、我国的民事诉讼法（一）我国民事诉讼法的渊源1中华人民共和国宪法2中华人民共和国民事诉讼法3中华人民共和国海事诉讼特别程序法4民事诉讼法的关系法5涉及民事诉讼程序制度的其他法律6民族自治地方贯彻实施民事诉讼法制定的变通或者补充规定7最高人民法院贯彻执行民事诉讼法的司法解释（二）我国民事诉讼法的体系结构我国民事诉讼法是按照编、章、节、条、款、项的体系结构编制的，共四编29章270条。第一编总则；第二编审判程序；第三编执行程序；第四编涉外民事诉讼程序的特别规定。 第四节 民事诉讼法律关系一、民事诉讼法律关系概说（一）民事诉讼法律关系的概念民事诉讼法律关系是民事诉讼法律、法规所调整的人民法院、当事人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体的社会关系。（二）民事诉讼法律关系的特征1民事诉讼法律关系是由审判关系和争讼法律关系构成的特殊的社会关系。 2民事诉讼法律关系体现了法院审判权和当事人诉讼权利的有机结合。审判权诉权对立和平衡3民事诉讼法律关系基于多种原因发生，以同一原因而消灭（三）民事诉讼法律关系的学说发展国外关于民事诉讼法律关系学说的不同流派1一面关系说 原告 被告2二面关系说 法院 原告 被告3三面关系说 法院 原告 被告日本：三月章将其界定为在当事人和法院之间存在的法律关系。苏联：多勃罗沃里斯基认为发生在诉讼参与人与法院之间，由民事诉讼法调整的法律关系。法国：“源于法律规定”的法律关系，既涉及当事人之间的相互关系，也涉及当事人与法官所代表的国家的关系，甚至可以对第三人产生某些特定效果。德国：歌尔德施密特的诉讼法律状态说以对有利判决的期望和避免不利判决带来的负担来代替诉讼法律关系中的权利义务观念。2、 国内过去：认为民事诉讼法律关系是受民事诉讼法调整的人民法院和一切诉讼参与人之间存在的以诉讼权利和义务为内容的具体的社会关系，法院始终居于主导地位。现在：民事诉讼法律关系不仅仅包括法院和诉讼参与人的关系，还包括当事人之间以及当事人同其他诉讼参与人之间在诉讼过程中形成的诉讼关系，并且强调增强当事人的诉讼地位。（四）民事诉讼法律关系理论的产生和发展1诉讼法律关系说2诉讼法律状态说3新诉讼法律关系说二、民事诉讼法律关系的要素（一）民事诉讼法法律关系主体1、 概念：在民事诉讼中享有诉讼权利和承担诉讼义务的国家机关、公民、法人和其他组织。2、 范围包括：人民法院、人民检察院、诉讼参加人（当事人和诉讼代理人）、其他诉讼参与人。注意：民事诉讼法律关系的主体与诉讼主体的关系：1、联系：诉讼主体同时可以享有诉讼法律关系主体的权利和承担相应的义务。2、区别：（1）是没有诉讼主体的参加，诉讼将无法进行（2）是诉讼主体对诉讼的发生、变更、终结起着决定性或重要的作用。诉讼主体必定是诉讼法律关系主体；反过来，是诉讼法律关系主体者，未必是诉讼主体。注意几种人的外延：诉讼主体包括：人民法院、人民检察院、当事人、经特别授权的代理人。 诉讼法律关系主体：诉讼主体+其他诉讼参与人（一般权限代理人、证人、鉴定人、勘验人、翻译、协助执行人）诉讼参加人：当事人+诉讼代理人诉讼参与人：广义的法院以外的所有参加诉讼的人狭义【一般常指狭义的】：证人、鉴定人、勘验人员、翻译人员当事人：原告、被告、特定情况下的第三人原告、被告（二）民事诉讼法法律关系的内容：民事诉讼法律关系主体根据民事诉讼法律规范所享有的诉讼权利和承担的诉讼义务。具体内容：人民法院的诉讼权利和诉讼义务：审判人民检察院的诉讼权利和诉讼义务：监督当事人的诉讼权利和诉讼义务：审判、争讼中产生的权利义务诉讼代理人的诉讼权利和诉讼义务：与当事人基本相同其他诉讼参与人的诉讼权利和诉讼义务：因身份不同而不尽相同（三）民事诉讼法法律关系的客体：民事诉讼法律关系主体的诉讼权利和诉讼义务所指向的对象。