2011建设工程合同管理冲刺.doc

第1章 建设工程合同管理法律基础建设工程合同相关法律体系： 1、中华人民共和国合同法必须适用 2、建设部与国家工商行政管理局联合颁布:建设工程施工合同（示范文本）、建设工程勘察合同（示范文本）、建设工程设计合同（示范文本）、建设工程委托监理合同（示范文本），以上示范文本尽管不是法律、法规，只是推荐使用的文本，对于当事人无强制性，但对减少合同争议，完善合同管理起到了极大的推动作用。 3、建设工程相关法律体系：基本法律民法通则，规范市场经济流转的基本法合同法，规范建筑市场工程采购的主要法律招标投标法，规范建筑活动的基本法律建筑法，合同订立履行中需提供担保的担保法，合同订立履行中需提供投保的保险法，建设合同工程合同中需要建立劳动关系的劳动法，合同需要公证、鉴证的公证暂行条例合同鉴证办法，合同履行中发生争议，当事人之间有仲裁协议的仲裁法，合同履行中发生争议，当事人之间没有仲裁协议的民事诉讼法 建设工程合同管理的任务： 1）发展和完善建筑市场 2）推进建筑领域的改革：我国在建筑领域中推行项目法人制、投标招标制、工程监理制和合同管理制。在这些制度改革中，核心内容是合同管理制 3）提高工程建设的管理水平 4）避免和克服建筑领域中经济违法和犯罪 建设工程合同的管理方法： 1）严格执行建设工程合同管理法律法规 2）普及相关法律知识，培训合同管理人才 3）建立合同管理机构，配备合同管理人员 4）建立合同管理目标制度 5）执行合同示范文本制度合同法律关系的构成一、合同法律关系的构成（掌握） 重点、考点分析 1.合同法律关系是指由合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。 2.合同法律关系包括合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容三个要素。 3.合同法律关系的主体可以是自然人、法人、其他组织。 4.法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 5.法人应当具备的条件包括：依法成立、有必要的财产或者经费、有自己的名称、组织机构和场所、能够独立承担民事责任。 6.法人可以分为企业法人、非企业法人。 7.企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。 8.企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。 9.非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。 10.企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。 11.法人以外的其他组织也可以成为合同法律关系主体，这些组织应当是合法成立、有一定的组织机构和财产、但又不具备法人资格的组织；其主要内容包括法人的分支机构、不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业等。 12.合同法律关系客体是指合同指向的对象。 13.合同法律关系的客体主要包括物、行为、智力成果。 14.法律意义上的物是指可为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料. 15.某建设单位与某水泥厂签订了水泥购销合同，该合同法律关系的客体是物。 16.某单位为了解决职工住房问题，与某房地产开发商签订了一份购买一栋宿舍楼的合同，该合同法律关系客体是物。 17.借款合同的合同法律关系客体是指物。 18.法律意义上的行为是指人的有意识的活动。 19.建设工程勘察合同法律关系的客体是指行为。 20.建设工程施工安装合同的法律关系客体是指行为。 21.就某知识产权双方达成了购买合同，该合同法律关系的客体是指智力成果。 22.某单位与某设计院就购买该设计院设计专利签订了合同，此合同法律关系的客体是智力成果。 23.合同当事人就某项技术秘密达成了购买合同，此合同法律关系的客体是：智力成果。 24.在特定情况下的公知技术签订的合同法律关系的客体是指智力成果。 25.合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的权利和义务。 26.合同法律关系的内容是合同的具体要求。 27.决定合同法律关系的性质的是合同法律关系的内容。例题分析例题分析： 1.监理公司取得法人资格的时间为()日。(2009年真题) A.注册资金到位 B.公司成立 C.工商行政管理机关核准登记 D.建设行政主管部门颁发资质证书 【正确答案】：C 考试大网校试题解析：本题考查的是合同法律关系的构成。企业法人依法经工商行政管理部门核准登记后取得法人资格。 2.委托监理合同法律关系的客体是()。(2008年真题) A.监理工程 B.监理服务 C.监理规划 D.监理投标方案 【正确答案】：B 考试大网校试题解析：本题考查的是合同法律关系的构成。