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第八章 代理第1节 概念 特征代理人以被代理人的名义在代理权限之内对相对人为意思表示，或者受领相对人意思表示，而其法律效果直接归属于被代理人的法律制度。如业务员在外面签合同。为什么要建立代理制度：克服民事主体能力不足，对民事主体能力扩张、补充，使其在同一时间、不同地点参与大量法律关系，从而提高交易效率。 行为能力上的限制 事上的限制：知识、经验特征：（1） 代理事项应当具有法律意义但这并不是说所有具有法律意义的行为都可以代理，首先像侵权行为等这些事实行为不适用代理规定。依照法律规定或者当事人规定必须亲自完成的事情（这些事情具有人身性）不能代理。比如我请一个著名画家给我画像，他不可以让学生代理他画像。有浓厚人身性因素的事项不能代理。（二）代理人以被代理人的名义与第三人从事民事活动1. 代理关系一般要涉及第三人。否则不属于我们所说的代理关系之内（如雇佣一个人帮你放牛，你请人校对文稿）2. 以被代理人的名义。即以“本人”的名义，即你在于第三人进行活动时，应当向第三人表示代理意思（显名主义）。当然表达的方式可以多种多样，如口头、书面。为什么一定要表明代理意思呢？因为后果由被代理人负担。现实中存在问题，甲委托乙代理，向丙签署合同，结果乙以自己的名义签署了合同，这种现象我们称之为“隐名代理”。 借款合同 原则上合同只在乙丙之间发生效力甲乙丙 若丙知道乙是代理甲的，并且愿意和甲签订合同，可以签 委托 以乙的名义 视为甲丙之间发生效力乙是否能够主张丙借款向甲要 更多请见合同法3. 与行纪（信托）形成区别。行纪也是委托他人与第三人从事民事活动，但是是以受托人的名义从事活动，合同在受托人和第三人之间发生关系。法律关系不是直接归属，而是间接归属，故也称行纪为间接代理。比如李某装修房子，找装修公司委托装修，装修公司找了装修队伍装修。必须注意虽然称信托为间接代理，但是行纪并不是代理，不能说代理分为直接代理和间接代理。（3） 代理人在代理权限内独立为意思表示或者受领意思表示。1. 代理人从事代理活动必须在代理权限之内。如果代理人违反了，则构成了无权代理。2. 代理人与第三人从事民事活动的时候独立为意思表示、受领对方的意思表示。在此必须与其他法律概念相区别： a.代理人与法定代表人不同。法定代表人和法人在法律人格上一元的，法定代表人的意思表示就是法人的意思表示，而代理人与被代理人在法律人格上都是相互独立的，代理人从事的行为都是他自己的行为，表示的是自己的意思。所以代理人从事的民事行为的法律效果在逻辑上不一定属于被代理人，而是法律上特别安排的结果。 b.代理人与传达人形成区别。传达人不是代理人，因为他不是做独立意思表示，而是传达他人已经做出的意思表示。而在代理中，代理人要做独立的意思表示，为了形成合理的意思，还必须要求一定要有行为能力，而传达人则不一定需要有行为能力。另外有些权利不能够被代理（前面讲过，主要是某些人身性强的权利，如结婚），但不妨碍传达。那么产生这样的问题，如果代理人行为能力欠缺怎么办？此代理行为是否有效？我们从规范旨意思考这个问题，这个“代理人必须有行为能力”的规定是为了保护被代理人的利益，如果被代理人愿意放弃这种保护，愿意承担风险，那么法律应当不加以干涉。（按照“意思自治”的原则） c.代理人和居间人的区别。居间人属于债法的概念，比如中介，在民事活动中，为当事人牵线搭桥的、在交易成功后可以获得报酬的。也被称为是“经济活动中的红娘”。打个比方，居间人奉行的是“自由恋爱”，代理人则是只要找到就是确定的，搞“包办婚姻”的。居间人不参与法律关系的意思表示，而代理人则在活动中做意思表示。当然在实际中，你也可以委托居间人做代理人。3. 代理人表示的是自己的意思，因此这个意思表示是否真实应根据代理人的情况决定，除非代理人完全是根据被代理人的指示从事代理活动。