具体内容：人民法院和当事人：案件的客观事实和实体权利请求人民法院和人民检察院：人民法院生效裁判认定的事实和适用的法律人民法院和其他诉讼参与人：案件的客观事实当事人之间：诉讼理由和诉讼请求当事人与其他诉讼参与人：案件的客观事实三、引起民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的法律事实（一）诉讼事件：是指不以人的意志为转移的一切客观情况。这里的客观情况，主要是指不可抗力的事实。不如，在离婚诉讼中，当事人一方死亡，这一诉讼事件就引起民事诉讼法律关系的终结。（二）诉讼行为：是指民事诉讼法律关系主体在诉讼过程中依法所进行的各种诉讼活动。主体不同，诉讼行为也有所差别。人民法院实施的诉讼行为主要是审判行为和裁判行为；人民检察院实施的诉讼行为主要是对人民法院已经发生法律效力的裁判的抗诉行为和出庭支持抗诉的行为。几个概念区别（大致相同）诉讼客体=审判对象=诉讼请求=诉讼标的例题：【单选】下列哪项是民事诉讼法律关系（ ）A原告与其代理人之间的法律关系B证人与被告之间的关系C原告律师与被告律师之间的关系D人民法院与其指定的鉴定人之间的关系答案：D有争议，同说认为是D，但现在新的观点，民事诉讼法律关系认=审判法律关系+争讼法律关系，ABD都是本章参考书目范愉著非诉讼纠纷解决机制研究，中国人民大学出版社2000年6月版。顾培东著社会冲突与诉讼机制，四川人民出版社1991年版。 思考题民事诉讼法律关系客体与诉讼标的有何区别？第二章 诉与诉权本章提要：第一节 民事诉讼中的诉权 第二节 民事诉讼中的诉 第三节 民事诉讼中的反诉 诉的结构图：诉权必要共同诉讼普通共同诉讼诉讼权利基础具体表现形式出现反诉时合并客体合并第三人参加诉合并主体合并（共同诉讼）诉讼理由当事人诉讼标涤合并要素确认之诉变更之诉分类反诉（请求）相对于本诉的反请求诉提起请求的权利给付之诉第一节 民事诉讼中的诉权实体权利应然状态第一性权利侵害民事纠纷公力救济：行使诉权起诉行使起诉权启动诉讼程序一、诉权概说1、定义：诉权，是民事纠纷主体所享有的请求法院行使司法权公正解决他们之间民事纠纷，以保护其民事权益的权利。包括程序内涵和实体内涵。2、特征 (1)当事人向法院行使的请求权司法保护请求权：特殊的公权，公力救济请求权法院不得拒绝审判（2）民事诉权是当事人平等享有的宪法基本权（3）具有程序内涵和使体内涵程序内涵：启动诉讼程序的请求权实体内含：实体法上期待的效果胜诉权二、关于诉权学说的历史发展（一）传统的诉权理论“私法”诉权说抽象诉权说具体诉权说（二）诉权学说发展的新趋势诉权的宪法化诉讼规定和保障的国际化诉权否定说（三）我国诉权理论研究的现状二元诉权说与一元诉权说新诉权理论三、诉权与诉讼权利的关系 联系： 1、诉权是基础 2、诉讼权利是诉权派生区别：参看下表区别诉权诉讼权利权利主体当事人当事人、法院、证人等义务主体法院法院、对方当事人、证人等行使一次行使（一事不二诉）多次行使内涵起诉权、胜诉权四、诉权与审判权的关系 非常严峻的现实问题立案难 诉权的行使、限制和保护第二节 民事之诉本节提示：一、诉的概念二、诉的要素三、诉讼标的四、诉的种类五、诉的识别六、诉的合并七、诉的变更导语：当事人角度：一事不二诉法院角度：一事不再理“事”：诉争议的法律关系目前法学界对诉的概念主要有两种观点：一、诉的概念1 、诉是一种请求。（1）程序意义上的诉：当事人依照民事诉讼法的规定，向法院提出的开始诉讼程序的请求。