委托监理合同的标的是服务，即监理工程师凭据自己的知识、经验、技能受业主委托为其所签订其他合同的履行实施监督和管理。 3.法人成立进行注册登记时，应当以()为住所。(2007年真题) A.主要办事机构所在地 B.主要经营场所所在地 C.主要合同履行地 D.董事长的户口所在地 【正确答案】：A 考试大网校试题解析：本题考查的是合同法律关系的主体。法人以它的主要办事机构所在地为住所。 4.工程建设单位与某设计单位签订合同，购买该设计单位已完成设计的图纸，该合同法律关系的客体是()。(2006年真题) A.物 B.财 C.行为 D.智力成果 【正确答案】：D 考试大网校试题解析：本题考查的是合同法律关系的客体。合同法律关系客体是指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。合同法律关系的客体主要包括物、行为、智力成果。工程建设单位与某设计单位签订合同，购买该设计单位已完成设计的图纸，该合同法律关系的客体是设计单位已完成设计的图纸，是通过人的智力活动所创造出的精神成果，所以客体是智力成果。代理关系二、代理关系（熟悉） 重点、考点分析 1.代理具有的特征包括：代理人必须在代理权限范围内实施代理行为、代理人以被代理人的名义实施代理行为、代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志、被代理人对代理行为承担民事责任. 2.“代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志”的具体表现为代理人有权自行解决他如何向第三人做出意思表示或者代理人有权决定是否接受第三人的意思表示。 3.以代理权产生的依据不同，可将代理分为委托代理、法定代理、指定代理。 4.基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理是委托代理。 5.根据法律的直接规定而产生的代理称为法定代理。 6.主要是为维护无行为能力或限制行为能力人的利益而设立的代理方式是法定代理。 7.指定代理是根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。 8.指定代理的适用条件：只在没有委托代理人和法定代理人的情况下。 9.无权代理是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。 10.无权代理的情况包括没有代理权而为代理行为、超越代理权限为代理行为、代理权终止为代理行为. 11.无权代理行为在被代理不做否认表示、经被代理人追认情况下，被代理人承担民事责任。 12.对于无权代理行为，被代理人可以行使追认权或拒绝权，行使追认权后，代理行为有效。 13.本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不做否认表示的，视为同意。 14.导致委托代理关系的终止的是：代理期间届满或者代理事项完成、被代理人取消委托或代理人辞去委托、代理人死亡或代理人丧失民事行为能力、作为被代理人或者代理人的法人终止。 15.导致指定代理或法定代理关系的终止的原因有：被代理人取得或者恢复民事行为能力、被代理人或代理人死亡、指定代理的人民法院或指定单位撤销指定、监护关系消灭。例题分析例题分析： 1.项目总监理工程师是监理单位的代理人，这种代理是()。(2009年真题) A.委托代理 B.法定代理 C.指定代理 D.转代理 【正确答案】：A 考试大网校试题解析：本题考查的是代理关系中的委托代理。 2.下列关于代理的叙述，()是不正确的。(2004年真题) A.无权代理行为的后果由被代理人决定是否有效 B.无权代理在被代理人追认前相对人可以撤销 C.无权代理的法律后果由被代理人承担 D.代理人只能在代理权限内实施代理行为 【正确答案】：C 考试大网校试题解析：本题考查的是代理关系。民法通则规定，无权代理行为“只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”，但“本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。” 3.某施工企业在异地设有分公司，分公司受其委托与材料供应商订立了采购合同。材料交货后货款未支付，供应商应以()为被告人向人民法院起诉，要求支付材料款。(2007年真题) A.监理单位 B.分公司 C.建设单位 D.施工企业 【正确答案】：D 考试大网校试题解析：本题考查的是代理关系。 4.按照合同法的规定，()属于委托合同。(2007年真题) A.某地铁公司与设计院订立的建设工程勘察合同 B.某政府机关与建筑工程公司订立的建设工程施工合同 C.某房地产开发公司与工程咨询公司订立的监理合同 D.某宾馆与电器公司订立的客房维修空调合同 【正确答案】：C 5.如果施工单位项目经理由于工作失误导致采购的材料不能按期到货，施工合同没有按期完成，则建设单位可以要求()承担责任。(2005年真题) A.施工单位 B.