（4） 代理行为的法律后果直接归属于被代理人这个行为的发生效力（不管是直接效果、间接效果、附带效果）无论对被代理人有利或者不利、权利还是义务都归于被代理人。第2节 代理权产生的依据代理人从事代理行为应当获得代理权。那么代理是否是一种民事权利呢？理论上认为它不属于权利的范畴，跟“行为能力”进行类比，应当属于一定的“资格”。根据民法通则的分类，代理分为法定代理、指定代理、委托代理（协定代理）。而学术界也有人认为还有一种代理叫做职务代理。一、法定代理1.法律直接规定，如监护人是被监护人的法定代理人。2.法定代理人的代理权是概括性的，凡是需要经过代理解决的事项都可以代理，而代理人与被代理人有身份关系，而且有职责属性。所以不可以随意辞去代理人。二、指定代理此代理来源于人民法院，或者其他相关组织的指定。在一个代理关系中指定代理人做多只能有两个。指定代理人只能在指定范围内行使代理权。三、委托代理。也称协定代理根据他人的授权获得代理权，是最普遍的代理。（1） 授权行为1.授权行为首先是一个法律行为，属于单方法律行为，只需要委托人、授权人单方意思表示即可，不需要代理人同意。所以授权人书面表示的时候该书面叫做“授权委托书”，实际上有的时候也称为“业务介绍信”等等，只需要授权人一方签字、盖章。 分类： 外部授权 直接对第三人表示授权 根据法律 明示授权 内部授权 直接对代理人表示授权 行为要素 模式授权2. 授权行为与基础关系委托人单方授权，你就获得了代理权，但可以不干。但是很多时候你不可以不干，这是为什么？这是因为基础关系，而非授权行为。比如业务员和公司，业务员不能拒绝代理，因为其作为雇员和公司之间签的劳动合同使二者之间形成了劳动关系。而劳动关系、合伙关系、夫妻关系、委托关系等等都可以作为基础关系。委托合同属于基础关系，委托授权则不然。前者是双方意思表示，后者是单方意思表示。解决的问题也不一样，前者是委托人、代理人内部的权利义务关系。后者解决的是代理人有没有代理权、有多大代理权问题。前者不需要向第三方出示，后者需要向第三方出示，以证明其代理权。委托合同也可以有授权条款，但是一般还是会另外签署授权书。比如原告找律师委托律师代理，原告和律师之间就会签署委托合同还有授权书，因为律师在行使代理权时(比如与在押犯见面、查看案件证据、取证等等)都必须出示授权书，而委托合同一来条款众多二来有相对隐私的条款（比如案子办好了报酬多少等等）不宜为外人所知，所以一般都会另外签署授权书。效力管理问题。授权行为一般是现有基础关系的，那么如果基础关系无效，授权关系是否有效？比如某保险公司雇佣了一个未成年人作为业务员，该未成年人拉了很多单业务。主流观点认为授权行为应该不受基础关系的影响，为了保护相对人的信赖和交易安全，况且授权关系与基础关系不是绝对的，也出于保护未成年人的考虑。这个叫做授权行为的无因性。无因不是说没有原因，而是说哪怕没有原因，其效力也不受影响。3. 授权的范围及授权不明的法律后果问题。范围要根据委托人的意思决定。有的可能是特定代理，如你帮我去签一下这个合同；有的是与某一事项相关的事项都可以代理，比如“你去为公司购买木材xx吨”（意味着洽谈、看货、下单等等与购木材有关的事情都你代理）；有些是一次性的代理，有的是某事项的多次代理，如股票交易。在民法通则中规定，授权必须明确，如时间、代理人、代理范围。但若是不明呢？民法通则规定，被代理人对相对人（第三人）负民事责任，而代理人则负连带责任。 授权不清晰，如某人出国将房子给他人“代管”，那么代管的范围呢？房子卖了是不是也是代管？内部交代清楚了，但是授权书上很模糊。（当事人为了灵活应变的需要） 4、 学术界所说的职务代理代理人的代理权基于他的职务，如商场的营业员、收银员，他们都是单位授权，而且是默示授权。民法通则第43条第四十三条 【法人责任】企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。有人认为这就是职务代理在法律上的相关条文。但是也有人认为，既然法律规定了，那么就是法定代理。