（2）实体意义上的诉：当事人要求法院通过审判来实现向对方提出的实体方面的请求。2 、诉是程序法与实体法共同规定的一种法律制度，既表现为原告的起诉，提出诉讼请求，又表现为被告的应诉，反驳对方的诉讼请求。诉，是当事人向法院提出的，就一定的民事纠纷要求法院作出利己裁判的诉讼请求。（二）诉的种类确认之诉原告请求法院确认其与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉给付之诉原告请求法院判令被告履行一定民事义务的诉变更之诉原告请求法院依法变更或消灭某种民事法律关系【例】下列哪一种民事诉讼请求属于给付之诉？A甲起诉请求乙停止损害其名誉B丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖合同C男方起诉前妻，请求将二人之子判归前妻抚养D王某起诉李某，请求解除收养关系应当区分的几个概念 ：诉当事人因民事争议向人民法院提出的请求诉的分类：确认（积极、消极）；给付（财产、行为）；变更（变更、消灭）诉讼标的：争讼的民事法律关系诉讼法律关系：一方当事人是法院；诉讼活动中二、诉的要素理论（简略）：二要素说：诉的标的、诉的理由三要素说：诉的标的、诉的理由、诉的主体四要素说：诉的标的、诉的理由、诉的主体、诉讼请求包括：当事人（直接发生民事纠纷的双方主体。不存在没有当事人的诉讼。）、诉讼标的一般而言，诉的要素：诉的主体、诉讼标的、诉的理由1、诉的主体：原告和被告，这一要素能使诉的主体范围特定化。 2、诉的客体（诉的标的）：诉讼标的和诉讼请求，二者共同体现当事人的诉讼目的，共同构成法院审判的主要对象和范围。注意诉讼标的、诉讼标的物、诉讼请求的区别3、诉的理由：指当事人提出诉的根据。诉的理由是用以说明当事人为何要提出诉，以及使这种诉得以成立的依据。2011-三-37甲因乙久拖房租不付，向法院起诉，要求乙支付半年房租6000元。在案件开庭审理前，甲提出书面材料，表示时间已过去1个月，乙应将房租增至7000元。关于法院对甲增加房租的要求的处理，下列哪一选项是正确的？A作为新的诉讼受理，合并审理B作为诉讼标的变更，另案审理C作为诉讼请求增加，继续审理D不予受理，告知甲可以另行起诉答案：C如上题：给付房租变为接触合同：则为诉的变更，是一新诉。三、诉讼标的：（一）诉讼标的之基本含义诉讼标的是指当事人之间发生争议，并要求人民法院作出裁判的民事法律关系或者民事权利。含义：（1）诉讼标的是民事法律关系或者民事权利原告向被告所为之权利主张（2）发生争议（3）请求法院审判是法院进行审理和裁判的对象。 例题：王大明将房子租给刘大壮居住，月租金120元现王大明因刘大壮拖欠了5个月的房租未缴，而诉诸法院，要求刘大壮给付6000元房租。现问，此案的诉讼标的指的是什么？ A王大明租给刘大壮的房子和刘大壮欠王大明的6000元钱 B王大明要求刘大壮支付的6000元租金 C王大明提出诉讼请求所依据的王大明与刘大壮之间存在的房屋租赁关系 D王大明、刘大壮与人民法院之间的诉讼法律关系 答案：C。诉讼标的是指需要法院作出裁判的、当事人之间存在争议的权利义务关系。要注意区分诉讼标的与诉讼标的物，前者是指当事人之间发生争议的民事法律关系，后者则指当事人争议的权利义务所指向的具体对象。2009-三-37刘某习惯每晚将垃圾袋放在家门口，邻居王某认为会招引苍蝇并影响自己出入家门。王某为此与刘某多次交涉未果，遂向法院提起诉讼，要求刘某不得将垃圾袋放在家门口，以保证自家的正常通行和维护环境卫生。关于本案的诉讼标的，下列哪一选项是正确的？