监理单位 C.材料供应商 D.项目经理 【正确答案】：A 考试大网校试题解析：本题考查的是代理关系。施工单位项目经理是施工单位的委托代理人，由于工作失误导致采购的材料不能按期到货，施工合同没有按期完成，则建设单位可以要求被代理人(施工单位)承担责任。合同担保三、合同担保（掌握） 重点、考点分析 1.担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。 2.担保活动应当遵循的原则是平等、自愿、公平、诚实信用。 3.担保法是指调整因担保关系而产生的债权债务关系的法律规范的总称。 4.担保法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置、定金。 5.保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 6.保证法律关系至少有三方参加，即保证人、被保证人（债务人）、债权人。 7.保证合同的当事人是指保证人和债权人。 8.保证的方式有一般保证、连带责任保证。 9.在具体合同中，担保方式由当事人约定。 10.依据担保法的规定，当采用保证方式进行担保时，保证人与债权人是保证合同的当事人，保证人承诺，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任。 11.担保方式中，有优先受偿权的担保方式是抵押、质押、留置。 12.不可以是第三人做出担保的方式有留置、定金。 13.保证方式没有约定或约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任。这是对债权人权利的有效保护。 14.当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任的保证是一般保证。 15.连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 16.具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，均可以作为保证人。 17.保证人的资格 不具备保证人资格的组织可以作为保证人的组织学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民企业法人分支机构、职能部门企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证国家机关经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的可以提供保证 18.担保法规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用。 19.保证合同的内容包括：被保证的主债权种类、数额、债务人履行债务的期限、保证的方式、保证担保的范围、保证的期间、对方认为需要约定的其他事项。 20.当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 21.一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。 22.保证期间债权人债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。 23.债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以抵押物折价或者从变卖抵押物的价款中优先受偿。 24.债务人或者第三人称为抵押人，提供担保的财产为抵押物。 25.抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。 26.抵押权人是指债权人。合同担保 27.可以作为抵押物的财产和不得作为抵押的财产的划分可以作为抵押物的财产不得作为抵押的财产 28.办理抵押物登记的，应当向登记部门提供的内容：主合同、抵押合同、抵押物的所有权、使用权证书。 29.抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金损害赔偿金、实现抵押权的费用。 30.抵押权与其担保的债权同时存在、抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保. 31.在债务履行期届满抵押人未受清偿的，抵押权人可以通过协议以抵押物折价、拍卖抵押物、变卖抵押物、向人民法院提起诉讼来实现抵押权。 32.同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款的清偿规定可以是：按抵押物登记的先后顺序清偿、按照债权比例清偿、抵押物已登记的先于未登记的受偿。 33.质押，是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。 34.合同担保方式中，既可以用当事人自己的财产又可以用第三人的财产作担保的方式是质押。 