老师认为，职务代理的名称比较形象但它不是独立的代理种类，属于委托代理的范畴。只要单位给某人安排了一个职务，那么就是默示授权了。而且老师认为第43条有技术问题。经营活动包括很多不同性质的行为：事实行为 司机拉货，发生交通事故（侵权行为，雇主与受雇人）意思表示 光是占有 属于占有辅助，而没有对第三人的意思表示虽然最后的法律效果都归属于单位，但是法律要件不一样，法律适用不一样。但是事实上现在是一锅煮，故称之为立法技术问题，太笼统了。第3节 代理权的行使要求一、为被代理人的利益认真履行职责，及时转移代理活动所取得的成果站在被代理人利益的立场上思考问题，尽可能使被代理人利益最大化当然，代理人根据基础关系享有权利，比如预付费用请求权、垫付费用偿还请求权。代理人如违反这个要求（根本不履行，或者措施不当），造成被代理人损害的，民法规定应当承担责任。合同法根据委托代理，根据是否有偿进行区分，如果有偿的委托，应当赔偿赔偿责任；无偿的话， 只有故意、重大过失造成损害才承担责任。2、 在代理权限内从事民事事项如果代理人没有代理权、代理权已经终止、或者越权代理，则构成了无权代理3、 亲自完成代理事项原则上应当亲自完成，代理人若非自己完成，而授权给第三人完成，这种情况就构成了复代理： （委托） （委托）A B C D被代理人 代理人 复代理人 第三人（相对人） B和C之间就是复代理，也称再代理、次代理、转委托、转托代理但是这涉及一个问题，代理人能不能有复任权？对这个问题法律上做了法定代理和授权代理的区分。1、 法定代理一方面法律上肯定其有复任权，另一方面要求法定代理人应当以自己的责任来选任复代理（即代理人必须把复代理人的行为像自己的行为一样对被代理人负责）考虑因素：法定代理人的代理权是概括的，什么都要代理。但是其自己的个人知识、经验等的不足，事事躬亲的代理可能不利于被代理人的利益，所以考虑复代理。如打官司时代理人找律师帮忙打官司。但也产生了问题：代理人可能都不代理，为了避免其轻易摆脱自己的职责，所以做了上述规定。2. 、委托代理原则上无复任权，因为委托代理是建立在人身信任的基础上的。除非是被代理人同意，或者是在不得已情况下（紧急情况发生为了保护被代理人的利益）才被允许。法律上规定的紧急情况指：由于疾病、通讯中断，代理人无法自己完成代理，而又不能取得与被代理人的联系（无法得到同意），如不转托则会造成或者扩大被代理人的损失。关于法定代理人的复任权，我国法律未作规定，但是实务上都是人为理所当然有的。复代理的理解问题：1、 复代理人是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人，即C是A的代理人，而非B的代理人，故C在与D的活动中，应以A的名义，其法律后果直接归属于A。2、 复代理人由代理人以自己的名义选任，也可以经过被代理人指定后选任。选任后，对复代理人有指示、监督的职责。如果以A的名义选任，则非复代理人，包括A对B说你转告一下C，由C代理此处B只起到传达人的作用。3、 复代理人的行为造成被代理人损害的，代理人应不应该对被代理人承担责任？合同法规定，如果复代理人经过了本人（被代理人）的同意的，代理人仅就选任、指示负责（即如果选任、指示无过错，就不用承担责任）。未经同意的，原则上及时选任、指示无过错也要承担责任，但是在紧急情况下转托的除外。4、 复代理人的代理权不能超过代理人。那么如果超越了呢？即如果C越权了呢？这个要看复代理人的越权部分是否在代理人的权限之内 若是 则经过代理人追认就发生效力 若不是 需要被代理人追认才发生效力可以推定若B的代理权消灭，C的也自然消灭还要注意，复代理权非代理权的转移，即B还是有代理权的。4、 禁止滥用代理权，滥用代理制度1、串通代理即代理人与第三人串通，损害被代理人利益如业务员与对方单位串通，收取好处，把对方的低劣产品买进。原则上次代理行为无效，若造成被代理人损失的，代理人和第三者连带责任2、 违法代理代理人明知道代理事项违法，仍然进行代理。