A王某要求刘某不得将垃圾袋放在家门口的请求B王某要求法院保障自家正常通行权的请求C王某要求刘某维护环境卫生的请求D王某和刘某之间的相邻关系答案：D（二）大陆法系国家关于确定和识别诉讼标的的学说Case:“电车事件”：某甲在乘坐电车时，因电车突然刹车而受到损害。1旧诉讼标的理论（旧实体法说）实体法上的请求权=诉讼标的2新诉讼标的理论（诉讼法说）二分肢说：诉讼标的=诉的声明/原告陈述的事实理由一分肢说：诉讼标的=诉的声明3新实体法说诉讼标的=事实关系 凡基于同一实施关系发生的，以同一给付为目的的数个请求权存在时，实际上只存在一个请求权，因为发生请求权的事实关系只有一个。（三）我国诉讼标的理论研究之现状 关于诉讼标的的概念主要有三种观点：一是争议的“实体法律关系”说二是“实体权利主张”说三是“争议的实体法律关系和实体权利主张”说 诉讼标的、诉讼请求、诉讼标的物的区别：当诉讼标的：是指当事人之间发生争议，并要求人民法院作出裁判的民事法律关系或者民事权利。诉讼请求：事人基于实体权利义务关系提出的具体要求为诉讼请求。诉讼标的物：具体诉讼中实体权利义务指向的对象，单纯的确认之诉与变更之诉中没有诉讼标的物当事人提出诉，必须具备审理对象，即诉讼标的，诉才有意义。 诉讼标的不同于标的物。任何一个诉讼中，都会有诉讼标的，但不一定会有标的物，如单纯的确认之诉与变更之诉中没有诉讼标的物。举例：请求返还借款诉的诉讼标的是借贷法律关系，而该诉之诉讼标的物是要求返还之借款。诉讼标的与诉讼请求具有密切关系，但两者并不等同。诉讼标的是当事人争议的民事权利义务关系，诉讼请求则是基于法律关系要求法院作出的特定的判决。诉讼标的不能变更，若被变更则原来之诉被新诉所替代。诉讼请求可变更举例：原告将房屋的租赁合同纠纷变成买卖合同纠纷，就不能被允许。但原告可以将原来要求被告交付房租这种诉讼请求，更改为请求被告腾房。四、诉的种类总结：按所争议的民事权利按作用分类给付之诉请求权给付判决确认之诉支配权确认判决变更之诉形成权形成判决（一）给付之诉1、概念：给付之诉指一方当事人向人民法院提出的判令对方当事人履行特定的民事义务的请求。 2、要件：在实体法上，原告有请求权。请求权已到履行期，而义务人不履行。（包括给付财产和行为：作为与不作为）（二）确认之诉1、概念是指一当事人提出要求人民法院确认其与对方当事人之间存在或不存在一定法律关系的请求。2、要件：有不明确的民事法律关系存在，并且发生争议。（积极确认和消极确认之诉）（三）变更之诉1、概念：变更之诉又称形成之诉，是指原告请求法院以判决改变或消灭既存的某种民事法律关系的诉。 （包括变更和撤销）2、要件：当事人双方对现存的民事法律关系并无争议，并有一定法律事实存在或有法律明文规定。原告必须主张引起双方当事人之间的民事法律关系发生变更或消灭的新的法律事实发生，且由该事实引起争议。【例】下列哪一种民事诉讼请求属于给付之诉？ （提示：首先排除非诉程序） A甲起诉请求乙停止损害其名誉；B丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖合同；C男方起诉前妻，请求将二人之子判归前妻抚养；D王某起诉李某，请求解除收养关系；五、诉的识别（一）根据主体来识别：主体不同，诉不同例外：法定的当事人变更的情形中 eg:债权转让，第三人进入诉讼，仍为原诉必要共同诉讼人的增减、变更，仍为一诉（二）根据诉讼标的来识别：诉讼标的不同则是不同的诉1、根据民事诉讼法律关系的具体内容，识别诉讼标的。Eg; 原告向被告同时提起发还借款之诉和返回货款之诉。2、如根据民事法律关系难以识别诉讼标的，则根据民事实体权利来识别。Eg: 婚姻无效之诉（支配权）与离婚之诉（解除权或撤销权）。