35.质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。 36.质押可分为动产质押、权利质押。 37.动产质押是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将动产作为债权的担保，能够用作质押的动产没有限制. 38.权利质押是将权利凭证交付质押利人的担保。 39.可以质押的权利包括：1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；2）依法可以转让的股份、股票；3）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；4）依法可以质押的其他权利。 40.债权人按照合同约定占有对方（债务人）的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价格优先受偿，这属于留置。 41.在担保方式中，比较强烈的担保方式是留置。 42.留置作为一种担保方式，只能通过依法行使产生留置权。 43.能够留置的财产仅限于动产。 44.如果保管合同、仓储合同、运输合同、加工承担合同履行过程中发生债权，债权人有权行使留置。 45.定金是指当事人双方为了担保债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保. 46.给付定金的一方不履行约定债务的无权要求返还定金，收受定金一方不履行约定债务的，应双倍返还定金. 47.定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。 48.定金合同要采用书面形式，其生效日是指实际交付定金之日。 49.建设工程的保证人一般是银行、担保公司。 50.保证金额一般为合同总额的5%l0%。 51.预付款担保是承包人提交的、为保证返还预付款的担保。 52.预付款担保都是采用由银行出具保函的方式提供。 53.预付款保证的有效期为从预付款支付之日起至发包人向承包人全部收回预付款之日止。 例题分析： 1.担保方式中的保证，实际运用过程中应理解为（ ）。(2006年真题) A债务人和债权人约定，债务人向债权人保证履行合同义务 B债务人和债权人约定，当债务人不履行债务时，由保证人代为履行债务 C保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务 D保证人和债务人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务 【正确答案】：C 考试大网校试题解析：本题考查的是担保方式中的保证的概念。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 2.抵押与质押的区别主要在于（ ）。(2005年真题) A担保财产是否为第三人的财产 B担保财产变卖后的剩余部分是否归债务人 C担保财产是否转移占有 D债权人是否有优先受偿权 【正确答案】：C 考试大网校试题解析：本题考查的是担保方式。抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。是否转移占有为抵押与质押的主要区别。 3.建设单位将自己开发的房地产项目抵押给银行，订立了抵押合同，后来又办理了抵押登记。则（ ）。(2005年真题) A项目转移给银行占有，抵押合同自签订之日起生效 B项目转移给银行占有，抵押合同自登记之日起生效 C项目不转移占有，抵押合同自签订之日起生效 D项目不转移占有，抵押合同自登记之日起生效 【正确答案】：D 考试大网校试题解析：本题考查的是担保方式中抵押。抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。当事人以土地使用权、城市房地产、林木、航空器、船舶、车辆等财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效;当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。建设单位将自己开发的房地产项目抵押给银行，又办理了抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。 4.依据担保法的规定，当采用保证方式进行担保时，（ ）。(2004年真题) A债务人与债权人是保证合同的当事人，债务人向债权人保证，当债务人不履行债务时由保证人承担责任。 B债务人与债权人是保证合同的当事人，明确保证人，保证人向债务人保证，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任。 C保证人与债务人是保证合同的当事人，保证人承诺，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任 D保证人与债权人是保证合同的当事人，保证人承诺，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任 【正确答案】：D 考试大网校试题解析：本题考查的是担保方式中的保证的概念。