或者被代理人知道代理人行为违法，不表示反对的。代理人和被代理人连带责任。3、 自己代理、双方代理前者指的是以代理的身份与自己发生代理行为。后者指的是代理人同时作为某一事项、行为双方当事人的代理。前者如你委托我卖房子，卖价不低于200万，结果正好你需要房子，于是你就写了合同卖给自己。理由：为了保护被代理人的利益。一个人不能兼任有利害关系冲突的双方当事人的资格，容易失去公正。既然是为了被代理人的利益，那么如果被代理人同意那么也是可以的如原告、被告都委托同一律师事务所帮忙打官司，而且双方都统一的，则成立。另外如果代理事项不存在利益冲突，则也是可以的（因为内容确定）。这在比较法上称为既存债务。我国立法上缺乏规定，实际事务中，根据规范旨意做目的性限缩。第4节 无权代理欠缺代理权：1、 根本就没有代理权2、 代理权终结、中止了3、 超越代理权限了从形式上是符合代理关系的，无权代理的法律效果安排：一、狭义的无权代理（不发生本人责任的无权代理）代理人缺乏代理权，而且相对人无理由相信代理人的代理权的无权代理属于擅自干扰他人事务，原则上应作无效处理。但法律上认为这样规定太过刚性（可能代理符合被代理人的利益），法律认定其为效力待定。 被代理人有拒绝权、追认权 对照限制行为能力人的合同行为 相对人有催告权、撤销权 关于撤销权：善意相对人可以撤回，这里的“善意”是“不知道无权代理”，至于是否应当知道或者不知道不在考虑范围内。 如最后认定为无效，由代理人对第三人承担民事责任。但是是否有例外呢？1、 如果代理结果不发生效力与代理人的无权代理行为缺乏因果关系，代理人不负责任。2、 如果相对人明知道代理人无权代理，还是与他签订了合同，应当认为他自愿承担风险，不能追究代理人责任。3、 如果相对人虽然不是明知，但他是应当知道的，分担过错责任。4、 第三人知道代理人缺失代理权，还是与其实施法律行为，造成被代理人损害的，第三人承担连带责任。 二、表见代理（发生本人责任的无权代理）代理人缺乏代理权，但是有足以使相对人相信其有代理权的事由存在时，被代理人对相对人负有与授权人相同责任的无权代理。为什么这么规定？如果代理无效绝对话，就会使交易安全受损，代理制度受损，为了维护代理制度，保护善意相对人的合法权益，维护交易安全，作此决定。 (2) 构成要件、主要情形1、 必须有足以使相对人相信代理人有代理权的事实因素（事由）【表见因素】究竟什么样的事实因素？个案化，结合生活经验、交易习惯，客观合意来加以认定。比如代理人持有被代理人出具的授权书。2、 相对人信赖代理人有代理权，且为善意无过失。如果你没有尽到交易上应有的注意，盲目轻信，这是过失，那么法律上对这个相对人就没有保护的价值。从食物上讲。你作为法官，怎么认定相对人是否存在过失？法官要根据职业的良知、诚信原则，根据客观实际做出合情合理的认定（因为民法上过错、过失是很有弹性的东西，问题在于什么情形下我应当注意？如果应当注意，那么我在什么程度上尽到注意？）。3、 除了这两个要件之外是否还需要其他要件？表见代理中存在巨大分歧。一种是单一要件说，只要满足上述两个条件就构成表见代理。双重要件说，对于表见事件的发生，你被代理人是有过错的（表见代理是为了保护相对人的利益，而牺牲被代理人。但是你牺牲被代理人也需要正当化的理由，你能够说服被代理人承担，否则他为什么要牺牲？如被代理人撤回了授权，但是没有收回授权书，也没有通知相对人授权已经撤回，这就是过错）。假如被代理人即使没有过错也要负责，将会导致我们社会生活的安全不存在了。如果一个人伪造了一个公司印章，然后写了一份授权书。但是如果夫妻关系情况下，妻子擅自拿了丈夫的私章把丈夫的房子租出去了？老师认为，可以把“相对人是否有理由信赖”作为条件，法官可以在这个上面做文章，然后给予一定的利益衡量做出认定。比如单纯一个印章是否足以信赖。老师认为“被代理人是否可归责”（过错是归责是重要的因素，危险的制造，或者你是某一事项的利益享有者。主要是看有过错，但是从社会情理上你承担会合理一些）4、 这些