图解：从法律关系角从实体权利角度婚姻无效之诉婚姻关系支配权离婚之诉婚姻关系形成权3、若两个诉的诉讼标的均是同一类权利，则根据具体内容来识别是否是同一个权利。Eg:原告先向被告请求返还甲房屋，后变更为要求返还乙房屋，属于诉的客观变更。（三）案件事实例：甲以乙有酗酒恶习为由，提起离婚诉讼。败诉后，又以受虐待唯有提起离婚之诉。法院应否受理？解答：根据诉的第三个要素“案件事实” 来识别。案件事实不同，则诉不同。因此，法院应当受理。例:甲乙丙乙：要求甲交付甲：要求确认合同无效丙：主张系自己所有问：本案中存在那些诉讼请求，各属于诉的分类中的哪一类六、诉的合并与变更思考：为什么要合并？公平&效率（一）诉的合并1、概念：诉的合并：是指法院将两个或两个以上彼此之间互相关联的单一之诉合并到一个诉讼程序中进行审理并予以裁判的制度。放弃诉讼请求：法院受理案件后、作出裁判前，当事人放弃自己提出的实体权利主张的行为。变更诉讼请求：在案件审理过程中，当事人用新的实体权利主张替代原来的实体权利主张的一种诉讼行为。追加诉讼请求：在诉讼进行过程中，当事人在诉讼请求不变的基础上，又提出了新的诉讼请求。2、诉的合并的种类（1）诉的主观合并：主体合并，又称共同诉讼（2）诉的客观合并：客体合并，当事人相同而诉讼标的为多数（3）反诉与本诉的合并大陆法系承认预备合并3、诉的客观合并要件：除了具备起诉的要件之外，还应具备如下要件：（1）合并的数个标的或诉须由同一原告（包括反诉原告）向同一被告（包括反诉被告）在同一诉讼中提出。（2）须适用相同的诉讼程序：简易或普通有的适用简易程序，有的适用普通程序，在简易程序中不得合并普通程序，但在普通程序中可以合并建议程序。但当事人合意适用简易程序并经法院认为适当的，可以在简易程序中合并。（3）受诉法院有管辖权，不违反级别管辖/专属管辖/协议管辖。受诉法院基于牵连管辖，能够对无管辖权的诉取得管辖权而合并。4、诉的客观合并种类（1）单纯合并：普通合并、并列合并（2）预备：顺位合并、假定合并（3）选择合并：择一合并（二）诉的变更诉的变更：主观变更、客观变更1、狭义：诉的变更指以新诉讼标的替换原诉的诉讼标的2、广义：还包括追加变更实质是诉的客观合并注意：诉的变更不等于诉讼请求的变更诉的量的变更：诉讼请求的变更是允许的诉的质的变更：诉的变更新诉（三）请求权竞合与诉的变更、合并请求权竞合的处理1、选择提起侵权之诉或违约之诉 合同法N1222、选择后，变更诉讼请求时间：合同法解释（一）30：一审开庭前变更诉讼请求的，法院应当准许。证据规定34.3：当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。许多国家规定，须在言词辩论终结前，进行诉的客观变更。3、合并（1）预备合并（2）选择合并第三节 民事诉讼中的反诉四、诉权（一）诉权学说的历史发展诉权私权说：发展阶段说，诉权是民事权利被侵害时进行救济的一个阶段；组成部分说，诉权只是民事权利的一个组成部分；属性说，诉权是民事权利的强制属性。公法私权说：抽象诉权说，诉权是提起诉讼并请求法院作出某种裁判的权利；具体诉权说，诉权就是要求法院依照实体法作出有利判决的权利；本案判决请求权说，诉权就是要求法院在弄清是非曲直的基础上解决纠纷的权利。诉权否定说：认为将诉权视为一种制度上的权利不具有任何意义。二元诉权说：诉权具有程序意义和实体意义两重诉权。一元诉权说：诉权仅为程序性权利。本节提示：一、反诉制度概说 二、反诉的分类三、反诉的要件【case】ABA诉B支付货款B诉A质量不合格，赔偿损失如何处理？一、反诉制度概说 （一）反诉的概念反诉:是指在民事诉讼进行中，本诉的被告以原告为被告，向法院提出的旨在对抗原告诉讼请求的与本诉有关联的诉讼。