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 5.合同担保方式中，既可以用当事人自己的财产又可以用第三人的财产作担保的方式是（ ）。(2004年真题) A保证 B定金 C留置 D质押 【正确答案】：D 考试大网校试题解析：本题考查的是担保方式中的质押。质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。建筑工程一切险 四、建筑工程一切险（熟悉） 重点、考点分析 1.建设工程一切险往往还加保第三者责任险. 2.我国建设工程施工合同（示范文本）规定，由发包人支付保险费用。 3.在国外，建设工程一切险的投保人一般是承包人. 4.我国施工合同（示范文本）中要求，应当由发包人投保建筑工程一切险。 5.保险人可以对设计原因、原材料缺陷或工艺不善、自然磨损、维修保养费用带来的损失不负责赔偿。 6.“建筑工程一切险”的责任范围和除外责任范围:责任范围自然事件，指地震、海啸、雷电、飓风、台风、龙卷风、风暴、暴雨、洪水、水灾、冻灾、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆发、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象 意外事故，指不可预料的以及被保险人无法控制并造成物质损失或人身伤亡的突发性事件，包括火灾和爆炸 除外责任范围设计错误引起的损失和费用:自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自燃、自热、氧化、锈蚀、渗漏、鼠咬、虫蛀、大气变化、正常水位变化或其他渐变原因造成的保险财产自身的损失和费用 除外责任范围因原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及为换置、修理或矫正这些缺点错误所支付的费用，非外力引起的机械或电气装置的本身损失，或施工用机具、设备、机械装置失灵造成的本身损失维修保养或正常检修的费用档案、文件、账簿、票据、现金、各种有价证券、图表资料及包装物料的损失盘点时发现的短缺领有公共运输行驶执照的，或已由其他保险予以保障的车辆、船舶和飞机的损失除非另有约定，在保险工程开始以前已存在或形成的位于工地范围内或其周围的属于被保险人的财产的损失除非另有约定，在本保险单保险期限终止以前，保险财产中已由工程所有人签发完工验收证书或验收合格或实际占有或使用或接受的部分 7.建筑工程一切险加保第三者责任险规定保险公司承担的保险责任范围包括：在保险期限内，因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失、被保险人因上诉而支付的诉讼费用。 8.建筑工程一切险的保险责任自保险工程在工地动工、用于保险工程的材料、设备运抵工地之时起始，至对部分或全部工程签发完工验收证书、工程所有人实际占用全部工程之时终止，以先发生者为准。 例题分析： 1.建设工程一切险的被保险人可以包括（ ）。(2007年真题) A业主 B总承包商 C分包商 D业主聘用的监理工程师 E设备供应商 【正确答案】：ABCD 考试大网校试题解析：本题考查的是建筑工程一切险。建筑工程一切险的被保险人范围较宽，所有在工程进行期间，对该项工程承担一定风险的有关各方(即具有可保利益的各方)，均可作为被保险人、如果被保险人不止一家，则各家接受赔偿的权利以不超过其对保险标的的可保利益为限。被保险人具体包括： (1)业主或工程所有人。 (2)承包人或者分包人。 (3)技术顾问，包括业主聘用的建筑师、工程师及其他专业顾问。 2.建筑工程一切险的保险期终止时间可以是（ ）日。(2005年真题) A工程动工 B全部工程验收合格 C工程所有人实际占有全部工程 D施工合同约定的竣工 E保修期满 【正确答案】：BC 考试大网校试题解析：本题考查的是建筑工程一切险。建筑工程一切险的保险责任自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时起始，至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，在工程所有人实际占用或使用或接受该部分或全部工程之时终止，以先发生者为准。但在任何情况下，保险人承担损害赔偿义务的期限不超过保险单明细表中列明的建筑期保险终止日。 3.建筑工程一切险规定保险公司承担保险责任的范围包括（ ）的损失。(2004年真题) A外力引起的电气装备 B地震导致施工建筑物 C台风摧毁施工现场内的临时工程 D水灾导致被保险人在工地上原有建筑物 E气温变化造成精密仪表 【正确答案】：ABC 考试大网校试题解析：本题考查的是建筑工程一切险。 4.工程项目建设过程中，发包人要求承包人提供的担保通常有（ ）。(2008年真题) A施工投标保证 B施工合同履约保证 C施工合同支付保证 D工程预付款保证 E施工合同工程款垫支保证 【正确答案】：ABD 考试大网校试题解析：本题考查的是保证在建设工程中的应用。在建设工程中主要的保证有三种，分别是施工投标保证，施工合同履约保证和施工预付款保证。 5.建筑工程一切险中的除外责任包括（ ）。(2009年真题) A地震 B洪水 C设计错误引起的损失 D自然磨损 E维修保养费用 【正确答案】：CDE 考试大网校试题解析：本题考查的是建筑工程一切险。合同的公证与鉴证 五、合同的公证与鉴证（了解） 重点、考点分析 1.公证机关进行公证的依据是当事人的申请，这是自愿原则的主要体现。 2.如果承包人已经进场，但在开工前发包人违约而导致合同解除，承包人撤场前如果双方无法对赔偿达成一致，则可以对承包人已经进场的材料设备数量进行公证，即进行证据保全，为以后纠纷解决留下证据。 3.合同鉴证由县级以上工商行政管理机关办理。 4.合同鉴证应审查的主要内容及其作用: 不真实、不合法的合同 有足以影响合同效力的缺陷且当事人拒绝更正的 合同鉴证应审查的主当事人提供的申请材料不齐全，经告知补正而没有补正的要内容不能即时鉴证，而当事人又不能等待的 其他依法不能鉴证的可以使合同的内容符合国家的法律、行政法规的规定， 有利于纠正违法合同合同鉴证的作用可以使合同的内容更加完备，预防和减少合同纠纷便于合同管理机关了解情况，督促当事人认真履行合同，提高履约率 5.合同公证与鉴证的相同点是：自愿申请原则相同、内容和范围相同、目的相同。 6.合同鉴证与公证的目的是为了证明合同的合法性与真实性。 7.合同公证与鉴证的区别是性质、效力、适用范围不同。 8.经过公证的合同，其法律效力高于经过鉴证的合同。 例题分析： 1.建设工程合同的公证和鉴证，在法律上的相同之处是（ ）。(2008年真题) A性质相同，都是国家行政机关对工程合同按照法定程序进行审查 B效力相同，即经过法定程序公证和鉴证的合同可以作为人民法院认定事实的依据 C适用范围相同，即在国内国外均可采用鉴证和公证任何一种合同审查方式 D申请原则相同，都是合同当事人自愿决定是否进行合同的鉴证和公证 【正确答案】：D 考试大网校试题解析：本题考查的是合同公证与鉴证的相同点。除另有规定外，都实行自愿申请原则;内容和范围相同;目的都是为了证明合同的合法性与真实性。ABC选项应该是属于公证与鉴证之间的区别之处。 2.对处理建设单位与监理单位之间拖欠监理费的纠纷，没有强制执行效力的文书是（ ）。(2005年真题) A人民法院的判决 B仲裁机构的裁决 C经过公证的还款协议 D经过鉴证的还款协议 【正确答案】：D 考试大网校试题解析：本题考查的是合同公证与鉴证的区别。经过公证的文书具有强制执行的效力，而经过鉴证的合同则没有这样的效力。 3.合同公证与鉴证的相同点是（ ）。(2006年真题) A目的、法律效力、原则 B范围、性质、目的 C目的、原则、内容 D法律效力、目的、性质 【正确答案】：C 考试大网校试题解析：本题考查的是合同公证与鉴证的相同点。除另有规定外，都实行自愿申请原则;合同鉴证与公证的内容和范围相同;合同鉴证与公证的目的都是为了证明合同的合法性与真实性。第2章 合同法律制度 一、合同的类别（了解）: 重点、考点分析 1.合同法的基本原则包括：平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、遵守法律法规和公序良俗原则. 2.1.建设工程合同属于双务合同. 2.赠与合同属于单务合同. 3.在现代生活中，绝大部分合同都是诺成合同. 5.主合同的无效、终止将导致从合同的无效、终止。 6.从合同的无效、终止不能影响主合同。 7.担保合同是典型的从合同. 8.在市场经济中，绝大部分合同都是有偿合同. 9.法律要求必须具备一定形式和手续的合同，称为要式合同. 10.法律不要求具备一定形式和手续的合同，称为不要式合同. 二、合同的形式（熟悉） 重点、考点分析 1.一般认为，合同的形式可分为书面形式、口头形式、其他形式. 2.合同的书面形式是指合同书、信件、数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。 3.以合同形式的产生依据划分，合同形式可分为法定形式、约定形式. 4.应当采用书面形式的情形有：法律行政法规规定采用、当事人约定采用. 5.合同法在合同形式上的要求是以不要式为原则的。 6.建设工程合同应当采用书面形式、法定形式. 7.合同法采用合同形式的不要式原则的理由是：合同本质对合同形式不作要求、市场经济要求不应对合同形式进行限制、国际公约要求不应对合同形式进行限制、电子技术对合同形式的影响. 8.合同的形式是当事人意思的载体. 9.某施工合同，在施工任务完成后由于发包人拖欠工程款而发生纠纷，但双方一直没有签订书面合同，应当认定该合同已经成立. 10.合同自由的重要体现是合同的内容由当事人约定. 11.合同的首要条款是标的. 12.施工合同中的数量主要体现的是工程量的大小 13.