（三）反诉与反驳的区别（三）反诉的性质:独立的诉（四）反诉的意义：二、反诉的要件(我国对反诉要件的理解)1、主体要件：本诉被告对本诉原告提起的大陆法系国家的突破：第三人2、 诉讼时间的限制性：举证期限届满前商榷与理解【司考以此为准】 证据规定法条理解：关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见184、在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。辩论终结前3、适用同一程序：注意大能带动小，小的带不动大的4、*反诉与本诉在诉讼标的、诉讼请求、或案件事实方面存在牵连性重点：反诉与本诉牵连性的理解其一、本诉与反诉的诉讼标的属于同一法律关系Eg：货款请求赔偿损失其二、反诉请求与本诉请求存在牵连关系，表现为互相冲突或抵销Eg：离婚婚姻无效其三、反诉与本诉在案件事实存在牵连Eg: 人身损害赔偿人身损害赔偿5、管辖合法：排除专属管辖与协议管辖，“牵连管辖”三、反诉的程序1、提起：本诉受理以后本诉辩论终结前2、审查与受理：反诉案件的审理：被告提出反诉后，法院应审查是否符合起诉的一般条件和反诉的特别条件，对符合条件的反诉，应予受理。被告如果在开庭过程中才提出反诉，除非原告放弃法定的答辩期利益，法院应休庭让原告答辩并另行指定开庭的期日。法院原则上应一并审理本诉与反诉，将两诉合并调查和辩论，并且一并对两诉作出裁判。在例外情况下，法院也可将反诉与本诉分开调查和辩论，并且在其中一诉已达到可作出判决的程序时，先行作出部分判决。3、法庭调查与法庭辩论4、裁判：合并审理，分别裁判四、反诉与反驳2009-3-36甲公司起诉要求乙公司交付货物。被告乙公司向法院主张合同无效，应由原告甲公司承担合同无效的法律责任。关于本案被告乙公司主张的性质，下列哪一说法是正确的？A该主张构成了反诉B该主张是一种反驳C该主张仅仅是一种事实主张D该主张是一种证据答案：A反诉与反驳的区别：1、性质不同 反诉是被告针对原告的本诉提起的，是一种独立的诉，具有诉的性质。而反驳则只是被告反驳原告的一种诉讼手段，不是一个独立的诉，不具有诉的性质；2、是前提不同 反诉是以承认本诉的存在为前提，被告对原告提出的诉讼请求并不加以否定。反驳则是以否定原告提出的部分或全部诉讼请求为前提；3、目的不同 被告反诉的目的除抵消、吞并、排斥原告提出诉讼请求，使本诉的原告败诉外，还对本诉的原告提出了独立的反请求，主张独立的权利。反驳的目的只是否定原告提出的诉讼请求，没有独立的诉讼请求。 在审判实践中，有的被告答辩时没有明确提出反诉，而是在反诉过程中提出了反诉，有的内容实际具备了反驳的条件，并提出了反诉请求，人民法院应当作为反诉受理、审理。如果材料不够充分，可令其补充。同时应当依照最高人民法院制定的人民法院诉讼收费办法第12条第一款“被告提出反诉的，根据反诉金额与价款计算案件受理费，由被告预交”的规定，应由被告预交反诉案件受理费。使被告弄懂反诉与反驳的不同。并应要求原告就该反诉进行当庭答辩，由于实践中这种情况往往是反诉请求与反驳意见同时并存。因此，审判人员就需要对二者进行区分，以便更准确地掌握被告融合在答辩中的诉讼请求，从而完善在程序上的各个环节，提高办案质量和效率。第二章 民事诉讼法的基本原则第一节 民事诉讼法基本原则概述一、民事诉讼法基本原则的概念民事诉讼法基本原则体现诉讼制度的共同原理和民事诉讼制度的特殊原理，对民事诉讼的全过程或某一阶段起指导作用的准则。