对于强制性的标准，当事人必须执行，合同约定的质量不得低于该强制性标准. 14.在合同中，当事人没有约定质量标准，如果没有国家标准，则依行业标准执行；没有行业标准，则依地方标准执行；没有地方标准，则依企业标准执行。 15.建设工程中的质量标准大多是强制性的质量标准. 16.确定合同当事人是否适当履行合同的依据是履行的期限、地点和方式. 17.合同当事人希望通过仲裁作为解决争议的最终方式，则必须在合同中约定仲裁条款，因为仲裁是以自愿为原则的。 例题分析： 某小型施工项目，甲乙双方只订立了口头合同。工程完工后，因甲方拖欠乙方工程款而发生纠纷，应当认定该合同（ ）。(2009年真题) A未成立 B补签后成立 C成立 D备案登记后成立 答案：C 考试大网校试题解析：合同法规定的合同形式的不要式原则的一个重要体现在于，即使法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。要约与承诺 三、要约与承诺（掌握） 重点、考点分析 1.合同的成立必须经过要约、承诺两个阶段。 2.订立合同过程中，投标书是要约。 3.要约是希望和他人订立合同的意思表示。 4.要约人是指提出要约一方. 5.被要约人是指接受要约一方 6.要约应当具有的条件是内容具体确定、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束、合同的一般条款. 7.要约必须是特定人的意思表示，必须是以缔结合同为目的。 8.要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。 9.价目表的寄送、招标公告、商业广告、招股说明书等均是要约邀请. 10.商业广告的内容符合要约规定，视为要约。 11.合同法规定，要约撤回的条件是撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人。 12.合同法规定，要约撤销的条件是撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 13.要约撤回是指要约在发生法律效力之前，欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。 14.要约撤销是要约在发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。 15.要约不得撤销的情况包括要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销、受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同做了准备工作. 16.受要约人作出的同意要约的意思表示是承诺. 17.承诺应具备的条件是承诺必须由受要约人作出、承诺只能向要约人作出、承诺的内容应当与要约的内容一致、承诺必须在承诺期限内发出. 18.受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约. 19.有关合同标的、数量、质量、价款和报酬、履行期限和履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 20.非受要约人向要约人作出的接受要约的意思表示是一种要约. 21.非要约对象向要约人作出的完全接受要约意思的表示不是承诺. 22.受要约人对解决争议的方法变更，应视为新要约. 23.在建设工程合同的订立过程中，招标人发出中标通知书的行为是承诺。 24.要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。“合理期限”要根据要约发出的客观情况和交易习惯确定，应当注意双方的利益平衡。 25.承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。 26.合同法规定，承诺的撤回的条件是撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人。 27.世界各国对于要约和承诺的生效，主要有投邮主义、到达主义、了解主义. 28.我国对要约、承诺的生效采用到达主义. 29.承诺的通知送达给要约人时生效。 30.如果法律法规、当事人对合同的形式、程序没有特殊的要求，则承诺生效时合同成立。 31.一般情况下，要约生效的地点为不要式合同成立的地点。 32.采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。 33.当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。 34.当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。 例题分析： 1依据合同法的规定，下列文件中，属于要约的是（ ）。(2009年真题) A招标公告 B投标书 C寄送的价目表 D招股说明书 答案：B 考试大网校试题解析：P27要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约必须是对相对人发出的行为，必须由相对人承诺，虽然相对人的人数可能为不特定的多数人。另外，要约必须具备合同的一般条款。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请并不是合同成立过程中的必经过程，它是当事人订立合同的预备行为，在法律上无须承担责任。这种意思表示的内容往往不确定，不含有合同得以成立的主要内容也不含相对人同意后受其约束的表示。比如价目表的寄送、招标公告、商业广告、招股说明书等，即是要约邀请。格式条款 四、格式条款（了解） 重点、考点分析 1.在订立合同时未与对方协商即可采用格式条款。 2.格式条款又被称为标准条款. 3.对格式条款的理解发生争议的，对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款的一方的解释。 4.在格式条款与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款. 例题分析： 1下列关于格式条款的表述中错误的有（ ）。 A格式条款是经双方协商采用的标准合同条款 B当格式条款与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款 C提供格式条款方设置排除对方主要权利的条款无效 D若对争议条款有两种解释时，应做出有利于提供格式条款方的解释 E若对争议条款有两种解释时，应做出不利于提供格式条款方的解释 答案：A D 考试大网校试题解析：格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商即采用的条款。（选项A错误） 提供格式条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务关系，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。（选项C正确） 对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款的一方的解释。（选项D错误、选项E正确） 在格式条款与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。（选项B正确）缔约过失责任 五、缔约过失责任（了解） 重点、考点分析 1.合同法中规定的“缔约过失责任”是指因订立合同时对方提供虚假情况而使本方受到损失，要求对方承担赔偿责任. 2.缔约过失责任，是在合同缔结过程中形成的。 3.缔约过失责任是独立责任、合同磋商阶段责任、合同未成立时的责任. 4.缔约过失责任的构成应具备缔约一方受有损失、缔约当事人有过错、合同尚未成立、缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系等条件。 5.承担缔约过失责任一方应当有过错，这种过错主要表现为违反先合同义务. 6.缔约过失责任自要约生效开始产生。 7.缔约过失责任有别于违约责任的最重要原因是合同尚未成立. 8.承担缔约过失责任的情形有假借订立合同，恶意进行磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况、有其他违背诚实信用原则的行为、违反缔约中的保密义务. 9.代理人隐瞒无权代理这一事实而与相对人进行磋商，应承担缔约过失责任。 10.施工企业不具有相应的资质等级而谎称具有，应承担缔约过失责任。 11.施工企业没有得到进（出）口许可而谎称获得或故意隐瞒标的物的瑕疵等，应承担缔约过失责任。 12.在合同磋商阶段不会发生的责任有违约责任、侵权责任、保证责任、合同纠纷责任，极易发生的责任是缔约过失责任. 合同的生效 六、合同的生效（掌握） 重点、考点分析 1.合同成立后，具备其生效的条件是当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益. 2.在建设工程合同中，合同当事人一般都应当具有法人资格，并且承包人还应当具备相应的资质等级，这是合同生效条件中当事人应具有相应的民事权利能力和民事行为能力的具体表现。 3.建设工程合同的订立，一方采用欺诈、胁迫的手段订立的合同，就是意思表示不真实的合同，这样的合同就欠缺生效的条件. 4.不违反法律或者社会公共利益，是合同有效的重要条件，这是就合同的目的和合同的内容而言的。 5.不违反法律或者社会公共利益，实际是对合同自由的限制。 6.不同形式的合同，其生效的时间可以是自合同成立时、自受要约人承诺时、当事人双方签字、当事人双方盖章. 7.口头合同自受要约人承诺时生效。 8.书面合同自当事人双方签字或盖章时生效。 9.法律规定应当采用书面形式的合同，当事人未采用书面形式，但已经履行全部或者主要义务的，应视为合同有效. 10.附生效条件的合同，自条件成就时生效；附解除条件的合同，自条件成就