（基础性、导向性和抽象性）二、民事诉讼法基本原则的功能立法准则的功能规范民事诉讼的具体制度和规则行为准则的功能规范诉讼主体的行为三、民事诉讼法基本原则的分类（一）共有原则依据宪法原则，参照人民法院组织法有关规定制定的基本原则，这类原则不您适用于民事诉讼，而且也适用于刑事诉讼和行政诉讼。包括：民事审判权由人民法院行使的原则人民法院依法独立审判民事案件的原则以事实为根据，以法律为准绳的原则对诉讼当事人在适用法律上一律平等的原则用本民族语言、文字进行诉讼的原则检察监督原则（二）特有原则根据民事诉讼的特殊要求制定的基本原则。第二节 民事诉讼法的特有原则要求：掌握内涵和精神，用于论述题的解答，其他两处的论述考点是“诉”和“证据制度” 一、当事人诉讼权利平等原则（一）含义在民事诉讼中，当事人平等地享有和行使诉讼权利。当事人诉讼权利平等原则：诉讼权利的相同性与对应性；诉讼地位完全平等；使用诉讼手段平等，法院保障平等；适用法律平等。杨秀清说同一性和对应性非常重要，诉讼法设立一方当事人权利，则相应的另一方当事人一定有对应的权利平衡。（二）法律规定民事诉讼法第8条规定：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。二、同等原则与对等原则（一）含义：同等原则：外国人、无国籍人、外国企业和组织在法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。对等原则：外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。 （1）同等原则（外-外）：外国人、无国籍人、外国企业和组织在法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。（2）对等原则（内-外）：外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。（适用于涉外民诉）注：同等原则与对等原则的关系1、诉讼中的对等原则与同等原则是紧密联系，不可分割的。2、它们是同一个问题的两个方面，前者是手段，后者是目的。在当今复杂的国际交往中，只有通过“以限制对限制”的方法，才能达到主权国家之间互相尊重、平等对待的目的。（二）同等原则与对等原则的关系1、诉讼中的对等原则与同等原则是紧密联系，不可分割的。2、它们是同一个问题的两个方面，前者是手段，后者是目的。在当今复杂的国际交往中，只有通过“以限制对限制”的方法，才能达到主权国家之间互相尊重、平等对待的目的。三、法院调解自愿与合法原则法院调解自愿和合法原则：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”注意：贯穿民事诉讼活动的始终，但是只适用诉讼程序中，对于非讼程序、执行程序不适用 法院调节原则：人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。注意：调解不是民事诉讼的必经程序；确认合同效力以及存在违法犯罪的经济案件，不能调解；民事诉讼法规定的特别程序、督促、公示催告、破产程序等（都没有纠纷，不能调解）；执行程序也不能调解（生效判决不经法定程序不能改）。四、辩论原则 辩论原则：N12“民事诉讼当事人有权对争议的问题进行辩论。”民事诉讼的当事人有权就争议事实和法律问题，在法院的主持下进行辩论。辩论贯穿于整个诉讼过程。辩论的内容，包括程序和实体两方面；形式可以是书面，也可以是口头；给当事人提供辩论的机会；一切证据材料都要经过当事人辩论和质证（证据在质证之前只能是证据材料）。五、处分原则处分原则：民诉法第13条规定，是指民事诉讼当事人